TRÁFICO ILÍCITO
ADECUADA MOTIVACIÓN SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON EL CUAL SE ESTABLECE DEL DELITO
“En la sentencia definitiva, el señor Juez de Sentencia de […], condenó a los imputados […], por los motivos siguientes: a) Que la declaración de los testigos […] y […], le merecen fe y credibilidad, el primero como testigo directo y el segundo como testigo posterior a la captura de los imputados y como testigo de referencia primaria de los hechos, y que la prueba documental robustece sus dichos; b) Los testigos de la defensa no le merecen fe como prueba de descargo, y más bien corroboran la declaración de los testigos de cargo; c) Con la constancia de la Dirección Ejecutiva Nacional de Medicamentos se ha acreditado que los acusados carecen de autorización, licencia o permiso para realizar actividades relacionadas con droga marihuana; d) Con las experticias físico químicas practicadas a la droga incautada, se establece que el material incautado a los imputados es droga marihuana, por lo que tiene por acreditado el delito de Tráfico Ilícito y la coautoría de los implicados.
El Licenciado […], fundamenta su recurso de apelación en los siguientes aspectos: 1) Falta de fundamentación, ya que los argumentos expresados por el señor Juez no son suficientes para justificar la aplicación del art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 2) Aplicación errónea del art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, porque en su motivación el señor juez establece que los imputados incurren en el verbo rector de transporte, que es uno de los elementos del art. 34 de la misma ley; 3) Debido a la cantidad de droga decomisada, que es poca, los hechos no pueden ser calificados en el delito de Tráfico Ilícito, tomando en cuenta que los imputados no estaban cruzando frontera o punto ciego, ni la estaban introduciendo a un lugar prohibido, siendo lo correcto la aplicación del art. 34 inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
Sobre el primer punto apelado, al analizar la sentencia de mérito, no puede más que descartarse este motivo de apelación, pues el recurrente desconoce el contenido del apartado de la sentencia denominado “Fundamentación Jurídica”, específicamente en la parte del juicio de tipicidad que realiza el juzgador, en la que hace un análisis del tipo penal de Tráfico Ilícito regulado en el art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, con sus respectivos elementos que contiene, aspectos doctrinarios y jurisprudenciales en relación al mismo, exponiendo las razones de hecho y de derecho del porqué considera aplicable dicha figura delictiva a los hechos acusados.
Para el caso, el señor Juez concluye que se configuran los elementos del tipo penal de Tráfico Ilícito bajo la modalidad de transporte, ya que la droga marihuana era transportada por cada uno de los acusados adherida a su cuerpo y además en el vehículo automotor en que se transportaban, tipo motocicleta, siendo la cantidad de droga abundante, la cual se encontró porcificada en las cantidades que los imputados llevaban adheridas a su cuerpo, envueltas en recortes de plástico transparente anudadas, por lo cual manifestó que no podía considerarse una mera posesión o una posesión con fines de tráfico.
No es cierto que la sentencia carezca de fundamentación, ni que el señor juez simplemente haya enunciado hechos, como lo afirma el apelante, quien se queja en realidad por la disposición aplicada por el juzgador al presente caso, ya que en su alegato a la vez admite que el señor Juez motiva de que los imputados incurren en el verbo rector de transporte del art. 34 y no en el art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por lo que debe descartarse este motivo de apelación.”
ADECUADA CALIFICACIÓN DEL DELITO AL ESTABLECERSE QUE LA CANTIDAD LA DROGA Y EL LUGAR EN QUE FUE ENCONTRADA DESCARTA UNA SIMPLE POSESIÓN
“En el segundo motivo de apelación, el recurrente manifiesta su inconformidad con la pena impuesta a los imputados de diez años de prisión, porque el juzgador considera que los imputados incurren en el verbo rector de “transportare”, que es uno de los elementos del art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
El art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, regula el delito de Posesión y Tenencia, que establece lo siguiente: “El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o partes de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores a dos gramos a las que se refiere esta ley será sancionado con…”. Los verbos rectores de dicha norma son los de poseer y tener, no la de transportar como erróneamente lo manifiesta el apelante.
Por su parte el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que regula el delito de Tráfico Ilícito, por el cual se condenó a los acusados, establece lo siguiente: “El que sin la debida autorización legal, adquiriere, enajenare a cualquier título, importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, vendiere, expendiere o realizare cualquier actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta ley, será sancionado…”. En esta figura delictiva aparece regulado el verbo rector de TRANSPORTAR.
No obstante que el alegato del apelante es gramatical y superficial, es importante hacer mención que existe una coincidencia entre ambos tipos penales consistentes en la finalidad de tráfico, pudiendo observar que la técnica legislativa utilizada por el legislador en la elaboración del delito de posesión y tenencia, no ha sido del todo feliz, al poder incurrir en repetición de conductas típicas, generando según la casuística algunos problemas en lo que podría ser un concurso aparente de normas.
Si analizamos la denominación del delito de Tráfico Ilícito del artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, vemos que desde ahí el legislador ha sido sugestivo, en querer sancionar no sólo el traficar ilícitamente droga con verbos rectores precisos y definidos como es el de importar, exportar, almacenar, transportar, etc., sino que de igual manera ha adelantado la barrera de protección buscando que no se le queden en el tintero otras conductas que pudieran parecer residuales, tomando en cuenta el fenómeno a nivel mundial que afecta la salud, como es el de las drogas.
Es así que en el delito de Posesión y Tenencia del art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, el término “posesión” de drogas para traficar, es un elemento normativo del tipo y la génesis de tal denominación es más civilística, mucho más amplia que el de tenencia (la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible), pero a diferencia del delito de tráfico, va más orientado a una conducta proyectada a hechos futuros (entendiendo que es una posesión o tenencia que aún no ha llegado a ser importada, exportada, etc.) constituyendo una “narcoactividad” que forma parte de la cadena del tráfico ilícito, consistente en tener o poseer droga, siendo una conducta en la que el sujeto activo mantiene dentro de la esfera de seguridad el objeto ilícito, habiendo en alguna medida una proximidad al utilizar el legislador esos términos “posesión” y “tenencia” que para algunos autores son sinónimos y para otro sector de la doctrina, no necesariamente, pero al margen del término etimológico, efectivamente ambos términos van orientados a esa relación entre el sujeto activo del delito y su proximidad dolosa con la droga, debiendo descartarse cualquier supuesto de responsabilidad objetiva y que debe ser una conducta que ponga al menos en peligro un bien jurídico de terceras personas, como exigencia del artículo 3 del Código Penal, ello como dice el doctrinario español Luis Rueda G., en su obra “Consideraciones sobre los Delitos Relativos a las Drogas”, publicada por la Revista Justicia de Paz, N° 11, página 169: “Por posesión o tenencia, que sería una descripción más correcta, entendemos una situación en la que el sujeto activo se encuentra en una relación tal con el objeto material, que este depende de él, siendo por tanto un concepto más amplio que el mero contacto material de la cosa, centrado en el dominio del destino de la misma.”.
En el caso de autos el juzgador tomó en cuenta que los imputados fueron detenidos en momentos en que se transportaban a bordo de una motocicleta, uno de ellos […] llevaba en la bolsa izquierda del short que vestía droga marihuana porcificada, y el otro […] en una bolsa plástica que arrojó al piso; pero además, se encontró en la motocicleta oculta debajo del asiento, otra porción mediada de droga marihuana, que según el dictamen pericial realizado a todo el material vegetal resultó positivo a esa droga. Partiendo de ello y con apego a las reglas de la sana crítica, entre las cuales se encuentra la lógica, es evidente que los imputados trasladaban la droga de un lugar a otro, sin tener autorización legal para ello, por lo cual se advierte la realización de uno de los verbos rectores del tipo penal de Tráfico Ilícito, siendo por tanto correcta la calificación jurídica dada por el señor Juez a los hechos en controversia.
En abono a lo anterior, es viable mencionar la sentencia emitida por la Sala de lo Penal con referencia 203-CAS-2008, de la Corte Suprema de Justicia, de fecha veintinueve de julio del año dos mil once, en la cual dijo: “…la conducta de la imputada fue calificada como “POSESIÓN” por considerar el Tribunal que el actuar…se adecuaba a un mero dominio y disposición de la sustancia estupefaciente…la conducta jurídicamente relevante atribuida a la imputada, no puede ser adecuada al tipo penal descrito en el Art. 34 LRARD, tal como lo ha hecho el sentenciador, en tanto que de la totalidad del cuadro fáctico se advierte que la imputada TRANSPORTABA, es decir, “llevaba de un lugar a otro” en el interior de una mochila, la porción de hierba seca que…resultó positiva a marihuana…lo anterior nos conduce a concluir que el hallazgo de droga y el lugar en que esta se encontró sobrepasa la sospecha de que la única finalidad era portarla o tenerla dentro de su esfera de dominio, estamos frente al ilícito de TRAFICO ILICITO… el delito de Tráfico cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que queda acreditada la realización de dicha conducta típica, el delito llegó a su consumación…”.
Como puede advertirse del fragmento de la sentencia transcrita, la Sala de lo Penal encuentra adecuable al caso concreto la figura delictiva de Tráfico Ilícito, por cuanto el hallazgo de la droga y el lugar en que se encontró (en el interior de una mochila) sobrepasa la sospecha de una finalidad de simple posesión y tenencia, como sucede en el presente caso, en donde la cantidad de la droga marihuana incautada y el lugar en que fue encontrada (transportada en una motocicleta en la vía pública), descarta una posesión con fines de tráfico, sino una conducta específica de tráfico ilícito. Por lo que se descarta este motivo de apelación.”
CANTIDAD DE DROGA PUEDE SER UN INDICIO DE LA FINALIDAD PERSEGUIDA
“En cuanto al tercer motivo de impugnación, considera el impugnante que la cantidad de droga decomisada es poca para considerarla que hay tráfico, y los imputados no estaban cruzando ninguna frontera o punto ciego ni la estaban introduciendo a un lugar prohibido como lo es un centro penal o bartolinas de la Policía Nacional Civil.
Ya hemos analizado que el delito de tráfico ilícito comprende una serie de verbos rectores que incluyen los de enajenar a cualquier título, exportar, vender, expandir; sin embargo, el cuadro fáctico acusado por fiscalía no se refiere a que los implicados hayan realizado una conducta de exportación de droga o de venta o expansión a un centro penal, sino que se refiere a que los implicados realizaron uno de los verbos rectores de la conducta típica del delito de tráfico ilícito, como es la de transportar, y así lo dio por establecido el señor Juez.
No obstante eso, creemos que el alegato del recurrente está referido al elemento subjetivo del delito, referido a la cantidad de droga incautada como indicio de la voluntad de los imputados de traficar la droga. Vemos que en el delito de Tráfico Ilícito, la cantidad de droga como elemento configurativo del delito es irrelevante, porque al hacer una interpretación teleológica del referido tipo penal, se determina que lo que interesa al legislador es sancionar las conductas de trasiego que impliquen un peligro concreto a la salud pública, es decir, todas aquellas conductas encaminadas al ciclo de distribución de la droga a cualquier título, entre ellas el transporte.
Pero no necesariamente la realización de estas conductas implica automáticamente la tipicidad de la conducta de Tráfico Ilícito. Si por ejemplo, una persona transporta droga en un vehículo automotor en una cantidad muy escasa, no necesariamente implicaría actividades de tráfico si no se establecen elementos para determinar que la intención del sujeto sea trasladarla a terceros, sino que lo requiera para su consumo personal y demuestra que es una persona consumidora de la droga. Es por eso que la cantidad trasportada en algunos casos, puede darnos un indicio de la finalidad perseguida por el sujeto activo, pero es necesario además tomar en cuenta otras circunstancias objetivas que rodean el hecho, para determinar la finalidad de traslado de la droga a terceros, como puede ser la calidad de la droga incautada, las condiciones de lugar en que se realiza la conducta y otras circunstancias particulares que arrojen indicios suficientes de esa finalidad.
En el presente caso, el señor juez dio por acreditado que los imputados […], no sólo realizaron la conducta descrita en el ilícito de Tráfico Ilícito de transportar sin autorización legal droga marihuana, sino que estableció que la cantidad de droga transportada por los acusados era de 541.91 gramos, alguna porcificada, cantidad considerablemente grande y no pequeña, como lo considera el recurrente, que descarta la finalidad de consumo; sumado al hecho de que la misma era transportada en un vehículo automotor, en parte porcificada, se descarta la posibilidad de que se trate de posesión o tenencia con una finalidad futura de tráfico, sino que se está en presencia precisamente de una actividad de tráfico, ya descrito por el legislador como de transporte, como parte del ciclo de distribución de droga a un tercero, que implicó en el presente caso un peligro concreto a la salud pública de los habitantes de la República, como bien público establecido en el Art. 65 de la Constitución.
En vista de lo anterior, se descarta ese argumento y se procederá a confirmar la sentencia pronunciada por el señor Juez por estar dictada conforme a derecho.”