POSESIÓN Y TENENCIA
ALCANCES DEL CONCEPTO DE CONDUCTA AUTORREFERENTE A LA LUZ DE LA DOCTRINA PENAL Y LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL
"1. Fundamentación del reclamo. De acuerdo al memorial recursivo, el primer impetrante solicitó, como causal única que esta sede judicial controle el vicio de "inobservancia o errónea aplicación de la ley Penal" con referencia al Art. 34 Inc. 1° LRARD, afirmando que la resolución dictada por el tribunal de segunda instancia no refleja un análisis del elemento subjetivo del tipo penal, motivo que tiene semejanza con el expresado como número uno por la procesada, por lo cual esta sala en atención al principio de economía procesal resolverá en un solo análisis ambas peticiones ya que coinciden en el mismo punto recurrido. Además, aun cuando se trata de motivos de fondo, este tribunal considera conveniente priorizar el análisis de estos reclamos, ya que con su resolución estimatoria se hace innecesario el conocimiento de los restantes reproches que están referidos a aspectos de orden procesal.
Delimitación de la impugnación: En esencia, el asunto a resolver consiste en determinar si la Cámara obvió analizar la lesividad del bien jurídico y el elemento subjetivo del tipo penal de Posesión y Tenencia, luego, establecer si de acuerdo al cuadro fáctico en que se basó la Cámara para confirmar la condena de primera instancia, el comportamiento de la imputada evidencia la intención de transferir a terceras personas la cantidad de droga incautada, y si por tal razón se ha causado una lesión o se puso en peligro el bien jurídico de la "Salud Pública".
Esta Sala de casación considera que ambos reclamos han de ser acogidos, conforme a los razonamientos que se expondrán en los párrafos subsiguientes.
2. Conceptos generales. Inicialmente, es necesario reflexionar sobre los alcances del concepto de conducta autorreferente, a la luz de la doctrina penal y la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional. Además, debe considerarse la función de la Fiscalía General de la República en la investigación de esta clase de hechos ilícitos.
En el análisis efectuado en la sentencia de la Sala de lo Constitucional dictada el dieciséis de noviembre del año dos mil doce, Inc. 70-2006, en el que se examinó la constitucionalidad de los párrafos primero y segundo, del Art. 34 de LRARD, en los que se castiga la posesión y tenencia de cantidades menores y mayores de dos gramos de semillas, hojas florescencias, plantas -o parte de ellas- o drogas ilícitas, se sostuvo que el derecho de libertad configura una faceta interna individual e íntima que integra un ámbito irrestricto, ilimitado e incoercible; el cual no está sujeto a inferencia exterior o control por parte de los poderes públicos. Sin embargo, la libertad cuenta también con una faceta externa, que incluye la adopción de actitudes y conductas. Y estas últimas resultas castigables desde el momento lesivo violento o que pongan en peligro a otros.
La referida sentencia también expone, que la autodeterminación moral implica que cada individuo es libre de establecer su propio proyecto de vida y reconoce un espacio sustancial inmune a la coerción externa, proveniente de otras voluntades, ello implica para el Estado la adopción de una actitud de neutralidad y tolerancia frente a las perspectivas morales de cada individuo, mientras ese comportamiento no se traduzca en forma concreta en un daño para otro."
PRESCRIBE LA NECESIDAD DE QUE LA
CONDUCTA SUPONGA UN EFECTIVO O PROBABLE RIESGO DE LESIÓN A UN BIEN JURÍDICO
"Por otra parte, y ampliando lo anterior, el principio constitucional de lesividad prescribe la necesidad de que la conducta suponga un efectivo o probable riesgo de lesión a un bien jurídico, por ende, las conductas que suponen un escaso desvalor de acción o de resultado deben quedar fuera del castigo penal, sea por la insignificancia del riesgo o por ser de carácter autorreferente- es decir, sin trascendencia a terceros (al respecto véase OJEDA RODRÍGUEZ, C. y GUERRERO, F., "Algunas Referencias sobre la Imputación Objetiva en el Ámbito de la Teoría del Delito", en Revista Acta Universitaria, Universidad de Guanajuato, Vol. 13, N° 2, 2013, P. 8 y 9)
Al retomar el argumento efectuado por la Sala de lo Constitucional en la sentencia aludida con antelación del "autorreferente" o "auto-consumo" esta sede judicial encuentra que se ahonda haciendo una distinción de aquellas conductas que por su grave riesgo a terceros se determina la necesidad de imponer una sanción penal, de aquellas que solo implica un ejercicio de libertad, aunque resulte perjudicial para el propio sujeto que la realiza, de tal suerte que para el tribunal constitucional "el criterio cuantitativo debe entenderse como un criterio que el juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de determinar entre (i) la posesión para autoconsumo-exenta de pena; (ii) la posesión encaminada al trafico u otras conductas de promoción que deben ser castigadas; mas no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación a la personalidad del poseedor”.
En vista del criterio sentado por la sede constitucional, y basados en la presunción de inocencia contemplada en el Art. 12 Cn., y el Art. 7 Pr. Pn., ha de presumirse a favor del imputado que la posesión de la escasa cantidad de droga ilícita y sin ningún elemento probatorio adicional de la intencionalidad buscada, es para consumo propio (Cfr. Sentencia de casación Ref. 207C2015, dictada el 18/11/2015)."
LABOR DE FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA NO DEBE SER BUSCAR AUTOMÁTICAMENTE UNA CONDENA EN TODAS LAS CAUSAS
"En lo concerniente a la función investigadora de la agencia fiscal, conforme al Art. 74 Pr. Pn., en el que se establece que le corresponde a la Fiscalía General de la República dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal ante los jueces y tribunales correspondientes; de modo que, como se ha sostenido en asuntos conocidos anteriormente por este tribunal y con base a la norma legal antes citada, le corresponde delimitar las conductas autorreferentes de aquellas efectivamente lesivas al bien jurídico protegido, acreditando el elemento subjetivo especial de destinación posesión y tenencia de estupefacientes, mediante la actividad probatoria (Cfr. Sentencia de casación Ref. 131C2015, de fecha 26/06/2015). Por consiguiente, la representación fiscal ha de presentar las probanzas directas que señalen la intencionalidad de la persona procesada para participar en el ciclo económico de la droga, y dado que esto con frecuencia no es posible, habrá de acudirse a elementos indiciarios que permitan construir el inequívoco sentido delictivo y no autorreferente de la conducta acusada.
No obstante lo anterior, no es óbice para recordar que la Fiscalía General de la República interviene en el proceso penal con el propósito de defender los intereses del Estado y la sociedad, con estricto respeto a la normativa legal, sin buscar automáticamente una condena en todas las causas, sino cuando sea procedente, conforme a derecho. La disposición legal en mención, en el párrafo que antecede, impone a la agencia fiscal la obligación de indagar las circunstancias favorables y desfavorables para la persona acusada; de modo, que ante la posesión de una escasa cantidad de sustancia prohibida, sólo ha de ejercerse la acción penal, cuando como derivación de la labor investigativa por la agencia fiscal y sus órganos auxiliares, se haya descartado que se trate de posesión preordenada al autoconsumo."
DEFENSA NO ESTÁ EN LA OBLIGACIÓN DE
PROBAR QUE LA DROGA ESTABA DESTINADA A SER INGERIDA POR LA ENCAUSADA
"3. Razonamiento de la Cámara. Corresponde entonces exponer brevemente los motivos desarrollados por la Cámara sentenciadora en grado de apelación. En ese sentido, en la motivación jurídica del pronunciamiento objetado, se sostiene que "...el legislador establece una diferencia con relación a la cantidad de droga para agravar la pena del delito, pues se establece una pena de uno a tres años de prisión a quien posea o tenga cantidades menores de dos gramos; si la cantidad es igual o mayor a dos gramos la pena es de tres a seis años de prisión, y se agrava aún más (de seis a diez años) si la droga, no importando la cantidad, es con la finalidad de realizar cualquiera de las conductas descritas en el delito de tráfico ilícito. En ese orden, la posesión o tenencia como elemento objetivo del delito implica que debe haber una relación de disponibilidad entre el sujeto activo y el objeto material de la acción, por cuanto, este delito puede darse mediante dos modalidades: la posesión y la tenencia...".
Prosiguen manifestando que para la posesión es necesario el dominio del sujeto activo sobre la droga, mientras que en la tenencia es llevar consigo, una parte del cuerpo, la droga pudiéndose establecer materialmente la relación entre el sujeto activo y el objeto material; concluyendo que al realizar cualquiera de los verbos rectores descritos en la conducta típica antes mencionada y que se adecue al marco legal antes citado, la valoración de los elementos objetivo y subjetivos del tipo penal llevaron a determinar a la Cámara que la conducta realizada por la imputada se ajusta al delito de posesión y tenencia, por haberse acreditado con medios legales de prueba los verbos rectores referidos el Art. 34 LRARD.
En resumen, el razonamiento de la Cámara analiza los diversos elementos de cargo, poniendo énfasis en la prueba testimonial de los agentes policiales y captores de la imputada, quienes confirman el lugar, día y hora cuando sucedió el hecho, el acta de detención en fragancia, el recibo y entrega de evidencia y el análisis pericial de la sustancia incautada donde se determina que da un resultado positivo a droga cocaína con un peso de uno punto dos gramos (1.2 g) con un valor de treinta dólares y diecisiete centavos ($ 30.17) concluyendo que a partir del plexo probatorio se confirmó que la procesada es responsable de la comisión del ilícito penal acreditado la acusada actuó con ánimo y conocimiento de que la sustancia que portaba era ilícita.
4. Consideraciones de la Sala. Ahora bien, es necesario delimitar los hechos acreditados en el presente proceso, los que han de ser contrastados con la norma penal sustantiva, a efecto de establecer la corrección del juicio de adecuación típica confirmado por la Cámara sentenciadora.
En ese orden, se advierte que el juzgador de primera instancia se limitó a señalar que la plataforma fáctica probada coincidía íntegramente con los hechos acusados por la representación fiscal, y así fue mantenido por el tribunal de apelación. Siguiendo este planteamiento, se tuvo por demostrado que la hoy procesada fue detenida el día treinta y uno de mayo de dos mil quince, a las veinte horas, en las inmediaciones del [...] San Miguel, en donde se decomisó una porción mediana que dio positivo a cocaína, dicha detención se da en las cercanías de su vivienda. Es conveniente resaltar que la sindicada intentó ingresar a su residencia por lo que es posible inferir que se dirigía hacia ésta y no hacia algún otro sitio.
Aunado a lo anterior, el primer examen de campo que le efectúan a la sustancia incautada dio resultado negativo, y es en un segundo intento que da positivo a cocaína, teniendo la misma un peso total de 1.2 gramos, y dada las circunstancias en que se desarrollan los hechos, la cantidad ínfima de la sustancia y la baja calidad de la misma es que la representación fiscal debía probar que la conducta de la acusada no es autorreferente, sino que se encontraba revestida del ánimo de traficar o promover el consumo de terceras personas (Cfr. Sentencia de casación Ref. 291C2013, de fecha 07/04/2014.).
A contrario sensu, de lo anterior, la defensa no está en la obligación de probar que la droga estaba destinada a ser ingerida por la encausada (autorreferente), ya que sobre la imputada pesa su estado de inocencia que es precisamente dicho estadio el que debe quebrantar la representación fiscal al momento de su acusación y dirigir la misma que pese a las circunstancias que rodean el hecho la conducta de la señora [...]., ponía en riesgo la salud pública, que es el bien jurídico tutelado por el Estado, mediante la promoción del consumo de drogas por terceros."
ELEMENTOS QUE JUEZ DEBE CONSIDERAR PARA
COMPROBAR LA RESPONSABILIDAD PENAL
"En tal sentido y para mayor abundamiento, los elementos que el juez debe considerar en el caso concreto son los siguientes: (1) el tipo de droga, (2) el grado de pureza; (3) la nocividad- es decir, la distinción entre drogas "blandas" y drogas "duras"; (4) la presentación de la droga; (5) la variedad,(6) la ocupación conjunta de varias sustancias; (7) la forma de ocultación; (8) la condición de drogodependiente o no del poseedor; (9) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (10) la tenencia de instrumentos o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (11) el hallazgo de dinero en cantidad inusuales para la capacidad del procesado; y (12) el lugar y el momento en que se ha realizado la ocupación de droga, entre otros (véase sentencia Sala Constitucional, Inc. 70-2006, de fecha 16/11/2012).
En ese orden, ya se estableció que por imperativo de la presunción de inocencia, la acusación estatal debe comprobar fehacientemente por vía de prueba directa o por indicios, la destinación al tráfico u otras formas de promoción del consumo de drogas, para que se configure el delito de Posesión y Tenencia Ilícita de Droga, Art. 34 Inc. 1° Pr. Pn. (Cfr. Sentencia de casación Ref. 291C2013, pronunciada el 07/04/2014, criterio reafirmado en la sentencia de casación Ref. 131C2015, dictada el 26/06/2015).
Bajo este parámetro y en el análisis de lo vertido en autos, sólo se ha demostrado que la acusada tenía bajo su dominio una porción de 1.2 gramos de bajo grado de pureza, en una presentación artesanal (pequeño recorte de bolsa plástica anudada en la parte superior envuelta en papel higiénico), un solo tipo de sustancia; al momento del hecho no oculta su verdadera identidad, no le encuentran instrumentos o materiales relacionados para la elaboración de drogas y no le encuentran dinero en cantidades inusuales para su capacidad económica, deteniéndola en la cercanías de su vivienda. Además, al abordar lo relativo a la antijuricidad material, el tribunal de primera instancia se limita a resaltar que la acusada no estaba facultada o justificada por el derecho para poseer la droga incautada y que no concurrían causas de justificación.
A su vez, la resolución confirmatoria de la Cámara seccional, expresó que compartía el criterio del Juez de Paz, y consideró que se había realizado una mínima actividad probatoria para demostrar que a la indiciada se le incautó una porción de droga cocaína de uno punto dos gramos, y en cuanto a la lesividad de dicha conducta, se circunscribió a mencionar que no existían elementos probatorios, verbigracia, un examen toxicológico, para acreditar que la procesada era consumidora de drogas ilícitas.
Y es que al revisar la resolución de alzada, parece que los conceptos interpretativos desarrollados en la sentencia de inconstitucionalidad Inc. 70-2006 son obviados en el análisis del tipo penal de Posesión y Tenencia regulado en los dos primeros incisos del Art. 34 LRARD, limitándose a la visión tradicional de esta figura punible, esto es, que el ilícito se configuraba con la simple demostración que una persona poseía una cantidad de determinada droga, sin reflexionar sobre los elementos directos o indiciarios que ilustrasen al tribunal sobre la destinación de la sustancia prohibida.
Entonces, en el presente asunto es evidente la omisión en el razonamiento del juzgador de primera instancia, y ratificado por el colegiado de apelación, para establecer el "ánimo de traficar" como elemento subjetivo del tipo penal exigido en el Art. 34 Inc. 1° LRARD, que es precisamente la puesta en peligro la salud pública de otros, debieron dirigir argumentos que expliquen por qué la droga incautada era con fines de tráfico, dado la cantidad y la pureza de ésta, que sería el detonante diferenciador para caer o no dentro de la descripción que hace el legislador en la norma legal en mención, por lo cual es razonable pensar que era más bien para consumo, ya que como se enuncia, no se ha podido determinar que la droga decomisada era poseída con el ánimo o intención de destinarla al tráfico, que hubiese sido la hipótesis fiscal a demostrar.
Siendo así, dado que no se ha demostrado la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la ley, ya que para que la conducta sea delictiva debe ofender no solo a la norma legal previamente establecida sino además, lesionar el bien jurídico tutelado por el Estado; aunado a esto, ha de aclararse que la conducta autorreferente consiste en aquella acción sin posibilidad remota de poner en peligro a otro y en la que una persona mayor de edad, conforme a una decisión individual afecta su propio ámbito personal, en este caso de salud, lo que no puede justificar la imposición de una pena o medida de seguridad, dado que este proceder recae en el campo de la autonomía moral y la privacidad.
En el presente asunto, basta con los análisis ya efectuados por los operadores de justicia plasmadas en la motivación analítica de primera y segunda instancia, así como al marco fáctico probado que se construyó a partir de estas inferencias, para identificar de manera palpable que se ha dictado una condena sin haber abordado adecuadamente la tipicidad subjetiva y sin explicar tampoco lo referente a la antijuricidad material, esto es, la efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Al no haberse establecido el "ánimo de traficar", esta Sala identifica un grave error en el juicio de subsunción típica del ilícito acusado, defecto del que también se deriva que no se ha reflexionado puntualmente sobre la lesividad de la conducta respecto al bien jurídico objeto de tutela, ni se ha agotado el análisis sobre el posible carácter autorreferente de la conducta probada. Por consiguiente, corresponde hacer uso de la potestad de corregir directamente la violación de la ley penal, mediante la emisión de la resolución que corresponde conforme a derecho.
En ese sentido, esta Sala es de la opinión, que partiendo de los referidos hechos probados que se agotan en establecer el hallazgo e incautación de droga ilícita así como el dominio y certeza de la droga, no se hace un esfuerzo verdadero y directo, dirigido a establecer o demostrar el elemento subjetivo especial denominado "ánimo de traficar", que es parte integrante de la descripción típica del delito acusado. No obstante, en lugar de ello, el Juzgado de Paz dictó una sentencia condenatoria sin haber agotado el análisis de una de las exigencias básicas del tipo acusado, incurriendo en infracción de la ley penal sustantiva, aspecto que se vio confirmado por la resolución de la Cámara de origen.
Por consiguiente, este tribunal procederá a casar la decisión objetada y utilizar la facultad de enmendar directamente la violación de ley, conforme al Art. 484 Pr. Pn., absolviendo a la imputada por el delito acusado; por ello, como efecto del proveído que hoy se emite, habrá de mantenerse en la situación de libertad que se encuentra, cesando además, las medidas sustitutivas a la detención provisional que le fueron impuestas en razón de este proceso."