TESTIGO DE REFERENCIA
PROCEDE DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA SENTENCIA AL HABERSE ACREDITADO UNA CIRCUNSTANCIA QUE HACE DIFÍCIL QUE COMPAREZCA EL TESTIGO DIRECTO A RENDIR SU DECLARACIÓN
"Que a efecto de establecer si en el caso analizado concurre el primer motivo de apelación expuesto por la representación fiscal, deberá realizarse un estudio a los fundamentos dados por el Juez A quo en el fallo absolutorio dictado a favor de [...], procesados por la comisión del delito de HOMICIDIO AGRAVADO IMPERFECTO, previsto y sancionado en los arts. 128 y 129 N° 3 en relación con el art. 24, todas las disposiciones del Código Penal, en perjuicio de [...]; que en virtud de lo anterior, esta Cámara considera necesario expresar que el Juez de Sentencia plasmó en el acta de la audiencia de vista pública de las diez horas con diecinueve minutos del veintidós de abril de dos mil dieciséis, las razones para no admitir como testigo de referencia al agente [...], siendo éstas las que literalmente se transcriben a continuación: “…la posibilidad de admitir la prueba que oferten las partes, está reservada para el Juez instructor, la cual es la regla general y de competencia funcional; que el agente fiscal invocó la circunstancia de admisión de prueba de referencia, la muerte o enfermedad grave u otra circunstancia que haga difícil la comparecencia de un testigo a la vista pública de conformidad con el art. 221 N° 1 del Código Procesal Penal, y si bien es cierto se puso a disposición formal de este Tribunal información en la que consta que no fue posible la ubicación de la víctima, no se ha podido acreditar los motivos o razones que han originado el alejamiento domiciliar y la incomparecencia al acto de juicio y se debe probar cuales han sido las razones y que hayan sido graves como para originar la ausencia de la víctima y no se podría especular que la persona se encuentra fuera del país, ya sea de forma voluntaria o forzada, o que haya sido privado de libertad, porque estos casos de analogía deben gozar de la misma circunstancia consistente en muerte, enfermedad u otra circunstancia que haga imposible la comparecencia de un testigo al juicio; que se posee información doctrinal del Libro Reflexiones sobre el Nuevo Código Procesal Penal, páginas setenta y ocho y setenta y nueve, cuyos autores es uno de los magistrados de la Sala de lo Contencioso y un magistrado suplente, en el que se consigna que los casos previstos son los de muerte y enfermedad grave que denotan un caso de ausencia de un testigo, que hacen imposible que el mismo comparezca, pero debe comprobarse la gravedad de tal supuesto, que no incluye lo declarado ante policías y fiscales los actos de entrevista y que posteriormente el declarante no pueda ser ubicado, como lo es en el presente caso, y supuestos de esa naturaleza no se encuentran contemplados; que en estos casos de analogía debe incurrir la gravedad, que en este caso podía haberse contado con un testigo criteriado que la persona se ausentó de su domicilio del país o de su domicilio por una causa grave, por ejemplo que fue amenazado de muerte; y, por tanto, que no quede otra alternativa más que declarar sin lugar lo solicitado por el agente fiscal en cuanto a tener por acreditado como testigo de referencia al señor [...].
Una vez establecidos los motivos que llevaron al Juez de la causa, considera esta Cámara necesario acotar la naturaleza excepcional y específica del testigo de referencia, según lo postula la doctrina, así como el tratamiento dado por la ley al supuesto que nos ocupa.
Es conocimiento básico que testigo se denomina a la persona física llamada a declarar en un proceso, en razón de conocer los hechos relacionados con el conflicto jurídico, bien sea que los ha percibido de manera directa, o que posee información de los mismos de manera indirecta, por haber tenido noticia de ellos a través de otros medios, como testigo de referencia.
A diferencia del testigo directo, cuyo conocimiento del hecho proviene de su propia percepción visual o auditiva, el testigo de referencia no ha presenciado el hecho, sin embargo ha escuchado la narración de una tercera persona que sí lo presenció, otorgándosele validez al testimonio del declarante indirecto por razones de justicia material, y cumpliéndose determinados requisitos. Es precisamente en el art. 221 Pr. Pn., donde se autoriza la admisión de la prueba testimonial de referencia frente a determinados supuestos, siendo éstos la muerte del testigo directo, enfermedad grave y otra circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente a la vista pública, por lo que la simple incomparecencia del testigo presencial o directo, teniendo en cuenta el principio de verdad real, no es suficiente para admitir un testimonio de referencia, es decir, la imposibilidad de no contar con la persona que se constituye como presencial de los hechos; que se debe atender a motivos excepcionales, plenamente justificados, y debe obedecer a obstáculos insuperables que impidan presentar su declaración en juicio oral. Aunado a esto, por el carácter subsidiario que tiene la prueba indirecta, debe quedar demostrando el agotamiento de todas las formas legales para la obtención del medio probatorio directo, a efecto de validar la incorporación de prueba referencial, ya que de no legitimarse la misma, se vulnera el derecho de defensa, al impedirse sin motivación alguna la posibilidad de interrogar a quien en verdad presenció los hechos. Por ende, una vez cumplidas tales exigencias es perfectamente válida la incorporación del elemento de prueba indirecto.
En el caso de mérito, el juzgador ha expuesto las razones por las que no admitió la prueba de referencia ofertada por el declarante [...]; sin embargo, esta Cámara observa que la representación fiscal desde la audiencia preliminar celebrada a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del tres de febrero del presente año, le solicitó al Juez de Primera Instancia de Izalco que le admitiera la deposición del testigo referencial, dado que desde el mes de diciembre de dos mil quince la víctima [...] ha desaparecido, adjuntando para acreditar su dicho la certificación expedida por la Jefa de Unidad de Delitos Contra la Vida e Integridad Física de la oficina fiscal de Sonsonate, en la que aparece el acta de la denuncia realizada por la señora [...] en la que consta que su hijo fue visto por última vez como a las diecisiete horas treinta minutos del veintiuno de diciembre de dos mil quince, cuando iba rumbo a la cancha de fútbol de la colonia [...], cantón [...], jurisdicción de San Julián, de este departamento; que esta misma situación se mantuvo hasta llegar a la audiencia de vista pública, motivo por el cual no compareció el testigo directo al llamado judicial; que a criterio de esta Cámara, el desaparecimiento del principal testigo del caso y constando dicha circunstancia documentada en una denuncia efectuada en sede fiscal, resulta ser -contrario a lo sostenido por el Juez de la causa- una circunstancia que hace imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente a la vista pública, sin perjuicio del argumento del Juzgador en torno a que también se cuenta con documentación que permite establecer salidas del país por parte de la víctima [...], pero no se tiene la certeza de la entrada de éste; sin embargo, ello no impide concluir que ante su desaparecimiento, sea voluntario o forzado, no iba a comparecer a la audiencia de vista pública; que en virtud de lo citado es atendible lo mencionado por el fiscal recurrente, en torno al hecho de que en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en el relacionado artículo 221 Pr. Pn., si podía aceptarse la deposición del testigo referencial propuesto por la representación fiscal.- En ese sentido y señalado el vicio antes expuesto, esta Cámara con base al artículo 475 inc. 2° Pr. Pn., declarará nula la referida sentencia y su reposición corresponderá a un Juez distinto del Tribunal que dictó la decisión invalidada, por lo que la reposición de la sentencia ha de ser realizado por la Licenciada [...], debiendo, en consecuencia, volver a realizar la Audiencia de Vista Pública, admitir al testigo referencial y proveer la sentencia que a derecho corresponda. "
PROCEDE RECHAZO DE MOTIVO POR NO HABERSE MATERIALIZADO EL AGRAVIO
"Que en cuanto al segundo agravio, debe expresarse que el recurrente señala que existe infracción a lo previsto en los arts. 179 y 400 N° 3 y 9 del Código Procesal Penal, porque la sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, pues el Juez de la causa obvió analizar y valorar la pericia que si fue ofertada en el dictamen acusatorio en la parte correspondiente a la prueba pericial, específicamente en el número 2 y en el cual se establece como prueba balística con referencia DPTCSA 1093/2015 y que guarda relación con la deposición de [...], que fue ofertado en el número 6 de la prueba testimonial del dictamen acusatorio y que tanto el peritaje balístico mencionado y la deposición del perito que la realizó, fueron admitidos en el correspondiente auto de apertura a juicio; no obstante lo anterior, al analizar la prueba pericial ofertada por el ente fiscal en el dictamen acusatorio, la admitida por el Juez de Primera Instancia de Izalco, la ingresada al proceso por medio de estipulación probatoria y la valorada por el Juez de Sentencia de esta ciudad, se constata que la misma se refiere –en efecto- a la prueba balística identificada con la referencia DPTCSA 1093/2015; sin embargo, la que contiene el análisis de funcionabilidad de los artefactos de metal encontrados en la casa en que fue detenido el procesado [...], es la prueba con referencia Bal. SAF 213/2015. DPTC. SA 1093/2015, la cual en ningún momento es la prueba que menciona el fiscal recurrente; que de lo concluido se denota que en el presente proceso no hubo una inobservancia por parte del Juez para valorar la prueba que le fue ofertada, sino que existió negligencia manifiesta de parte del agente fiscal apelante, dado que no tuvo el cuidado de verificar que existían dos análisis vinculados uno con el otro, en torno a los objetos de metal secuestrados; de ahí que sin entrar a ningún tipo de consideración al respecto, deberá rechazarse este motivo de apelación invocado, porque no se ha materializado el agravio que se menciona."