AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

CORRECTA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO

"Los razonamientos de la parte recurrente, radican en su desacuerdo con el proveído, al contener un juicio de tipicidad errado que, a su criterio, conduce a que la sentencia no sea acorde con los hechos denunciados.

Se aclara que el abogado defensor ha expuesto en su recurso otros elementos con los que pretende justificar su impugnación, sin embargo, esta sede extrajo únicamente del citado escrito los pasajes pertinentes de la causal casacional invocada, dejando por fuera aquellos aspectos que resultan intrascendentes, no vinculados al vicio que se denuncia, que constituyen valoración probatoria, apreciaciones subjetivas o argumentaciones carentes de agravio.

La Sala considera que el motivo debe ser desestimado, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.

Los argumentos del motivo, básicamente consisten en que: "... El señor juez y Magistrados "a quo" cometió (sic) un error al aplica (sic) el artículo 161 Código Penal, realizando un análisis descriptivo del tipo penal equivocado, que conllevo aun (sic) errada aplicación de juicio de tipicidad, en la sentencia, careciendo dicha sentencia definitiva de una (sic) adecuado juicio de tipicidad...". (sic).

Sostiene el impetrante que los Magistrados de Cámara, "... arguyeron erradamente que la defensa privada sostenía como base de su Recurso de Apelación que un error de adecuación típica en la conducta al hecho denunciado por la víctima era la de Otras Agresiones Sexuales, lo cual nunca se pidió, por no ser correcto, en tal sentido lo que se sostenía en la alzada es que la conducta descripta por la víctima se adecuada (sic) a una conducta de acceso carnal Tentado, (Violación en menor e Incapaz tentada) pero no de otras agresiones sexuales, y menor (sic) de agresión sexual en menor e incapaz (...) situación que no se puede consumar por situación (sic) extrañas al agente. (ampliación de denuncia)...". (sic).

El tribunal de segunda instancia, al verificar el acta de vista pública, corrobora que el defensor público solicitó el cambio de calificación jurídica del delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz Agravada a Otras Agresiones Sexuales, efectuando el sentenciador un juicio de tipicidad a partir de los elementos objetivos de dicha categoría dogmática, procediendo a exponer que la agravante referida a la edad de la víctima menor de dieciocho años- es parte de la conducta típica del delito descrito en el Art. 161 Pn., motivo por el cual calificó los hechos de forma definitiva como Agresión Sexual en Menor e Incapaz.

Luego de examinar los hechos acreditados y los argumentos expuestos en apelación, la Cámara realiza una exposición relativa a la interpretación de los tipos, para luego concluir que el A-quo efectuó un correcto juicio de tipicidad, realizando en forma atinada el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Adiciona la Cámara, que al hacer una labor de adecuación de las consideraciones elaboradas en respuesta a los planteamientos que sostiene el recurrente en el caso en estudio, según los cuales, nos encontramos frente a una conducta delictiva tentada, aduciendo que el hecho no se consumó por la intervención de la madre de la víctima, sin especificar a qué delito se refería. Luego de analizar lo que debe entenderse por delito imperfecto o tentado, el tribunal de alzada determinó que dicha afirmación resulta no ser cierta, ya que atendiendo a la modalidad de la parte objetiva de la acción, la Agresión Sexual en Menor e Incapaz es un delito de mera actividad, razón por la que no admite tentativa, salvo contadas excepciones, teniendo operatividad en los delitos de resultado; lo que le llevó a aseverar que no es posible considerar el referido ilícito de manera imperfecta, aunado a corroborar que las partes intervinientes en ningún momento hicieron alusión a la existencia de un delito tentado, por lo que tal circunstancia no se estableció en el contradictorio.

Visto lo anterior, esta sede procede a realizar las siguientes consideraciones:

El bien jurídico objeto de tutela penal es la libertad sexual como parte básica de la libertad del individuo a la luz de los valores consagrados en la Constitución, Art. 2 Cn. Se trata de un objeto de protección que se inserta en la esfera de la libertad personal, cuyo contenido esencial son las facultades de autodeterminación sexual. El delito se orienta al castigo de conductas entorpecedoras de la libre opción sexual a la que toda persona tiene derecho en un real Estado Social y Democrático de Derecho. La libertad sexual tutelada por la ley penal es sólo un fragmento del amplio derecho de libertad reconocida en el precepto constitucional antes citado; el supuesto del Art. 161 Pn., regula situaciones de personas que no poseen, en criterio del legislador, la capacidad física o psíquica, o intelectual que les permita conocer el significado de los actos sexuales, por lo que carecen de autonomía para determinar su comportamiento sexual.

En el caso de niñas, niños y adolescentes, que carecen de la necesaria autonomía para determinar su comportamiento sexual, por resultar posible que la realización de actos de naturaleza sexual afecte su equilibrio y correcto desarrollo de su personalidad, es que se sostiene que en sí el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual, para asegurar que tengan libertad sexual en el futuro, lo mismo sucede con los incapaces o en los casos de deficiencia mental. El Estado se haya constitucionalmente obligado a proteger a este tipo de personas especialmente vulnerables, para que puedan vivir en condiciones familiares y ambientales que les permitan una vida normal en esa situación especial (la minoría de edad), tal como lo prescribe el Art. 1 Cn. Además, conforme al Art. 34 y 35 Cn., el Estado debe proteger la infancia, así como la salud física, mental y moral de las personas menores de edad,

Siendo importante indicar que esta clase de tipos penales, constituyen una forma de reprimir todos aquellos ataques graves contra la autodeterminación sexual; y con mayor razón, cuando la víctima es una persona menor o incapaz, donde se obstaculiza el proceso de desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, causándole trastornos físicos y psíquicos.

Ahora bien, el punto medular del reclamo aducido se dirige a cuestionar la labor de subsunción de la plataforma fáctica; ya que, a criterio del recurrente, de los hechos se extrae que la conducta del incoado se adecua al delito de Violación Imperfecta o Tentada, y no al de Agresión Sexual en Menor e Incapaz

A partir de los elementos de convicción que se encuentran incorporados en el proceso, se verifica la labor de subsunción; en ese sentido, se tiene que el imputado ya estando en el cuarto, le dijo a la menor que no le fuera a decir nada a su papá, agarrándola de las dos manos, le subió la falda y le bajó la ropa interior, manoseándole todo su cuerpo, fue en ese momento que llegó la madre de la víctima y observó que este tenía la ropa hasta las rodillas con los genitales al descubierto; existiendo con tal acto una pérdida del objetivo que conforma la esencia del delito de Violación en Grado de Tentativa, lo cual torna imposible que se califique la conducta conforme al criterio del defensor.

Las conclusiones que a partir de tales elementos se puedan lograr, a criterio de los tribunales, se adecuan semánticamente a la descripción objetiva y material de la acción prohibida por el legislador bajo el tipo penal de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, por cuanto concurre la incapacidad de resistir debido a la edad de la víctima; y al realizar un ejercicio mental y subsumir la conducta exteriorizada por el incoado en el tipo penal referido, resulta que su comportamiento es evidentemente típico, lo que significa que la niña fue víctima de tocamientos que no constituyeron una violación en grado de tentativa, como lo aduce el recurrente, pero que en definitiva constituyeron un menoscabo a su libertad sexual, por lo tanto quedó plenamente establecida la existencia del ilícito penal en mención.

Es preciso tener en cuenta que, en todo tipo penal hay una acción, entendida esta como un comportamiento o conducta humana —acción u omisión- que a su vez constituye el núcleo del tipo. La acción puede indicar una acción positiva o una omisión. Cuando el tipo sólo exige la realización sin más de la acción, nos encontramos ante los delitos de mera actividad.

Desde el enfoque de la acción el delito en comento es de los llamados de mera actividad, que son aquellos cuya descripción y contenido material se agota en la realización de la conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo. Tal conducta, para el caso que nos ocupa, consiste en una agresión -entendida ésta como actos- que debe revestirse de contenido sexual; y, además, con cierto nivel de gravedad y trascendencia, y con la idónea potencialidad de afectar de modo relevante la libertad sexual de la víctima.

Así, atendiendo a la calidad de delito de mera actividad, es pertinente reiterar: "... que tal delito de acuerdo a su modalidad de acción, doctrinariamente se califica como de mera actividad, es decir, que basta que el sujeto activo realice la conducta descrita en la norma para tenerlo por consumado; en otras palabras, no se exige una relación de causalidad entre la conducta exteriorizada y el resultado lesivo...". (sic). (Véase Sentencia Ref. 51- CAS-2011, de las nueve horas y veinte minutos del día treinta y uno de agosto del año dos mil doce).

Aunado a ello, tal como lo señala José Manuel Gómez Benítez, en su obra "Teoría Jurídica del delito", Derecho Penal; Parte General, Ed. Civitas, Madrid, Primera Edición 1984, Pág. 167, "... Existen también tipos o delitos de mera actividad, que se caracterizan porque no existe resultado, es decir, lesión o puesta en peligro de un objeto de la acción separada o diferenciada de la propia acción. Es decir, que la mera acción consuma el delito...". (sic).

En el tipo penal objetivo del ilícito que nos atañe, la estructura básica de la acción es sumamente simple por cuanto el hecho punible queda consumado desde que se inicia los actos de claro contenido sexual distintos del acceso carnal; es decir, que tanto acción como resultado se funden dentro de la conducta típica prevista por el legislador. Cabe agregar que por estar clasificado dentro de los delitos de mera actividad, el objeto del mismo es inexistente; y, los demás elementos del tipo objetivo, como las circunstancias de lugar y tiempo, son intrascendentes, ya que no se requiere de una circunstancia, característica o situación especial para tener por establecida su existencia.

En lo relativo a la adecuación típica del tipo subjetivo, ha de expresarse que el elemento principal de este tipo lo constituye el dolo por la característica especial de este delito, sólo puede ser cometido con dolo directo. Este elemento ha quedado evidenciado en la conducta del incoado, por cuanto, para cometerlo debió conocer que su acción consistiría en violentar la esfera de la libertad sexual de la víctima y, no obstante, decidió seguir volitivamente con su conducta; lo expuesto denota, que la subsunción de su comportamiento se amolda al tipo penal de Agresión Sexual en Menor e Incapaz y, por ende, la tipicidad que en el caso en cuestión ha quedado establecida por el A-quo y confirmada por la Cámara, a juicio de esta Sala, es correcta.

En ese orden, de la plataforma fáctica acreditada, se desprende la existencia de una acción delictiva realizada dolosamente por el imputado susceptible de ser subsumida en el tipo penal descrito, reiterando este extremo ambos tribunales de instancia que sostienen la existencia de datos objetivos que dan sustento a tales afirmaciones, habiéndose establecido sobre la base de éstos el elemento subjetivo del cual se desprende el conocimiento que el sujeto activo tenía de la ilicitud que cometía, pues, era obvio que conocía que su obrar constituye una conducta que el legislador ha catalogado como ilícita.

Por otra parte, resulta oportuno traer a colación que en la tentativa de violación en personas menores de edad, las acciones van encaminadas a lograr el acceso carnal mediante violencia, en cambio, en la agresión sexual, las acciones no persiguen lograr el acceso carnal, sino la realización de acciones —con o sin violencia- de naturaleza erótico-sexual distintas de dicho acceso, aunque necesariamente han de implicar contacto físico en área genital y/o paragenital congruentes con la realización de actos de carácter sexual que no son constitutivos de violación.

En virtud de lo expuesto, esta Sala estima acertada la confirmación de la Cámara, por cuanto, la conducta realizada por el imputado en perjuicio de la indemnidad sexual de la víctima, se adecua al tipo penal de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, y no al delito de Violación Imperfecta o Tentada, como lo pretende el impetrante en su libelo recursivo, al adecuarse el juicio de tipicidad al tipo penal antes relacionado y no haberse acreditado el dolo de acceder carnalmente a la menor, dadas las condiciones de modo y lugar en que se suscitó el hecho; sobre esa base, el vicio denunciado se desestima.

En consecuencia, es inatendible la pretensión de la defensa técnica e improcedente casar la resolución vista en casación."