AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

ADECUADA VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN TESTIMONIAL CUANDO ESTA ES CLAR, COHERENTE Y SE ENCUENTRA LIBRE DE CONTRADICCIONES

“2. En cuanto al resto de motivos alegados por el recurrente, se advierte que el apelante ha utilizado una determinada clasificación de motivos, y dentro de los mismos ha desarrollado varios sub-motivos, por lo que para efectos de claridad y orden se abordaran cada uno de ellos, así:

2.1. Sobre el motivo, vinculado a la errónea aplicación de la ley penal (Art. 161 Cp), se advierte que el recurrente esgrime motivos acudiendo a “la doctrina” y a la “jurisprudencia” sin explicar ni citar a qué doctrina nacional o comparada se refiere o a cuales antecedentes jurisprudenciales [doctrinariamente conocido como falacia de la autoridad anónima. Arthur Schopenhauer, El Arte de Persuadir. Pp. 43], para exponer que el tipo penal por el que se condenó al imputado fue erróneamente aplicado, sin embargo, yerra en su argumento al no invocar cual es la normativa que tuvo que haberse aplicado, ni siquiera desarrolla la solución que pretende.

En ese orden, el apelante se limita a decir que el “tipo penal no encaja”, puesto que según las reglas de la “lógica”, el hecho de chinear a la víctima como un bebé requiere sostenerla de la cabeza y las piernas, lo cual no implica un acto libidinoso”, exhortando a analizar el entorno social de la niña, calificando la impresión de la niña como un “juicio personal” de carácter subjetivo, en el que la niña asume que cualquier acercamiento de una persona lo relaciona hacia una agresión sexual hacia ella.

Tal argumento es infundado, haciendo de lado la prueba incorporada al juicio oral en el que la misma niña afirmó que “empezó” a tocarle las piernas y cuando ya casi le iba a tocar su vulva, se movió y le pegó en la cara al imputado […], para repeler que el mismo le tocara su vulva.

Esta Cámara analiza que las reglas de la sana crítica, implica analizar con el detenimiento debido una testimonio de una niña, examinando con base al principio de razón suficiente, así como el sentido común, la lógica y las máximas de la experiencia; en ese orden de ideas, los niños y niñas cuando son abrazados y cargados por sus padres, sus abuelos o familia muy cercana con la conviven, dependiendo de la muy corta edad del niño o niña, (cuatro, cinco años, etc.) ven que esos abrazos y caricias son producto del parentesco que les une a su familia, dándose en algunos casos que el familiar lo que en realidad está haciendo es una acción libidinosa que constituye una agresión sexual sin que el niño o niña lo logre detectar por su escasa edad; lógicamente cada niño o niña va desarrollándose de diferente manera según su entorno y condiciones socio culturales y lógicamente la realidad de un niño no es la misma que la de otros; en ese orden de ideas, en el presente caso, según se desprende de los testimonios de cargo, este hecho delictivo ejecutado por el imputado […] se produjo sino en el mismo tiempo del otro hecho delictivo atribuido al imputado […], en un lapso de tiempo aproximado al mismo, tomando en cuenta el espacio-temporal que la víctima menor de edad vivió en dicho lugar; es así que en el caso que nos ocupa, de entrada una persona que no tiene ningún vínculo con la víctima según la prueba, que está atendiendo su negocio no tiene porqué estar “cargando” a una niña de ocho años que llega a comprar los productos que vende, no había necesidad de ello, menos aún de aprovechar dicha acción para ofrecerle un dulce y no solo ello, sino cargar a la niña para tocarle las piernas, y dirigir su mano hacia su zona genital, que la misma logró detectar, pues una cosa es ser generoso y educado con un niño o niña en un contexto de amabilidad y otro es tener esa aparente amabilidad para un fin libidinoso; véase que no hay que caer en el argumento ingenuo que el simple contacto ya es automáticamente delito de agresión sexual, por supuesto que no lo es, pues llegaríamos al absurdo que un empujón, ya constituirá la configuración de dicho delito, y caeríamos en lo que es “responsabilidad objetiva”; entonces en este caso tal como lo ha declarado la víctima, se infiere que el imputado actuó con dolo al proceder a realizar una serie de pasos sucesivos que ya hemos señalado, como fue ofrecer un dulce a la víctima, luego el imputado decidió cargar a la víctima de ocho años, -cuando no tenía necesidad de por qué hacerlo-, a continuación decidió tocarle las piernas, intentando confundir la defensa esa acción con el simple hecho de sostenerla con sus manos para cargarla, pero véase que no es lo mismo, pues el imputado no se limitó a cargar a la víctima, obviamente con sus manos, sino que procedió a tocarle las piernas, y finalmente procedió a dirigir su mano a la zona genital de la víctima como es la vagina de la misma, y antes de lograrlo, la víctima procedió a golpearlo, por lo tanto la conducta no se limitó a un contacto corporal sino a tocamientos dolosos que se adecuan al tipo penal del delito de otras agresiones sexuales en menor e incapaz.

Es así que el señor juez le dio credibilidad al dicho de la víctima, al igual que esta Cámara, por ser dicho testimonio, claro en lo medular y coherente al estar libre de contradicciones, aun siendo una niña de ocho años, que por lógica no tienen la habilidad para saberse expresar con la precisión de un adulto; y el peritaje psicológico establece con suficiente claridad “hay indicadores de credibilidad del relato en delitos sexuales, y de victimización en abuso sexual” asi como la identificación de “psicosexualización temprana forzada”; por lo que no se comparte la ligereza argumentativa del recurrente, en la medida en que pretende descontextualizar el eje transversal de discusión, pretendiendo incorporar juicios de valor de carácter personal que no corresponden a un estudio integral de la prueba directa e indiciaria que fue objeto de conocimiento del A quo,  por lo que no se acompaña por parte de esta Cámara la tesis del recurrente respecto de estos puntos señalados.”

CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL TIPO PENAL

2.2. Por otra parte, el recurrente afirma que no se probó que hubo besos, ni amenazas o coacción, y que no fue el imputado quien buscó a la menor, sino la menor al imputado, refiriendo que el lugar de los hechos es público, por lo que – a su juicio- no se refleja un estado de inconciencia, ni aprovechamiento de la capacidad de resistir.

Respecto de este punto, repara esta sede judicial que al margen de la existencia o no de besos o de quien haya buscado a quién, el tipo penal de agresión sexual en menor e incapaz se mantiene incólume en lo que a su consumación se refiere, puesto que el legislador estableció que […] La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años[…] El resaltado es de esta Cámara. Adviértase que el legisferante prevé varios supuestos alternativos, uno de ellos es que sea “menor de edad”, entonces, el delito no deja de existir por el hecho de no existir besos, o por el hecho que sea la niña quien busque al sujeto activo del delito, valga aclarar que no es el caso, pues una cosa es buscar la tienda y otra buscar a una persona en específico, por lo tanto, lo que sí se estableció como elemento configurador del delito fue que el sujeto activo se aprovechó que la víctima es una menor de ocho años de edad, y por ende entra en el grupo de los menores de quince años que señala la norma como elemento objetivo del tipo, pues el legislador utiliza una “o” disyuntiva, en ese orden se comete el delito cuando se está frente a una menor de quince años, o cuando la persona es enajenada mental, o cuando una persona se encuentra en estado de inconsciencia, o cuando una persona se encuentra en incapacidad de resistir, basta que se configure uno de esos supuestos,   entonces es un tipo penal alternativo; por lo tanto, la parte apelante no debe estar insinuando que no existió COACCION o AMENZAS, pues por ser menores de edad no se requiere dicha conminación.

La Sala de lo Penal de nuestro país, en sentencia de fecha 1º de julio de 2011,  bajo Ref. 605-CAS-2009 dijo: “cuando salió embarazada producto de esas relaciones sexuales tenía la edad de CATORCE AÑOS, ya que tanto en la prueba documental está debidamente acreditada dicha circunstancia, como la CERTIFICACIÓN DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA MENOR, la cual corre agregada […] pareciendo olvidar el A-quo, que el bien jurídico protegido es la INDEMNIDAD SEXUAL DE LA MENOR, en virtud de que el consentimiento de la víctima por su edad es nulo en razón de su escaso discernimiento sobre su propia libertad sexual”, (lo subrayado y resaltado es de esta Cámara). Asimismo dicha Sala de lo Penal en sentencia bajo Ref. 52-CAS-2005 de fecha 8 de marzo de 2006 dijo: “en el caso del delito de violación en menor e incapaz, la ley no exige el elemento violencia, no por olvido u omisión involuntaria del legislador; sino que, tanto en el caso de los menores de quince años, como de los enajenados mentales, se presume de derecho su incapacidad jurídica para prestar un consentimiento efectivo, no podría tan siquiera hablarse de un consentimiento viciado, sino más bien inexistente. Los sujetos pasivos de este delito carecen de voluntad jurídica, por lo que el supuesto consentimiento prestado resulta irrelevante en la tipificación del hecho […] se presume jurídicamente la falta del consentimiento de la víctima por sus condiciones físicas o psíquicas de desventaja. No es cierto pues, como lo afirma el impetrante, que en todo tipo de violación deberá concurrir el elemento violencia independientemente de la calidad del sujeto pasivo; pues como hemos señalado, en el caso de los menores, incapaces o quienes se encuentren imposibilitados de resistir, la violencia no se requiere por la presunción de derecho de la falta de consentimiento de la víctima. En vista de los argumentos expuestos, esta Sala determina que no es procedente casar la sentencia por el motivo de fondo invocado” […].

Y para terminar de apoyar nuestro argumento con jurisprudencia comparada, citamos la sentencia del Tribunal Supremo Español en el caso de Casación nº 876/2005, cuyo Ponente fue el magistrado Berdugo Gómez de la Torre, en Sentencia bajo Ref. 476/2006 de fecha 02 de  mayo de 2006, en donde  dijo: “Al tratarse de menores de 13 años, el art. 181.2 CP. Establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psiquico-fisica del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. […]… implica una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar su consentimiento valido y, en consecuencia, si lo prestare, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica….as allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual no ha prestado un verdadero y autentico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.”

LEGISLADOR PREVIÓ LA POSIBILIDAD DE FACULTAR AL JUZGADOR PARA QUE ADMITA PRUEBA DE REFERENCIA DE MANERA EXCEPCIONAL

“En esa misma secuencia explicativa, el sentido común indica que no existe proporción ni mental ni física entre una niña de 8 años de edad, en proporción a una persona de 60 años; es decir, la niña al momento de cometerse el delito ni siquiera estaba en condiciones cognitivas para poder calificar con certeza lo que le ocurría al margen que no le guste, al grado que la madre de la niña se entera de lo sucedido a partir de recibir terapias lúdicas, en donde la niña le preguntó a su madre ¿Qué era un abuso sexual? y su madre le responde que era “cuando alguien tocaba las partes del cuerpo sin su permiso”, y fue así que comprendió lo acaecido.

Además, es preciso señalar que, respecto de la alegación referente a los besos y las caricias recibidos por la niña, esta información fue aportada por la madre, quien expresó que cuando su hija le contó los abusos que había recibido, le manifestó que el señor […] “le tomó con su mano la quijada, y empezó a besarle la cara, ante eso la niña se asustó porque le estaba empezando a tocar las piernas y estaba a punto de tocarle la vulva […], en principio analiza esta Cámara que el legislador salvadoreño ha previsto la posibilidad de admitir prueba de referencia de manera excepcional, en ese sentido, tanto la jurisprudencia nacional como extranjera ya se han pronunciado al respecto a efecto de analizar cuál es el valor que se le puede dar; de igual manera sabemos que la prueba de referencia “únicamente” por sí sola y nada más no es suficiente para destruir la presunción de inocencia, pero si está concatenada con al menos otros indicios y si cumple otros requisitos, allí puede ser retomada para sustentar una sentencia condenatoria. En ese orden, a la menor no se le preguntó si el imputado la había besado y no había impedimento para preguntárselo a petición de cualquiera de las partes, y que corroborase o no lo dicho por la madre en lo referente al “beso”, entonces quedó ese vacío; pero aún en el supuesto que se eliminase esa parte del beso que refiere la madre, subsiste lo declarado por la víctima y por la madre en el resto de la conducta señalada al imputado.

De lo antes expuesto entonces podemos concluir, que sí contáramos hipotéticamente sólo con el dicho de la madre como prueba de referencia vinculada a los besos y NADA MAS, definitivamente estaríamos frente a una insuficiencia probatoria para condenar, pero en este caso no es así, pues existe la prueba directa de la víctima [...], quien describe las circunstancias en cómo se dieron los hechos sobre los tocamientos, por lo que la información introducida por medio de su madre resulta venir a ser válida, por cuanto se cuenta con una pluralidad de indicios que permiten arribar al mismo escenario delictivo.

En estos mismos términos se ha referido la Honorable Sala de lo Penal, en proceso bajo Ref. 449-CAS-2004 dictada a las 10:25 horas, del día 24 de Junio de 2005, dijo: “Como punto de partida cabe resaltar la validez de la prueba testimonial de cuyo relato no se desprenda la directa percepción de los declarantes sobre el hecho histórico controvertido, ya que a partir de los indicios así obtenidos y del resto del material probatorio, el juzgador puede válidamente construir una presunción judicial.”

CORRECTA DECLARATORIA DE CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD DEL MENOR

“Finalmente, respecto del argumento del apelante en el que la tienda en la que ocurrieron los hechos no se trataba de un lugar cerrado, sino abierto al público, y que su padre enviaba a la niña, a su hermano y a otra sobrina más pequeña a la referida tienda sin que se haya acreditado otro episodio del abuso, acoso o insinuaciones de parte del imputado […].

Acota esta Cámara que los niveles de exposición del lugar no son motivo de discusión en el presente caso, ya que de esta circunstancia no depende que el imputado haya o no haya cometido el delito en el sentido que es falsa la premisa que siempre que alguien vaya a una tienda, de forma absoluta, siempre habrán otras personas, es decir, es una situación tan parentética en la discusión sometida a alzada, que no logra desvirtuar la tesis fiscal. La misma suerte corre el argumento vinculado a que el padre de la víctima había enviado – a la tienda- con anterioridad no solo a la víctima, sino a su hermano y a otra sobrina más pequeña, sin que existiere antecedente alguno de abuso o acoso sexual, puesto que la alegación del apelante está fundada en una especie de prueba de carácter o conducta, que jamás desfiló por lo que es un argumento especulativo del contenido. Por todas estas razones se desestima este motivo de impugnación junto con sus sub-motivos.

3. Respecto del motivo de impugnación vinculado a la errónea aplicación de la ley penal, Art. 174 Cpp, en cuanto a la valoración de la prueba, indicando que el señor juez de sentencia tuvo por acreditados hechos más allá de la reglas de la lógica y la experiencia, pues tuvo por probado que no se encontraban debidamente sustentadas las declaraciones de las víctimas y consideró a la víctima como un “sujeto vulnerable”, en virtud que su madre trabaja desde las siete de la mañana a las siete de la noche, de lunes a sábado, y estaban al cuidado del papá, lo cual no era suficiente con el dicho de la madre de la víctima, pues el trabajo de “asesora de nutrición” no es común que se trabaje doce horas del día y seis días a la semana; asimismo, indica que el señor juez tuvo por probada la inducción a la niña a actividades sexuales aprovechando los imputados su fuerza corporal y uso de fuerza física desproporcional, lo cual en ningún momento se expresó dicha circunstancia en la declaración de la víctima respecto del imputado […].

En primer lugar se advierte, que el recurrente invoca el Art. 174 del Cpp y aduce errónea aplicación de la ley en cuanto a la valoración de la prueba; analiza esta Cámara que tal confrontación argumentativa y fáctica no resultan ser congruentes, puesto en el Art. 174 Cpp regula la finalidad de la prueba, que no es lo mismo que la valoración probatoria, que se encuentra regulado en el Art. 179 Cpp; al margen de ello, y por el principio de “iura novit curia”, esta Cámara hará la invocación del precepto legal de manera correcta.

3.1. Respecto del argumento en el que califica al A quo de haber tenido por acreditados hechos más allá de las reglas de la lógica y la experiencia, al haber considerado a la víctima como “sujeto vulnerable”, le aclaran los suscritos magistrados que la condición de “vulnerabilidad” de los niños, niñas y adolescentes es conferido por ministerio de ley, pues así lo regula expresamente el Art. 106 Nº 10 literal “b” Cpp, asimismo, el Decreto N° 839, correspondiente a la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en el considerando “IV” en el que indica que “[…] las niñas, niños y adolescentes, nacen e inician su vida como seres completamente dependientes y sujetos plenos de derechos, constituyéndose como el SECTOR MÁS VULNERABLE DE LA SOCIEDAD, ya que el cambio de ésta, así como las medidas legislativas que el Estado toda tienen mayores repercusiones en ellos que sobre cualquier otro grupo de la sociedad, en razón de lo cual se vuelve conveniente emitir una Ley que los proteja de manera integral, ya que es obligación del Estado, brindar la seguridad y certeza jurídica que todo niña, niño y adolescente necesita para su pleno desarrollo. […]. Por lo que se descalifica el argumento del apelante que fue el A quo el que se extralimitó al calificar a la niña como “sujeto vulnerable”, puesto que es la normativa nacional e internacional que ya cataloga a los niños, niñas y adolescentes como personas vulnerables.

3.2 Respecto del sub-motivo en el que alega que el A quo tuvo por probado la inducción a la niña a actividades sexuales aprovechando los imputados su fuerza corporal y uso de fuerza física desproporcional, lo cual – a juicio del apelante- en ningún momento fue expresado en la declaración de la víctima respecto del imputado […]; ante ello, detecta esta Cámara, de nuevo, otro equivoco por parte del apelante, ya que esa fuerza del imputado que señala el señor Juez, se desprende por la calidad de adulto frente a una niña de 8 años; además, es clara la declaración de la niña, en cuanto indica que respecto del imputado en referencia, “esto pasó cuando su mamá estaba trabajando, y su papá estaba en la casa esperándola, ella no pidió ayuda a nadie, pudo salir del lugar luego de forcejear y golpearlo en la cara” […], además de no ser necesaria ninguna fuerza por ser una niña, el hecho de levantar a una niña de 8 años, teniendo el imputado 60 años de edad, es evidente la desproporción física entre ambos, por lo que se desestima este argumento.”

PROCEDE CONFIRMAR SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA POR EXISTIR CORRECTA VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS

“4. Respecto al motivo de impugnación vinculado a la supuesta errónea aplicación del Art. 7 Cpp, referente a la duda, en el sentido que la víctima –según el apelante- refirió que el imputado […], únicamente la “chineó y tocó las piernas, sin haberse probado con la prueba desfilada la finalidad libidinosa o lasciva, tuvo que resolverse lo más favorable al imputado, como es la absolución”.

Con relación a la duda judicial, Al respecto analiza esta Cámara, que un juez al escuchar, percibir e inmediar la prueba, puede pasar por tres estadios cognitivos y estos son la duda, la probabilidad (que puede ser positiva o negativa), y la certeza (que también puede ser positiva o negativa); en ese orden de ideas, el principio in dubio pro reo en su dimensión fáctica, opera cuando las pruebas del juicio le proporcionan al Juzgador sólo un conocimiento que pueda ser probable o dudoso de las acciones atribuidas; entonces, no se trata de la duda que una de las partes pueda tener o pueda alegar, sino una duda razonable en el juez, que le provenga de los medios probatorios incorporados al juicio por existir en el juzgador un estadio ininterrumpido de elementos favor y en contra que no logra superar de si fue o no fue el imputado que cometió el delito, y por eso el legislador prefiere resolver a su favor.

La Honorable Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de Casación, con referencia 351-CAS-2005, dictada el día a las 10:37 minutos del 18/8/2006, ha establecido que: “La duda en la convicción del juzgador sobre la participación del acusado en la perpetración del hecho enjuiciado, es el peldaño inmediato anterior para configurar o estructurar la certeza de la autoría, es decir, que en caso de no poder llegar a ese estadio procesal de convicción, la incertidumbre conduce indefectiblemente a la absolución, pero no por el principio de lo más favorable al reo, sino, muy por el contrario lo que pervive invariable es la presunción de inocencia por no haber sido enervada. […]

Dicho lo anterior, el ánimo libidinoso en todo caso, sería un elemento subjetivo del tipo, que por su naturaleza debe inferirse (al igual que el ánimo de lucro); en ese sentido, no se detecta ningún margen de incertidumbre por parte del juzgador, al igual que esta Cámara, puesto que se contó con suficiente prueba testifical, pericial y documental que condujeron hacia un mismo sentido; es merecedor mencionar, que lo alegado por parte del recurrente son solo apreciaciones de carácter personal, y que se aparta de todo el elenco probatorio que desfiló en la audiencia de Vista Pública en el presente caso, y las reiteradas afirmaciones del recurrente convergen en el mismo yerro, descontextualizar las declaraciones de los testigos y víctima y hacer apreciaciones de la lógica parcializada, por lo que al no existir duda en el presente caso, se desestima este motivo de impugnación.

5. Con relación último motivo de impugnación relacionado con la errónea aplicación del Artículo 5 C. Pn., en cuanto al principio de necesidad, el recurrente confunde las categorías de “necesidad” con el de “proporcionalidad”, que si bien están relacionados, no son lo mismo; pero más que ello, traslapa un tema de valoración de la prueba con un tema penológico, dicho motivo es confuso, por lo que esta Cámara no le puede configurar el motivo de impugnación; consecuentemente, se declara inadmisible dicho punto por falta de claridad en el mismo.

Al haberse desestimado la totalidad de los motivos de impugnación, es procedente confirmar la Sentencia dictada por el A quo, y desestimar la petición de revocar la sentencia definitiva dictada […], siendo en esos términos que se consignará en el fallo.”