PRINCIPIO DE TIPICIDAD

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SE DESENVUELVE EN DOS VERTIENTES: UNA FORMAL DENOMINADA EXIGENCIA DE RESERVA LEGAL, Y OTRA MATERIAL CONOCIDA COMO MANDATO DE TIPIFICACIÓN LEGAL

“Resulta obligatorio para esta Sala examinar la constitucionalidad del artículo 37 de la LOSSF, norma jurídica que las autoridades demandadas aplicaron para sancionar a la parte actora.

El referido artículo 37 establece que “Las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurran en infracciones a las Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que las rijan o les sean aplicables o en el incumplimiento de las instrucciones u órdenes que les imparta aquella dentro de sus facultades legales, estarán sujetas a la imposición de multas hasta del dos por ciento sobre el capital y reservas de capital sin perjuicio de las sanciones establecidas específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios”.

1. La doctrina del derecho administrativo sancionador recoge que “El principio de legalidad se desenvuelve (...) en dos vertientes: una formal, que suele denominarse exigencia de reserva legal, y otra material conocida de ordinario como mandato de tipificación legal” (Nieto, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”. Tercera Edición Ampliada. Editorial Tecnos. 2002. Pág. 287).”

EXIGE QUE TODA CONDUCTA ILÍCITA ESTE SUFICIENTEMENTE DESCRITA EN LA LEY CONTENIENDO UNA DESCRIPCIÓN LO MÁS COMPLETA POSIBLE

“Dicho lo anterior, para el análisis del artículo 37 de la LOSSF, esta Sala partirá de la aplicación del principio de tipicidad.

Pues bien, el mencionado principio exige que toda conducta ilícita este suficientemente descrita en la ley, es decir, ésta debe contener, al menos, una descripción lo más completa posible de los elementos esenciales.

Es importante traer a colación que la Sala de lo Constitucional ha establecido, con respecto al principio de tipicidad, lo siguiente “(...) resulta imperioso que los principios constitutivos del derecho penal también sean aplicables al derecho administrativo sancionador, con los matices que exige la materia (...). Pues bien, uno de esos principios (...) es el principio de tipicidad, determinación, taxatividad o certeza (...) esta Sala en su sentencia de 25-XI-2011, Amparo 150-2009, reiteró la exigencia de que “en el ámbito administrativo sancionador […] sea la ley la que defina exhaustivamente las conductas objeto de infracciones administrativas, las sanciones o medidas de seguridad a imponer, o al menos establezca una regulación esencial acerca de los elementos que determinan cuáles son las conductas administrativamente punibles y qué sanciones se pueden aplicar, pues tales criterios, en la mayoría de los casos, son supuestos de limitación o restricción de derechos fundamentales. Así, la obligación de predeterminar normativamente los supuestos de hecho que se desean castigar y sus correspondientes sanciones persigue la finalidad de erradicar todo abuso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas a las autoridades administrativas” (...) Al analizar con cierta amplitud el alcance del mandato de taxatividad en materia penal, en la Sentencia de 8-VII-2015, Inc. 105-2012, este-Tribunal ha aclarado que: “la precisión de las leyes penales es una cuestión de grado y lo que exige el mandato de determinación es una precisión relativa [...] el requisito de taxatividad implica que las disposiciones legales que contienen los presupuestos, condiciones o elementos para considerar que una conducta es delito (disposiciones que se conocen como “tipos penales”), deben formular, describir, establecer o definir dichas conductas mediante términos, conceptos (tomadas estas dos palabras en su sentido común y no lógico formal) o expresiones que tengan la mayor precisión posible o una determinación suficiente, de acuerdo con el contexto de regulación”. Como indican las sentencias citadas en los párrafos anteriores y lo confirma específicamente la Sentencia de 1-II-2013, Inc. 127-2007 (considerando III.2.C), este criterio es aplicable, sin cambios sustanciales y como parte del alcance del art. 15 Cn., también a los tipos administrativos sancionadores, que son los que definen o describen las conductas que constituyen infracciones administrativas. La jurisprudencia interamericana exige asimismo que las normas sancionadoras sean: “i) adecuadamente accesible[s], ii) suficientemente precisa[s], y iii) previsible[s]. Respecto a este último aspecto, [se] tiene[n] en cuenta tres criterios para determinar si una norma es lo suficientemente previsible, a saber: i) el contexto de la norma bajo análisis; ii) el ámbito de aplicación para el que fue creado la norma, y iii) el estatus de las personas a quien está dirigida la norma [...] la Corte considera que los problemas de indeterminación no generan, per se, una violación de la Convención, es decir, que el hecho de que una norma conceda algún tipo de discrecionalidad no es incompatible con el grado de previsibilidad que debe ostentar la norma, siempre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera en que se debe ejercer sea indicado con suficiente claridad con el fin de brindar una adecuada protección para que una interferencia arbitraria no se produzca”. (Sentencia de 1-IX­2011, Caso López Mendoza Vs. Venezuela, párrafos 199 y 202). En definitiva, el principio de tipicidad, taxatividad, determinación o certeza en Derecho Administrativo Sancionador exige que la ley describa una conducta (acción u omisión), de “sus elementos esenciales” o “de forma genérica”, pero que sea “constatable por el aplicador de la ley”. Dado que la descripción legal de la infracción administrativa debe permitir una "predicción razonable de los elementos o características definidoras del acto u omisión acreedor de una sanción”, no se pretende que la ley enumere de manera exhaustiva todos los comportamientos infractores posibles. Sin embargo, la exigencia de precisión suficiente o el estándar de la previsibilidad de la sanción implican que la tipificación de una infracción administrativa al menos debe identificar o definir una conducta objetiva, verificable o “constatable” por el aplicador (...) Hay aquí una diferencia entre el principio de tipificación administrativa como manifestación del principio de legalidad en materia sancionadora (arts. 2, 8 y 14 Cn.) y el alcance de dicho principio de legalidad respecto a la actividad de la Administración en general (art. 86 Cn.). En este último, basta una cobertura normativa o el reconocimiento jurídico de una atribución de potestades, que pueden ser establecidos con cierta amplitud a partir de los márgenes interpretativos de las disposiciones aplicables. En cambio, en el ámbito sancionador la legalidad supone una exigencia cualificada, en el sentido de que el tipo de la infracción debe contener en su texto una descripción efectiva (aunque sea genérica, abstracta o esencial) de una conducta, sin que esta pueda ser “construida” por vía de la interpretación. En otras palabras, el contenido fáctico de la infracción no debe ser el resultado de la capacidad interpretativa del órgano aplicador, sino de la capacidad expresiva y redactora del órgano legislativo. No importa, entonces, si la calidad o condición infractora de una conducta puede ser dotada de alguna cobertura legal mediante un ejercicio interpretativo. Lo que importa es si en la base de dicho ejercicio interpretativo existe un texto legal que determine con precisión suficiente un comportamiento objetivo, al que quepa atribuirle esa calidad o condición. El tipo sancionador debe ser en realidad descriptivo, en el sentido de que exprese literalmente un supuesto de hecho, aunque sea genérico y abstracto, que permita identificar o prever cuál es el comportamiento prohibido y que pueda ser verificado mediante la prueba por el órgano aplicador (...) En tal sentido, son incompatibles con el mandato de tipificación administrativa las llamadas cláusulas tipificadoras generales o cláusulas sancionadoras residuales, que en realidad son fórmulas legales de tipificación simulada y remanente, que establecen infracciones “por defecto” o “por sobrante” de las genuinas descripciones de conductas prohibidas por el Derecho Administrativo Sancionador que ya están incorporadas a la ley. Las fórmulas legales de tipificación aparente y residual constituyen una especie de “norma de cierre o de clausura” de lo punible en sede administrativa, dirigidas a evitar la impunidad de conductas no enumeradas expresamente en los tipos de infracción de la ley, pero que el órgano aplicador pudiera considerar merecedoras de una sanción administrativa, aunque sea leve. Se trata de una expresión para incluir todo lo que no había sido comprendido en las categorías de infracción, sin tener que tipificarlo realmente. Mediante ese tipo de cláusulas, la determinación efectiva de las conductas prohibidas (la “materia de prohibición") queda postergada hasta el momento en que se aplica la norma, cuando el órgano competente decida a qué comportamiento identificar con el calificativo de infracción legal (...)” (Sentencia pronunciada a las trece horas con cincuenta y tres minutos del veinticuatro de agosto de dos mil quince, en el proceso de inconstitucionalidad referencia 53- 2013/54-2013/55-2013/60-2013).”

TIENE COMO OBJETIVO EL PROTEGER LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA REDUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD O ARBITRIO EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO

“A partir de la anterior reseña jurisprudencial –aplicable al área del derecho administrativo sancionador–, es concluyente que en el ámbito administrativo sancionador la ley debe definir exhaustivamente las conductas objeto de infracciones administrativas, las sanciones o medidas de seguridad a imponer o, al menos, establecer una regulación esencial acerca de los elementos que determinan cuáles son las conductas administrativamente punibles y que sanciones se pueden aplicar, por considerarse que éstas, en la mayoría de los casos, son supuestos de limitación o restricción de derechos fundamentales.

En tal contexto surge el mandato de tipificación legal, categoría jurídica –con arraigo en el principio de legalidad– que ha sido conocida, simple y tradicionalmente, como tipicidad.

Hay que decir que el mandato de tipificación coincide con la vieja exigencia de la lex certa y con lo que habitualmente suele llamarse principio de determinación (precisa) y, recientemente, principio de taxatividad, cuyos objetivos estriban en proteger la seguridad –certeza– jurídica y la reducción de la discrecionalidad o arbitrio en la aplicación del Derecho.

De manera concreta, tal mandato consiste en la exigencia de que los textos en que se manifiestan las normas sancionadoras describan con suficiente precisión las conductas que se amenazan con una sanción así como estas mismas sanciones.

Se ha afirmado en la doctrina que la tipicidad se refiere a la exigencia hecha a la Administración Pública para que de manera previa a la conducta reprochada, se establezcan las infracciones en las que puede incurrir un sujeto, así como las correspondientes sanciones que le podrían ser aplicadas en caso de comprobarse el hecho que se le atribuye, todo lo cual viene a garantizar el principio de seguridad jurídica que necesariamente debe impregnar los diferentes ámbitos de la materia sancionadora (VARGAS LÓPEZ, KAREN. “Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador”. Biblioteca Nacional de Salud y Seguridad Social. Revista Jurídica de Seguridad Social. Caja Costarricense de Seguro Social. 2008. Pág. 61).

Al respecto, la jurisprudencia constitucional salvadoreña ha insistido que el principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la delimitación concreta de las conductas reprochables que ameritan la imposición de una sanción determinada (Sala de lo Constitucional. Sentencia Definitiva de las quince horas cuarenta y tres minutos del catorce de diciembre de dos mil cuatro. Proceso de Inconstitucionalidad 17-2003).”

LA DESCRIPCIÓN DE UNA INFRACCIÓN Y LA COMUNICACIÓN DE LA SANCIÓN ELEMENTOS BÁSICOS INVOLUCRADOS EN EL PRINCIPIO

“Como se advierte, la tipificación no solo alude a la determinación concreta y terminante de la conducta que constituye una infracción administrativa –supuesto de hecho objeto de reproche–, sino, también, de la concreta sanción que corresponde a dicha conducta nociva –consecuencia jurídica–. Por ello, podemos afirmar que el mandato de tipificación legal involucra dos elementos básicos: (i) la descripción de una infracción, y (ii) la comunicación de la sanción, o sea, una precisión de las consecuencias punitivas de cada una de las infracciones.

Tales elementos encajan en las locuciones “calificación infractora” y “atribución sancionatoria”.

Visto lo anterior, resulta importante expresar que la ley puede crear un ámbito amplio de discrecionalidad para la Administración Pública, por lo que al no estar sujeta a un criterio legal previo y delimitado, puede afectar o restringir derechos en los administrados y con ello causar una crisis, cuando, sin ningún sustento legal (reserva legal y tipicidad) califica una conducta como infracción administrativa y le atribuye una sanción.

Este margen de discrecionalidad riñe con el principio de lex certa pues el administrado no conoce de antemano qué conducta constituye una infracción, y de realizar dicha conducta, no sabe cuáles van a ser las consecuencias de la misma, todo lo cual, indudablemente, lesiona el principio de tipicidad en cuanto a la predeterminación normativa de la infracción y la sanción.

La tipicidad no constituye sólo un mandato para el legislador, pues su eficacia no se limita al momento de legislar infracciones y sanciones. El corolario y complemento necesario de la exigencia de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones es, precisamente, la imposibilidad “(...) que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora” (Tribunal Constitucional de España. Sentencia Definitiva del doce de septiembre de dos mil cinco. Ref. 218/2005).

De este modo, la función de garantía que está llamada a desempeñar el tipo de infracción se cumple, en términos generales, cuando la previsión normativa permite una predicción razonable del ilícito y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la conducta que la norma, considera como ilícita; esto es, puede considerarse suficiente la tipificación cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.

En suma, en lo que importa al caso sub judice, debe precisarse que la aplicación de  normas que tipifiquen conductas mediante el uso de cláusulas tipificadoras generales o cláusulas sancionadoras residuales, no debe realizarse, por contrariar el principio de tipicidad, y por consiguiente, los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los artículos 1 y 86 de la Constitución.”

AL NO EXISTIR CONDUCTA TÍPICA INFRACTORA DELIMITADA DE LA QUE DEBEN ABSTENERSE LOS DESTINATARIOS NO SE CUMPLE CON EL PRINCIPIO

“3. Pues bien, en el presente caso, el Superintendente sancionó a SCOTIA LEASING con base en el artículo 37 de la LOSSF, que señala que las entidades sujetas a la fiscalización de la i Superintendencia que incurran en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o les sean aplicables en la esfera de su competencia o incumplan las resoluciones e instrucciones que les imparta la Superintendencia dentro de sus facultades legales, estarán sujetas a la imposición de multas hasta del dos por ciento sobre el capital y reservas de capital.

Así, en el primer acto impugnado, el Superintendente expresó “(...) que la (...) Sociedad ha incurrido en el supuesto descrito en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, en el sentido que se ha determinado la existencia de prácticas realizadas por el referido ente contrarias a las disposiciones relacionadas (...) quedando sujeta a la imposición de la multa correspondiente (...)” (sic) (folio 92 vuelto del expediente administrativo).

De acuerdo con lo expuesto en los apartados anteriores sobre el alcance del mandato de tipificación, la fórmula infractora “(...) que incurran en infracciones a las Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que las rijan o les sean aplicables o en el incumplimiento de las instrucciones u órdenes que les imparta aquella dentro de sus facultades legales (...)”, no describe un comportamiento objetivo o verificable que pueda adecuarse o subsumirse en ella. Tal enunciado solo establece una calificación que puede ser atribuida mediante una declaración del órgano sancionador en el procedimiento respectivo.

En este sentido, la referencia que se realiza, por defecto o por exclusión, a otro tipo de infracciones administrativas (incumplimiento de Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que rijan o sean aplicables, o incumplimiento de las instrucciones u órdenes) no basta, pues aunque estas infracciones sí incluyan supuestos fácticos específicos, legalmente definidos, el conjunto remanente de conductas susceptibles de ser calificadas o valoradas como infracciones es demasiado indeterminado, hasta el punto de que su extensión depende del criterio de aplicación del órgano competente.

La expresión “que incurran en infracciones a las Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que las rijan o les sean aplicables o en el incumplimiento de las instrucciones u órdenes que les imparta aquella dentro de sus facultades legales” del artículo 37 de la LOSSF, no tipifica ninguna conducta, pues se trata de una definición puramente formal o aparente, similar a un círculo vicioso, en la que se presenta como elemento básico de una descripción fáctica lo que en realidad es una calificación normativa imprecisa y carente de la descripción conductual exigida por el principio de tipicidad. Además, la mencionada disposición contiene una remisión normativa difusa o excesivamente indeterminada [“que incurran en infracciones a las Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que las rijan o les sean aplicables o en el incumplimiento de las instrucciones u órdenes”] que en la práctica sustituye la debida previsión normativa del tipo sancionador, por el criterio futuro e incierto del órgano encargado de su aplicación.

De esa manera, se impide que los destinatarios del artículo 37 de la LOSSF, a partir de su texto, puedan prever o conocer de antemano qué conductas pueden ser consideradas como infracción o cuáles serán las consecuencias de su actuación, situación que resulta violatoria de principios constitucionales de seguridad jurídica y legalidad material.

En síntesis, el artículo 37 de la LOSSF, disposición utilizada por las autoridades demandadas para sancionar a SCOTIA LEASING, incumple el principio de tipificación. Concretamente, dicha norma jurídica posee una indeterminación del tipo administrativo sancionador. No existe descripción concreta de una prohibición o un mandato categórico –deber jurídico–; es decir, no existe conducta típica infractora delimitada de la cual deban abstenerse sus destinatarios. Por, el contrario, la materia de prohibición se determinaría hasta el momento de la aplicación de la norma.

En suma, a partir de lo expuesto en los párrafos precedentes, el artículo 37 de la LOSSF –derogada pero aplicable al presente caso– está en franca contradicción con el mandato de tipificación derivado del principio de legalidad de los artículos, 2, 8, 15 y 86 de la Constitución.”

SI LA NORMATIVA SANCIONATORIA ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN ESTA DEBE DECLARARSE  DE INAPLICARSE

“4. Precisado lo anterior, el artículo 185 de la Constitución concede a esta Sala la facultad de inaplicar toda ley, reglamento o acto que se considere contrario a la Constitución, pues, de acuerdo con el artículo 235 de la misma norma primaria, es obligación constitucional hacer prevalecer el texto de la misma.

Dado que en el presente caso la actuación administrativa impugnada tiene a su base la aplicación del artículo 37 de la LOSSF, y habiéndose concluido que tal disposición es contraria a la Constitución por vulnerar los principios de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica, este Tribunal no puede aplicarla para el análisis de la situación planteada en la demanda. En consecuencia, esta Sala decidirá la controversia inaplicando la mencionada disposición.

Así, al haber tenido las autoridades demandadas como base de los actos administrativos impugnados, la mencionada disposición, cuyo contenido se ha advertido es contrario a la Constitución, no cabe otra conclusión más que los actos impugnados carecen de fundamento constitucional válido, en consecuencia, su contenido es ilegal.

En suma, esta Sala se ve obligada a inaplicar la disposición de referencia –artículo 37 de la LOSSF– en el caso concreto que se decide mediante la presente sentencia.

5. Por otra parte, en la resolución interlocutoria de la Sala de lo Constitucional de esta Corte, emitida a las once horas del trece de julio de dos mil quince, en el proceso de inconstitucionalidad 58-2015, dicho Tribunal estableció que “(...) para calificar la validez constitucional de una disposición y para que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos es indispensable que el objeto de control se encuentre vigente al momento de conocer sobre su supuesta inconstitucionalidad”.

En consecuencia, dado que la norma jurídica –artículo 37 de la LOSSF– que esta Sala se ve obligada a inaplicar, por las razones expuestas supra, es una norma derogada, resulta inoficioso remitir certificación de esta sentencia a la Sala de lo Constitucional para los efectos del artículo 77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

VIII.       Determinada la ilegalidad de los actos administrativos impugnados, corresponde efectuar un pronunciamiento sobre la medida para el restablecimiento del derecho violado.

En tal sentido, las autoridades demandadas deberán devolver a SCOTIA SOLUCIONES FINANCIERAS el monto de las multas determinadas en los actos controvertidos.”