PROCESOS DE FAMILIA
OBLIGACIÓN DE LOS
JUZGADORES DE BRINDAR A TODO NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, LA OPORTUNIDAD DE OPINAR
Y PRONUNCIARSE EN AQUELLAS CIRCUNSTANCIAS QUE ATAÑE A SUS DERECHOS, SO PENA DE
NULIDAD
“En virtud del recurso de apelación interpuesto, esta Cámara al entrar a
conocer del asunto planteado, en la sustanciación del proceso se ha advertido
una irregularidad que transgrede garantías constitucionales en perjuicio del
niño [...], específicamente su derecho al acceso a la justicia y a opinar y ser
oído dentro del proceso cuya sentencia le afecta directamente, art. 11 de la
Constitución de la República de El Salvador (en adelante identificada sólo como
“Cn.”), atentando también contra su interés superior, art. 12 lit. “b” de la
Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (en adelante identificada
sólo como “LEPINA”), en cuanto a que debe de garantizarse el acceso a la
justicia que comprende el ejercicio personal del niño, niña o adolescente de su
derecho a opinar y ser oído, especialmente en los procesos judiciales que puedan
afectar sus derechos e intereses, art. 51 lit. “k” y 94 LEPINA, 7 lit. “j”
Pr.F. y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el presente proceso,
aunque el niño [...] no es parte procesal (demandante o demandada), la
sentencia que se dicte le afecta directamente, pues se pretende conferir el
cuidado personal del niño a uno sólo de sus padres.-
Del estudio del expediente respectivo este Tribunal ha advertido que la
señora Jueza de Familia de Sonsonate, no escuchó al niño [...], ni ordenó
hacerlo, tampoco hizo constar justificación o imposibilidad de tener trato e
inmediación con el niño, ya sea por atender a su desarrollo evolutivo, porque
escucharlo fuera atentatorio a su interés superior o porque materialmente no
fuera posible presentarlo ante la sede judicial; si bien la Ley Procesal de
Familia obliga al Juzgador a oír a los adolescentes de 12 años de edad,
atendiendo a la LEPINA, todo Juzgador deberá de tener contacto con los niños,
las niñas y los adolescentes, respetando su derecho a opinar y ser oído en todo
proceso judicial sin importar la materia que sea, en el que tengan interés o en
algún grado les afecten sus derechos, al grado que el legislador, atendiendo al
principio de prioridad absoluta que ordena que se conceda preferencia a todos los
derechos de la niñez y de la adolescencia, art. 14 LEPINA, sancionando con
invalidez de lo actuado y todo lo que sea su consecuencia inmediata, cuando
injustificadamente haya violación del derecho a opinar y a ser oído de la niña,
niño o adolescente, art. 223 LEPINA, pues la tutela efectiva o derecho a la
protección jurisdiccional supone el estricto cumplimiento por parte de los
entes judiciales de los principios rectores del proceso, implícitos y
explícitos en el ordenamiento procesal y sustantivo con injerencia en los
procesos judiciales, que no son un simple conjunto de trámites y ordenación del
proceso, sino un ajustado sistema de garantías de las partes y de todos
aquellos a los que la sentencia que se dicte les pueda afectar, entre las
cuales la más importante es la garantía de audiencia, que posibilita el
ejercicio de la defensa y contradicción, por lo que la falta de citación del
niño [...], por error u omisión o por cualquier otra causa injustificada,
violenta la tutela jurídica efectiva de los derechos del niño y su derecho de
acceso a la justicia, art. 51 lit. “k” LEPINA, contaría a la ley sustantiva de
carácter secundario y además puede considerarse como la generación de
indefensión del niño, quien no es parte procesal, pero le afecta en forma trascendental
la sentencia que se dicte en el presente proceso, pasando al ámbito
constitucional en cuanto a su derecho de audiencia, así como la transgresión de
norma de carácter internacional del art. 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en ese plano debe de ser considerada la omisión de la Juzgadora que,
en forma injustificada, omitió ordenar la citación del niño [...] para que
opinara sobre el resultado del presente proceso, violentando su derecho a
opinar y ser oído por la Juzgadora, pues a pesar de la corta edad del niño, en
los procesos de cuidado personal, deberá de ser oído atendiendo a su desarrollo
cognoscitivo y las características propias de su personalidad, art. 12 lit. “b”
LEPINA, y en todo caso, antes que cumpla doce años, el Juzgador deberá de tener
contacto con el niño y de ser posible dialogará con él, art. 7 lit. “J” Pr.F.,
y en todo caso, deberá de oír al Procurador General de la República, quien
deberá fundamentar su opinión en estudios técnicos, art. 216 inc. 3° del Código
de Familia; así mismo la norma de carácter internacional garantiza al niño del
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan y
con tal fin, se le dará la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional e internacional, es por ello que el legislador
ha regulado que en todo caso, que no fuera posible oír al niño, se efectivizará
su derecho a opinar a través del Procurador General de la República, y que
tomando en consideración la oficiosidad de los suscritos Magistrados para
conocer y declarar las nulidades de las actuaciones procesales cuando éstas
violentan derechos constitucionales, puesto que de conformidad al Código
Procesal Civil y Mercantil, los actos procesales serán nulos cuando así lo
establezca expresamente la ley, por lo que en el presente caso nos referimos a
lo establecido en el art. 223 LEPINA, y además en lo que regula el literal “c”
del art. 232 Pr.C.M., al prescribir que deberán de declararse nulos los actos
procesales “Si se han infringido los derechos constitucionales de audiencia o
de defensa.”.- En ese mismo orden de ideas, este Tribunal tiene legitimidad
para declarar en forma oficiosa la nulidad, art. 235 inc. 1° Pr.C.M., así mismo
los suscritos Magistrados tenemos la obligación de observar si se ha incurrido
en alguna nulidad insubsanable, debiendo de pronunciarnos primero sobre la
nulidad antes que conocer del fondo del asunto planteado en el recurso,
ordenando que se retrotraiga el proceso, al acto procesal próximo anterior en
que se encontraba en el momento de incurrirse en el vicio de nulidad; también
el art. 516 Pr.C.M. dispone que “Si al revisar normas o garantías del proceso
aplicables a la sentencia impugnada se observara alguna infracción pero hubiera
elementos de juicio suficientes para decidir, el tribunal anulará la sentencia
apelada y resolverá sobre la cuestión o cuestiones que sean objeto del proceso. Si
careciera de dichos elementos, anulará las actuaciones, devolviéndolas al
momento procesal oportuno.”.- Por lo que con fundamento en las disposiciones de
la Ley Primaria y Secundaria citadas, se procedió al estudio del proceso,
advirtiendo la omisión de la Juzgadora de ordenar la citación respectiva para
oír al niño [...], en cuanto a su derecho a opinar en el presente proceso, se
resolverá lo que conforme a derecho corresponda.-
CONSIDERACIONES SOBRE LA NULIDAD
La ley adjetiva familiar establece que la finalidad del proceso es la
decisión de los conflictos surgidos de las relaciones de familia y que la
interpretación de sus disposiciones legales deberá hacerse con el propósito de
lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa de familia y
en armonía con los principios generales del derecho procesal (art. 91 y 2
Pr.F.).-
Las directrices o postulados dentro de los cuales ha de desarrollarse el
proceso de familia y que la ley adjetiva los denomina como Principios Rectores
como son los de inmediación, concentración, celeridad, publicidad, economía
procesal, probidad y buena fe, igualdad procesal, oficiosidad, etc.,
establecidos en el art. 3 Pr.F., constituyen el marco regulatorio para su
aplicación en todo proceso de familia, el cual, siguiendo las tendencias
modernas, ha sido diseñado bajo un procedimiento mixto, es decir mediante los
sistemas escrito y oral por medio de audiencias, en las cuales se efectivizan
en su mayoría los principios rectores como son el de inmediación,
concentración, celeridad, publicidad, economía procesal y moralidad entre
otros.-
En el caso en estudio, se ha advertido que al niño [...], se le ha
violentado su derecho a opinar y ser oído por la señora Jueza de Familia de
Sonsonate, quien en ningún momento procesal ordenó la citación del niño para su
comparecencia a la sede judicial para tener trato y comunicación con él,
vulnerando el principio de inmediación y oralidad, tampoco se justificó de
forma alguna el hecho de no haberlo oído, limitando su derecho a opinar sobre
este proceso y su consecuencias, violentando el debido proceso, la tutela
jurídica efectiva y el derecho de audiencia de dicho niño.-
Si bien la Ley procesal de la materia no regula un momento procesal
específico para ordenar la audiencia de las niñas, niños y adolescentes que
deban de ser escuchados en cuanto a la garantía de su derecho a opinar y ser
oídos dentro de los procesos judiciales en los que tengan interés y/o de alguna
forma les afecte, pero la práctica judicial ha adquirido la costumbre que se
ordene la citación de las niñas, niños y adolescentes para que sean presentados
en la sede judicial previo a la celebración de la audiencia preliminar, y en
los casos en que no se logró oír su opinión en ese momento procesal o que la
Juzgadora hubiese optado por agotar la fase conciliatoria de la Audiencia
Preliminar en la que se pudiera logar un acuerdo, se debió ordenar escucharlo
previo de la audiencia sentencia, el caso es procurar que antes de dictarse la sentencia
definitiva la niña, niño o adolescente haya sido oído efectivizando su derecho
a opinar, garantía de audiencia de orden constitucional y que la legislación
secundaria nacional y la de orden internacional lo regulan y desarrollan con
mayor amplitud y en forma especial atendiendo a la protección integral de la
niñez y adolescencia.-
Por tanto estimamos que la señora Jueza de Familia de Sonsonate, no
debió de dictar sentencia definitiva sin que previamente hubiera oído y
garantizado el derecho de opinar del niño [...], tal como lo disponen los arts.
12 lit. “b”, 15, 51 lit. “j”, 94 y 223 LEPINA, 7 Lit. “j” Pr.F., 216 inc. 3°
del Código de Familia y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño;
derechos que le asisten y que deben garantizarse en todo proceso a través de
escuchar la opinión de la niña, niño o adolescente que deberá tener contacto
directo con el Juzgador que conozca de una pretensión que le afecta de forma
trascendental en su vida, por lo que al no haber tenido comunicación y trato
con el niño [...], por medio de la inmediación y la oralidad por parte de la
señora Jueza de Familia de Sonsonate, se ha vulnerando su derecho
constitucional de audiencia, con lo cual ha incurrido en un vicio de nulidad
que genera imposibilidad de aprovechamiento de la audiencia de sentencia, a
través de la cual la referida Juzgadora recibió y valoró la prueba que la llevó
a formar los criterios de convicción a través de los cuales dictó la sentencia
definitiva que fue objeto del recurso, la cual deberá anularse y además
reponerse la audiencia de sentencia, después de garantizarse el derecho de
opinar y ser oído que le asiste al niño [...], pues aunque la Ley Procesal de
Familia establezca en forma imperativa escuchar a los adolescentes que hayan
alcanzado los 12 años de edad, es de carácter obligatorio tener contacto con
las niñas y niños, atendiendo a su desarrollo evolutivo y cognoscitivo, además
de las características propias de su personalidad, imperando el interés
superior de ellos, a quienes no se les puede obligar a dialogar con el Juzgador
de ninguna forma, pero si buscar los medios para garantizar su derecho a
opinar, lo cual no es posible obviarlo en forma injustificada, sobre todo
porque en los casos en los que se dispute entre los padres el cuidado personal
de los niños, el legislador ha establecido garantías mayores en cuanto a su
derecho de opinar y ser oído.- Además ha establecido que en todo caso se oiga
la opinión del Procurador General de la República, quien deberá fundamentar su
opinión en estudios técnicos, art. 216 inc. 3° del Código de Familia.-
Por lo expuesto consideramos que la forma en que la señora Jueza de
Familia de Sonsonate pronunció la sentencia definitiva, no se encuentra
conforme a derecho por adolecer de vicio de nulidad insubsanable por atentar
contra el derecho de audiencia del niño [...], infracción a derechos
constitucionales y de procedimiento que no pueden pasar inadvertidos por esta
Cámara, pues la decisión de la pretensión de cuidado personal debe someterse a
un proceso legalmente constituido, con las garantías constitucionales del
debido proceso, además del cumplimiento de las normas secundarias
especializadas en niñez y adolescencia, así como de la materia adjetiva
familiar.-
En consonancia con lo anterior, es procedente que se declare la nulidad
de la sentencia definitiva, con fundamento en el literal “c” del art. 232
Pr.C.M. y de conformidad con los arts. 238, 510 N° 1 y 516 Pr.C.M., este
Tribunal se abstendrá de conocer del fondo del recurso de apelación y en
consecuencia, conforme al art. 161 Pr.F.: a) ordenará la reposición de la
audiencia de sentencia celebrada por la señora Jueza de Familia de Sonsonate, a
partir de las 09 horas 15 minutos del día 06 de junio del año 2016; b) ordenará
la separación del conocimiento del proceso a la señora Jueza de Familia de
Sonsonate; y c) designará al señor Juez de Familia de Ahuachapán para la
reposición de la audiencia y demás trámites subsiguientes, quien previamente
deberá mandar a oír la opinión de la Procuradora General de la República, así
como garantizar el derecho del niño a opinar y ser oído previamente a la
celebración de la audiencia de sentencia, arts. 12 lit. “b”, 15, 51 lit. “j”,
94 y 223 LEPINA, 7 Lit. “j” Pr.F., 216 inc. 3° del Código de Familia y 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.-
OTRAS APRECIACIONES
Se advierte que a fs. […] consta la fotocopia de la credencial
debidamente certificada presentada por la licenciada Yadira Mariana Cecilia P.
A. la cual fue extendida por la Procuradora General en Funciones Licenciada
Sara del Carmen G. L., de fecha 14 de enero del año 2016, la cual
posteriormente ceso en sus funciones y con fecha 14 de abril del año 2016
inició en sus funciones la actual Procuradora General de la República, por lo
que la referida profesional debió presentar su credencial actualizada para la
fecha señalada de audiencia preliminar la cual fue celebrada a las 09 horas 15
minutos del día 18 de mayo del año 2016, debiendo el Juez designado en el
presente caso exigir que la licenciada P. A., al celebrar la audiencia de
sentencia legitime la personería con que actúa presentando la credencial
debidamente actualizada.”