POSESIÓN Y TENENCIA

DIFERENCIA CON EL TRÁFICO ILÍCITO

"III.- El licenciado [...] argumenta que el juez sentenciador aplicó erróneamente el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por las siguientes razones:

- Que se exige una carpeta investigativa que contenga elementos de tiempo, actas de seguimiento, compras controladas, registros financieros y bancarios, que demuestren que su representada [...] se dedica a la narcoactividad.

- Que su representada ha manifestado que era consumidora de droga y que es parte de un equipo de fútbol, por lo que es normal que su cuerpo pueda consumir la cantidad de droga que se le incautó, razón por la que únicamente se probó la posesión, pero no el destino de la droga, ni los posibles compradores.

- Que en caso que hubiese sido la droga para traficar, el ciclo fue interrumpido por la detención, y al no existir el delito de tráfico ilícito en grado de tentativa, el legislador ha calificado la conducta como posesión o tenencia con fines de tráfico.

- Que no se estableció en juicio por ningún medio probatorio que lo declarado por la imputada no es cierto.

IV.- A fin de establecer si los hechos se adecuan a no al delito de tráfico ilícito, regulado en el artículo 33 LRARD, esta curia considera necesario examinar los hechos que fueron acreditados en juicio, siendo los que a continuación se apuntan literalmente: [...]

V.- El artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas expresa en su inciso primero: "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince (…)."

Según la descripción del tipo penal de tráfico ilícito las acciones o conductas típicas son: adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender y cualquier otra actividad de tráfico. Por tráfico debe entenderse cualquier actividad de comercio, negociación o contrabando ilegal.

A diferencia del delito de posesión y tenencia regulado en el artículo 34 LRARD, en el tipo penal de tráfico ilícito nótese que el legislador no estableció diferencia respecto de la cantidad de droga como elemento configurativo del delito; sin embargo, al hacer una interpretación teleológica del referido tipo penal, tomando en cuenta las consideraciones expresadas por el legislador al decretar la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, es claro que al legislador únicamente le interesa hacer punibles todas aquellas conductas de trasiego que impliquen un peligro concreto a la salud pública, es decir, todas aquellas conductas encaminadas al ciclo de distribución de la droga a cualquier título y que signifiquen un peligro a la salud de los habitantes de la República, como bien público establecido en el Art. 65 de la Constitución.

En virtud de lo anterior, para determinar si las conductas descritas en el tipo penal en comento son típicas, es necesario que existan evidencias de la finalidad de tráfico perseguida por quien realiza la acción en particular. Ello en razón de que algunas conductas por sí mismas implican actos de tráfico, como es el caso de la venta de droga, en donde con claridad la acción de vender refleja un peligro concreto a la salud pública, en tanto se colabora a la distribución de la misma a terceros, sean éstos consumidores finales o intermediarios en el ciclo de tráfico de drogas. Lo mismo se puede concluir respecto de la acción de distribuir, suministrar, enajenar, expender o realizar cualquier otra actividad que de por sí son conductas típicas del tráfico y, por tanto, es superfluo indagar sobre su finalidad.

Empero, hay conductas que no representan actos de tráfico y que para determinar tal finalidad, es necesario tomar en cuenta otras circunstancias objetivas que rodean el hecho, como es la cantidad y calidad de la droga incautada, así como las condiciones de lugar en que se realiza la conducta y otras circunstancias particulares que arrojen indicios suficientes de la finalidad de traslado de la droga a terceros. Así para el caso, la acción de transportar una escasa cantidad de droga por sí misma no corresponde a la figura típica de tráfico ilícito. De ahí entonces que en estos casos es relevante tomar en cuenta la cantidad de droga para establecer la dirección de la voluntad o fin propuesto por el sujeto activo ya que, como se dijo antes, para que tales conductas configuren tráfico ilícito, es necesario examinar si las circunstancias particulares del caso evidencian la conducta típica.

VI.- En el caso de autos es importante traer a colación las siguientes circunstancias que se desglosan de la relación fáctica establecida en juicio:[...]

De las circunstancias anteriores esta cámara infiere, que si bien la encartada [...] poseía la droga bajo su esfera de dominio, pues ésta iba escondida en el compartimento del cd player del automóvil que conducía, no puede estimarse su conducta como un “transporte” encaminado al tráfico de drogas, pues esta curia considera que la cantidad de droga cocaína que le fue decomisada es exigua y su importe económico no es tan cuantioso, como para motivar a la encartada [...] a arriesgarse a ingresar al país y comercializar con la droga a plena luz del día, en una zona donde es muy común la presencia de agentes policiales en retenes vehiculares. Asociado a ello, por la forma cómo se encontró la droga cocaína, en el interior de una pequeña bolsa plástica transparente, envuelta en papel higiénico, no permite inferir que estaba destinada para su venta al menudeo. En otras palabras, las circunstancias objetivas no permiten arribar a la conclusión que la encartada realizó la conducta típica de “transportar” la droga incautada.

En el anterior orden de ideas este tribunal concluye que el actuar de la sindicada [...] encaja en el delito de posesión y tenencia, regulado en el artículo 34 LRARD, el que estipula en sus incisos primero y tercero: “El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas, o drogas ilícitas (…) Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión (…)”.

Se desglosa de los hechos que la droga cocaína con un peso de neto de 13.1 gramos era poseída por la encartada [...], pues estaba a su disposición, bajo su radio de acción, escondida en un compartimento del vehículo que conducía, que según los datos generales de identificación la sindicada es comerciante, por lo que no se encuentra dentro de los establecimientos que excepcionalmente están autorizados por el Consejo Superior de Salud Pública para distribuir sustancias controladas –Art. 28 Reglamento de Estupefacientes, Sicotrópicos, Precursores, Sustancias y Productos Químicos y Agregados-. Que la droga cocaína poseída por la enjuiciada no es para autoconsumo, porque no se probó la calidad de toxicómana en juicio; en virtud de ello debe estimarse que la tenencia por persona no consumidora hará pensar en el eventual destino al tráfico de la droga, con o sin ánimo de lucro, al carecer de justificación el personal acopio del producto prohibido.

Ahora bien, la Sala de lo Constitucional en la sentencia con referencia 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, equipara los incisos primero y segundo del artículo 34 LRARD con el inciso tercero del mismo; es decir, se requiere siempre el ánimo de traficar, cualquiera que sea la cantidad de droga poseída o tenida, por lo que para dilucidar, en el caso de autos, si la conducta de la encartada [...] encaja en el inciso segundo o tercero del artículo en mención, hemos de retomar lo sostenido por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia con referencia 131-C-2015, pronunciada a las ocho horas con veinticinco minutos del día veintiséis de junio de dos mil quince, en la que expresó: “Concluyendo, si la escena delictiva conduce a la necesidad de que el Ministerio Público Fiscal demuestre con los medios probatorios pertinentes que no se está ante una tenencia para consumo personal; la figura punible a enmarcar estará entre el inciso primero y segundo del Art. 34 de la L.R.A.R.D.; pero, si el factum dibuja una historia de la cual es imposible sostener o considerar un autoconsumo, derivado de la gravedad de la lesión que produce a la salud pública la acción ya ejecutada y, que en consecuencia, buena parte de la prueba de cargo se encarrila a convencer que el propósito de su conducta es el tráfico ilícito, su comportamiento entraña un accionar que merece mayor reproche penal, que es el previsto en el inciso tercero de la norma en cita.”

En virtud de lo anterior, la conducta de la sindicada [...] debe adecuarse en el inciso tercero del artículo 34 LRARD, por cuanto en juicio no se logró establecer que la posesión de la droga cocaína era para su consumo personal.

Amén de lo antes expuesto, esta cámara concluye que el juez sentenciador aplicó erróneamente el artículo 33 LRARD, que regula el tipo penal de tráfico ilícito pues, como se ha dejado expuesto, la conducta de la indiciada se adecua al delito de posesión y tenencia estipulado en el artículo 34 inc. 3° LRARD, por lo que se declara ha lugar el motivo de apelación invocado por el recurrente [...], pero por las razones dadas por este tribunal.

Consecuentemente, en cumplimiento a lo que estipula el artículo 476 CPP, se enmendará en esta resolución la violación de ley sustantiva que ha sido advertida, mediante la imposición de la pena que atañe, de acuerdo al artículo 34 inc. 3° LRARD, para el delito de posesión y tenencia. En virtud de ello, los argumentos expuestos en el romano “VI” de la sentencia apelada, en donde se fijó el fundamento para la determinación de la pena serán retomados en la presente resolución, elementos individualizadores que no fueron controvertidos por el apelante, y que justifican la fijación de seis años de prisión a la encartada Vilma Esperanza M. P., por el delito de posesión y tenencia. Las sanciones accesorias fijadas en el fallo recurrido quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia, la que se modifica de acuerdo a la duración de la condena principal decidida aquí."