ANTICIPO DE PRUEBA

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA MATERIAL EN SU REALIZACIÓN AL HABERSE NOMBRADO DEFENSOR DE OFICIO, ANTE INCOMPARECENCIA DEL ABOGADO DEL PROCESADO

“Vicio de la sentencia establecido en el art. 400. 3 CPP, e inobservancia de los arts. 10, 81 305, 144, 175 CPP, 11 y 12 Cn”.

Sustenta el quejoso que el anticipo de prueba de recibir el testimonio de la menor víctima bajo el mecanismo de Cámara Gessell, se volvió a realizar sin la asistencia de su representado señor [...], según consta en el oficio que envió la sección de traslado de reos de la ciudad de Santa Ana; circunstancia que ha generado vulneración a los derechos y garantías subsecuentes: Inviolabilidad de la defensa reglado en el art. 10 del Código Procesal Penal; derecho de defensa material prescrito en el art. 81 CPP; principio de inocencia y principio de inviolabilidad de la defensa estatuidos en los arts. 11 y 12 Cn; e inobservancia del art. 305 CPP; y, de acuerdo al artículo 346 número 7 CPP, aunque no lo dice explícitamente, requiere la nulidad del anticipo de prueba acotado; en sus alegatos refiere que en vista pública solicitó la exclusión del elenco probatorio del anticipo de prueba referido por haberse violentado los derechos mencionados.

I.I El art. 305 CPP, contempla el “Anticipo de prueba testimonial”, y a la letra determina: “En cualquier momento del proceso las partes podrán pedir al juez que reciba una declaración anticipada, cuando exista un obstáculo difícil de superar, que haga presumible que tal declaración no podrá realizarse durante la vista pública.

Se considerará obstáculo difícil de superar cuando el testigo se encuentre en las situaciones siguientes: (…) 5) Cuando el testigo sea menor de doce años, previo dictamen psicológico o psiquiátrico, que evalúe su condición física y psicológica.

El juez, si considera que el acto es ejecutable, lo realizará citando a todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir, con todas las facultades previstas respecto de su intervención en las audiencias. Si no comparece el defensor nombrado, el acto se realizará con la asistencia de un defensor público.

El imputado detenido será representado, a todos los efectos, por su defensor, salvo que pida intervenir personalmente.

Si por la naturaleza o urgencia del acto, la citación anticipada hace temer la no realización del acto, el juez lo practicará únicamente con la citación del fiscal y de un defensor público.”

Concerniente a este mecanismo, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de las once horas y diez minutos del veinte de mayo de dos mil once ha sostenido:"el Anticipo de Prueba fue introducido a nuestro sistema penal como una modalidad a través de la cual se intenta asegurar elementos probatorios que por su naturaleza o bien por algunas circunstancias especiales, no pueden repetirse, realizarse o ser recibidos durante la fase de los debates; por ello, es que su práctica no es antojadiza, sino que obedece a una necesidad real, que desde luego corresponde al juez que así lo ordene tener en consideración; además, el juzgador tiene el deber de verificar las condiciones y requisitos que señala el Art. 270 Pr. Pn., haciendo énfasis especial, en la participación de las partes acreditadas en el proceso, para que éstos tengan la posibilidad de presenciar, analizar, cuestionar o impugnar todo aquello que estimen pertinente a efecto de resguardar el derecho de defensa (a excepción de aquellos casos de suma urgencia). De ahí que la validez de la prueba anticipada, reside esencialmente en que el juez que lo autorice proporcione al momento de ejecutarlo la garantía de accionar los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, cuyo ejercicio forma parte del juicio que regula nuestra legislación penal, teniendo presente que el verdadero valor probatorio que se ha de otorgar a los elementos probatorios obtenidos a través de este mecanismo procesal, exclusivamente le pertenecen al Tribunal o Juez sentenciador, evidentemente después del debate y luego de haberla introducido y producido en la Vista Pública de conformidad con las reglas del Art. 330 Pr. Pn." (Ref. 76-CAS-2007, de las nueve horas con quince minutos del día veintinueve de mayo del año dos mil ocho).”

Al examinar el legajo que integra el proceso penal, consta a fs. 190, acta levantada en las instalaciones del Juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Santa Ana, a las once horas con diez minutos del día nueve de diciembre del año recién pasado, donde se deja constancia de lo siguiente: “(…) siendo éstos el lugar, día y no la horas señalada, por haber hecho espera al defensor particular Licenciado [...], para la celebración del Anticipo de Prueba, consistente en recibir el testimonio de una menor víctima, bajo el mecanismo de Cámara Gesell (sic), de conformidad con el artículo cuarenta y seis y cuarenta y siete de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en relación con el artículo doscientos tres letra “A” del código procesal penal (sic) ordenada en el proceso instruido contra el imputado [...], por el delito de VIOLACIÓN EN MENOR E INCAPAZ (…). Constituido en este lugar el infrascrito Juez de Instrucción de Jujutla (…) Licenciado [...], asociado de su secretario (…) con la asistencia del Licenciado [...], en su calidad de agente fiscal (…) con la comparecencia de la menor (…) representante legal (…) con la inasistencia del Licenciado [...],  en calidad de defensor  particular (…) no obstante haber sido notificado en legal forma con suficiente anticipación, en quinta calle oriente entre tercera y quinta avenida sur, número once guión “A”, Santa Ana, a las catorce horas  treinta y un minutos del tres de diciembre de este año, recibiendo dicha notificación [...], a las dos de la tarde con treinta minutos del día tres de diciembre del corriente año, dicha resolución se notificó  hasta en dicha fecha en virtud que el fax señalado por el Licenciado [...], estaba fuera de servicio (…) asimismo con la inasistencia de un defensor público solicitado por medio de oficio número mil trescientos cincuenta y cuatro de fecha veinticinco de noviembre del presente año, dirigió al Señor Coordinador de Defensoría Pública de la Procuraduría General de la República (…) con la incomparecencia del imputado [...], quien no fue trasladado por falta de personal, por la Sección de Traslado de Reos de la ciudad de Santa Ana, según oficio número cero cero uno ocho cero cero guión dos mil quince (…) con la asistencia del técnico [...] (…) Licenciada [...]; psicóloga forense (…) El Suscrito Juez después de verificar la presencia de las partes, y corroborar la inasistencia del Licenciado [...], en calidad de defensor particular acreditado al caso, y la inasistencia del defensor público solicitado, nombra al Licenciado  [...], en calidad de defensor de oficio solo para esta diligencia de conformidad al inciso último del artículo ciento uno del código procesal penal (…).”

Aparece en acta de vista pública de las once horas con veinte minutos del treinta de abril del año en curso, que el defensor apelante pidió la exclusión de la declaración anticipada de la menor víctima, ya que su cliente no estuvo presente en dicha audiencia de anticipo de prueba, siendo prueba prohibida.

En fs. 238 vuelto, en el literal B) Valoración Concreta e Integral de la Prueba Producida en juicio, específicamente en el sub literal i.i) la jueza sentenciadora dijo: “Imperativo es referir además que el Abogado Defensor, solicitó la exclusión probatoria de la declaración anticipada, aduciendo la nulidad de la misma por vulneración a lo dispuesto en los Arts 81, 346 N° 7 y 347 Pr.Pn., en virtud que el acusado no estuvo presente en la Declaración (sic)  y por lo tanto se le vedó el derecho a intervenir en la diligencia, perdiendo de vista el Abogado Defensor, lo dispuesto expresamente en el Art. 305 Inc. 4° del mismo cuerpo legal, pues estuvo representado por su Defensor y no consta en el proceso que haya solicitado expresamente intervenir de forma personal en la misma, no obstante que su Defensor estaba notificado con anterioridad a la fecha de dicho acto, en razón de lo cual habiendo gozado del derecho a la Defensa Técnica y habiendo estado presente durante toda la diligencia su Defensor Técnico designado de oficio en virtud de no haber comparecido el Abogado actuante en juicio, no obstante estar legalmente notificado, se descarta totalmente la ocurrencia de la nulidad alegada(…)”.

  I.II. Para la validez del anticipo de prueba es preciso garantizar el derecho de defensa del procesado, el cual no se entiende cumplido con la sola cita del representante o defensor particular del procesado, sino que la autoridad judicial debe agotar todos los recursos necesarios para que la diligencia cuente con la presencia del defensor nombrado  por el imputado, inclusive con la participación de un defensor público; sin embargo, deberá con apego a la ley garantizar la prosecución del proceso penal y proceder al ingreso legal de la prueba en aquellos casos en los que habiéndose citado oportunamente al defensor del acusado, éste no comparezca de manera fraudulenta, o no haga uso del derecho de controvertir la prueba por negligencia atribuible únicamente a él, en cuyo caso el derecho de defensa  podrá ser garantizado por un defensor distinto al de su elección. 

De los pasajes antes relacionados se desglosa que el licenciado [...], defensor particular del acusado, fue legalmente citado para la realización del anticipo de prueba, consistente en la declaración de la menor víctima bajo el mecanismo de Cámara Gessell; empero, aparece en el acta de fs. 190 y 191, que éste no  compareció a dicho acto; garantizando el juez de instrucción la presencia de un defensor público (tal como dejó constancia en el acta) pero por no llegar también a dicho acto, nombró un defensor de oficio, siendo el licenciado [...] únicamente para ese acto, lo cual ejecutó para garantizar la no conculcación del derecho de defensa del acusado; puesto que su deber era garantizar que en la diligencia se reprodujeran los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración propios de una vista pública

Cabe señalar que el art. 305 CPP, faculta la práctica de los actos de prueba  sin la presencia del imputado y del defensor nombrado por el mismo (únicamente con la citación de un defensor público) cuando por la naturaleza o urgencia del acto se tema la pérdida de elementos de prueba.

En lo tocante a los sujetos que deberán comparecer a la práctica de pruebas anticipadas, de conformidad con la regla general estatuida en el inciso 3° del artículo citado determina “todas las partes”, y la excepción a esta regla, regulada en el inciso 4° del mismo dispositivo, referida al imputado detenido, quien para la práctica de la prueba anticipada será representado por su defensor, salvo que él solicite intervenir personalmente, aclaración que tiene fundamento en su derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de prueba, como se desglosa del art. 10 CPP.

En el caso de conocimiento, si bien aparece en el acta del anticipo de prueba que el acusado [...] no estuvo presente en la diligencia; empero, el juez del sumario, con su actuación de garantizar el derecho de defensa, le nombra incluso un defensor de oficio ante la incomparecencia del defensor particular como del público, dando cumplimiento al inc. 4 ° del art. 305 CPP, lo cual es permitido por la ley, especialmente por haberse cumplido las circunstancias especiales que menciona el art. 101 inc. 3° CPP; siendo representado el acusado por un defensor de oficio, quien tuvo intervención directa en el acto; por otra parte, y como lo sostuvo la jueza sentenciadora, no consta en el expediente alguna petición formal que indique que el sindicado [...], haya solicitado intervenir en el anticipo de prueba de la declaración de la menor víctima bajo el mecanismo de Cámara Gessell, y que indebidamente se haya negado su petición.

             En virtud de ello, estimamos que el derecho de defensa material del acusado no ha sufrido alguna vulneración; por lo que no lleva razón el apelante, debiendo desestimarse este motivo."