CONCESIONES DE SERVICIO DE DIFUSIÓN TELEVISIVA

EXISTE VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL NO HABERSE PERMITIDO CONDICIONES Y ESPACIOS PARA CONCURRIR Y COMPETIR PARA SU OTORGAMIENTO 

"B. a. En este contexto, de la Resolución nº T-0291-2009, se colige que, mediante el escrito de fecha 9-I-2009, el señor [...] solicitó la modificación de las concesiones de las frecuencias atribuidas a los canales 39, 41, 43, 45, 47, 49 y 51 para que cambiara su uso al de televisión abierta o libre recepción, con cobertura en todo el territorio nacional. Asimismo, se advierte que la SIGET requirió al Registro de Electricidad y Telecomunicaciones y a la Gerencia de Telecomunicaciones adscritos a la SIGET que informaran sobre las condiciones y parámetros técnicos bajos los cuales ANTEL otorgó las concesiones y la factibilidad técnica de atender lo solicitado por el concesionario, con el objeto de resolver si procedía modificar el uso privado de aquellas. 

Consta en la aludida resolución que la SIGET consideró que la solicitud formulada tenía por objeto fomentar que las emisiones de los programas televisivos tuvieran como destinatarios al público en general y dado que, según los informes técnicos, la modificación del tipo de servicio no ocasionaría interferencias en otras estaciones, resolvió que las frecuencias en cuestión pasarían a ser empleadas para el servicio de difusión por libre recepción, siempre que su uso se sujetara a las condiciones técnicas de operación básicas para esa modalidad de servicio. 

Por tal motivo, asignó a cada canal una frecuencia central con un ancho de banda de 6 MHz, lo cual implicó la atribución de un distintivo de llamadas individual (YSBQ), ya que el anterior solo aplica para grupos de frecuencias; también exigió la colocación de repetidoras en puntos estratégicos del territorio nacional para mejorar la cobertura solicitada y la utilización de una potencia nominal del transmisor de 5 Kw y de una potencia efectiva radiada de 10 Kw, entre otros aspectos. 

b. Con base en la prueba documental relacionada, se ha comprobado que los términos de explotación de las concesiones de las frecuencias asignadas a los canales 39, 41, 43, 45, 47, 49 y 51 fueron modificados, específicamente para que la modalidad del servicio de difusión a prestar pasara de suscripción al de libre recepción, lo cual implicó el cambio del distintivo de llamadas de frecuencias y el empleo de equipo adicional (antenas repetidoras) para ampliar la cobertura de difusión televisiva. 

C. a. Respecto a las razones que motivaron los cambios efectuados y el procedimiento aplicado para tal efecto, en el apartado V de la Resolución nº T-0291-2009 se explicó que, si bien de conformidad con el art. 126 de la LT las concesiones preexistentes a la entrada en vigencia de la ley debían conservar las condiciones y restricciones de explotación de frecuencias establecidas en los contratos, la SIGET tiene la facultad de adecuarlas a la nueva legislación, siempre que se preserven los intereses del Estado. 

En ese orden, se apuntó que las frecuencias asignadas a los canales de televisión 39, 41 43, 45, 47, 49 y 51 fueron concesionadas para el servicio de difusión por suscripción satelital –esto es, a un grupo reducido de personas que tiene acceso a los programas transmitidos mediante el pago periódico de cierta suma de dinero–; modalidad de servicio que, en opinión de la SIGET, era contraria al concepto de servicios de radiocomunicación del cual se derivan los servicios de difusión televisiva, cuyo destinatario es el público en general. 

Así, dado que la aludida modalidad del servicio restringía el uso de los canales en detrimento de la colectividad y los fines del servicio de radiocomunicación contemplados en la legislación de la materia, se procedió a autorizarlos como de libre recepción. Aunado a ello, se aclaró que los cambios efectuados constituían una adecuación de las condiciones de uso de las frecuencias concesionadas al régimen jurídico vigente al que se sujeta el uso del espectro por los particulares, por lo que no se requería de la apertura de un procedimiento para el otorgamiento de una concesión; sin embargo, el cálculo de los pagos respectivos debía sujetarse a las reglas establecidas en el art. 99 de la LT, referido al caso de la renovación adelantada del derecho de explotación. 

b. i. Del aludido pronunciamiento se colige que la modalidad del servicio de difusión televisiva fue calificada como una restricción de uso común de las frecuencias concesionadas, pese a que del régimen jurídico especial de este bien demanial se colige que las concesiones tienen por objeto establecer los términos o restricciones de explotación –manifestación del uso privado o especial– de las zonas del espectro asignadas a los particulares para su aprovechamiento, dentro de las que encaja el tipo de actividades a desarrollar con las frecuencias para obtener un provecho o beneficio (arts. 13, 15 y 76 de la LT). 

Por ello, resulta inadmisible que la SIGET haya argumentado que la solicitud en cuestión tenía por objeto modificar una restricción de uso y que, por tanto, se encontraba facultada para realizar los cambios requeridos sin la necesidad de tramitar el procedimiento que, de conformidad a la interpretación de los arts. 99, 105 y 126 inc. 1º de la LT, debe aplicarse cuando se trata de la modificación de alguna de las condiciones técnicas de explotación de la concesión. 

Y es que los cambios que fueron solicitados por el señor P. G. no encajaban en ninguno de los supuestos contemplados en los arts. 94, 95 y 96 de la LT, en los que se habilita a la SIGET para modificar la clasificación de uso del espectro, a fin de que este pase de uso regulado a uso libre, o de uso libre o de uso oficial a uso regulado; pues la petición formulada no perseguía que las frecuencias dejaran de ser de uso regulado, sino que, siempre dentro de esta categoría, aquellas fueran empleadas para un tipo de actividad de explotación diferente al pactado contractualmente. 

ii. Otra de las razones justificativas aducidas en el aludido pronunciamiento es que los servicios de difusión televisiva por suscripción restringían el derecho de las personas a tener acceso a los programas transmitidos por los canales respectivos; situación que, en opinión de la SIGET, no es compatible con el concepto de servicio de radiocomunicación contemplado en la LT, por lo que afectaba el interés general. Sin embargo, de la definición que respecto al referido concepto desarrolla el art. 6 de la LT, es posible colegir que este es empleado para referirse, en términos generales, a los servicios de transmisión, emisión o recepción de ondas radioeléctricas para fines específicos de telecomunicación, por lo que dentro de este figuran los servicios de difusión por televisión y radio como una sub clasificación, los cuales, de acuerdo con los arts. 114 y siguientes de la LT, pueden prestarse tanto por suscripción como por libre recepción. 

En otras palabras, de la Ley de Telecomunicaciones y su reglamento no se deriva la existencia de alguna restricción de explotación de frecuencias radioeléctricas encaminada a reservar la utilización de aquellas únicamente para los servicios de difusión por libre recepción, pues en tal caso no habría existido la necesidad de crear el Reglamento para la Prestación de Servicios de Difusión de Televisión por Suscripción por Medios Alámbricos o Inalámbricos –vigente en la actualidad y dentro del cual no existe ningún precepto que aluda a su carácter transitorio–, el cual, de acuerdo con sus arts. 1 y 2, tiene por objeto el desarrollar las disposiciones de la LT relativas a la regulación del mencionado tipo de servicios. 

iii. Aunado a lo anterior, es preciso apuntar que –tal como se acotó en el Considerando V de esta sentencia– la Administración Pública no debe limitarse a señalar la existencia de una afectación al interés general para justificar la adopción de alguna medida en particular, sin exponer y comprobar las razones jurídicas y técnicas que motivan su proceder. De ahí que, en el presente caso, resulte insuficiente que la SIGET haya alegado que el servicio de difusión por suscripción restringía el uso del espectro en detrimento del público en general para modificar la condición de explotación en cuestión sin exponer y acreditar los elementos jurídicos y fácticos con base en los cuales concluyó que tal modalidad de servicio afectaba a la colectividad y que, en esas condiciones, se encontraba habilitada para efectuar los cambios pertinentes sin la necesidad de tramitar otro procedimiento de concesión. 

c. En perspectiva con lo expuesto, con base en la interpretación conjunta de los arts. 99, 105 y 126 de la LT, se colige que la adecuación efectuada por la SIGET en la Resolución nº T-0291-2009 implicó, en la práctica, no solamente en el uso o destino de la frecuencia –de suscripción a libre recepción– sino también en la modalidad de servicio de difusión pactada para la explotación de los canales 39, 41, 43, 45, 47, 49 y 51, la cual debió estar precedida de la tramitación del procedimiento contemplado en el art. 99 de la LT relativo a la renovación adelantada del derecho de explotación. Dicho trámite exige la renuncia del concesionario y la consecuente apertura del procedimiento para otorgar la concesión, con el objeto de garantizar a cualquier otro interesado en realizar actividades de telecomunicación –considerando las nuevas condiciones o restricciones de explotación a incorporar– la oportunidad de optar a la concesión de esas zonas del espectro. 

En consecuencia, del contenido de la aludida resolución se deriva que la modificación de la restricción de explotación de las frecuencias en cuestión en los términos expuestos conculca el libre acceso al mercado de las telecomunicaciones de quien se habría podido interesar en adquirir las frecuencias en pública subasta para prestar los servicios de difusión televisiva por libre recepción, por lo que quien compruebe encontrarse en esa situación resultaría vulnerado en sus derechos a la libertad económica y a las libertades de expresión e información –en su dimensión colectiva–. 

3. A. En el presente caso, se advierte que el Superintendente de la SIGET emitió la Resolución nº T-0420-2010, mediante la cual declaró improcedente la petición de concesión de los mencionados canales de televisión formulada por la sociedad [...], S.A. de C.V., ya que, según el informe técnico de fecha 21-IV-2010, las frecuencias en cuestión ya habían sido concesionadas a terceras personas para prestar el servicio de difusión requerido. Posteriormente, por medio de la Resolución nº T-662-2010, la Junta de Directores de la citada entidad declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, pues de acuerdo con los registros de la institución la zona del espectro solicitada ya había sido adjudicada. 

En este último pronunciamiento consta que la sociedad peticionaria advirtió a la Junta de Directores de la SIGET que, mediante la Resolución nº T-0291-2009, se autorizó de manera irregular que las frecuencias asignadas fueran utilizadas para un servicio diferente al inicialmente conferido, esto es, sin la tramitación del procedimiento contemplado en el art. 99 de la LT; sin embargo, la citada autoridad se negó a examinar dicha situación, aduciendo que la sociedad recurrente solo estaba legitimada para impugnar la resolución nº T-0420-2010. 

B. De la documentación relacionada se desprende que las autoridades demandadas denegaron a la pretensora la concesión de las frecuencias asignadas a los canales 39, 41, 43, 45, 47, 49 y 51, aduciendo que estas ya habían sido legalmente adjudicadas y, por tanto, no podía tramitarse un procedimiento de concesión para tal fin; pese a que la actora advirtió la existencia de irregularidades en el mecanismo mediante el cual se consolidó a favor de terceros los derechos de explotación en los términos reclamados, con el objeto de que la SIGET ejerciera sus funciones de vigilancia y control, a fin de reestablecer el orden jurídico alterado. 

Con base en la aludida documentación, se ha establecido que las autoridades demandadas avalaron el contenido de la Resolución nº T-291-2009 y, con ello, la situación irregular en la que se autorizó que las frecuencias de los aludidos canales fueran explotadas mediante una actividad y especificaciones técnicas diferentes a las contratadas, sin que previo a modificar la restricción de explotación a la que se sujetaban se tramitara el procedimiento que habría garantizado a la sociedad actora y a cualquier otro interesado la oportunidad de conocer y de optar en pública subasta a la adjudicación de esa zona del espectro radioeléctrico. 

Con ello las autoridades demandadas no solo impidieron a la sociedad [...], S.A. de C.V., el libre acceso al mercado de las telecomunicación, esto es, al no permitir las condiciones y espacios en los que pudo concurrir y competir en igualdad de condiciones junto a cualquier otro interesado en este rubro de actividades económicas, sino que también le inhibieron la posibilidad de ejercer –desde un punto de vista colectivo– el ejercicio de sus libertades de expresión e información, mediante la gestión y administración de los canales de televisión en cuestión. 

Por consiguiente, dado que las actuaciones impugnadas provocaron que la sociedad actora no pudiera ejercer sus derechos a la libertad económica y a las libertades de expresión e información –en su dimensión colectiva– en los términos antes expuestos, deberá ser amparada en su pretensión."

EFECTO RESTITUTORIO: NO PUEDE SER ANULACIÓN DE CONCESIONES POR LA POSIBLE AFECTACIÓN A DERECHOS DE TERCEROS 

"1. El art. 35 inc. 1º de la L.Pr.Cn. establece que el efecto material de la sentencia de amparo consiste en ordenarle a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la vulneración constitucional. Pero, cuando dicho efecto ya no sea posible, la sentencia de amparo será meramente declarativa, quedándole expedita al amparado la promoción de un proceso en contra del funcionario personalmente responsable. 

En efecto, de acuerdo con el art. 245 de la Cn., los funcionarios públicos que, como consecuencia de una actuación u omisión dolosa o culposa, hayan vulnerado derechos constitucionales deberán responder, con su patrimonio y de manera personal, de los daños materiales y/o morales ocasionados. Solo cuando el funcionario no posea suficientes bienes para pagar dichos daños, el Estado (o el Municipio o la institución oficial autónoma, según el caso) deberá asumir subsidiariamente esa obligación. 

En todo caso, en la Sentencia de fecha 15-II-2013, emitida en el Amp. 51-2011, se aclaró que, aun cuando en una sentencia estimatoria el efecto material sea posible, el amparado siempre tendrá expedita la incoación del respectivo proceso de daños en contra del funcionario personalmente responsable, en aplicación directa del art. 245 de la Cn. 

2. A. En el presente caso, con base en la documentación incorporada, se ha establecido que las concesiones de los canales de televisión 39, 41, 43, 45, 47, 49 y 51 fueron otorgadas por ANTEL a diferentes sociedades para un plazo de cinco años; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de Telecomunicaciones –esto es, a partir del 21-XI-1997–, fue otorgado por ministerio de ley un plazo de veinte años prorrogable por periodos iguales (art. 126 inc. 2º de la LT). Lapso durante el cual dichas sociedades transfirieron los derechos de concesión a otras personas –naturales y jurídicas–, quienes, a su vez, los cedieron a otras. 

Asimismo, consta que el señor [...], al adquirir la concesión de los siete canales, solicitó a la SIGET la modificación de los términos de explotación para que el servicio de difusión pasara de suscripción a libre recepción y que cuando la aludida petición fue resuelta a su favor transfirió sus derechos a terceras personas. 

De lo antes expuesto se colige que, a la fecha de esta sentencia, son otras personas las titulares de las concesiones que fueron modificadas, por lo que un efecto restitutorio material en esta sentencia afectaría derechos y situaciones jurídicas consolidadas a su favor, entre estas las inversiones técnicas y económicas significativas para la transmisión, así como inversión en recurso humano que aquellas hayan podido realizar para operar. Además, se advierte que han transcurrido más de dieciocho años de la prórroga del plazo contractual y, por tanto, resta un tiempo relativamente corto para su finalización. En virtud de todo ello, la sentencia a emitir en este proceso será meramente declarativa y el efecto restitutorio será de carácter patrimonial."