CONCESIONES
ACTOS JURÍDICOS MEDIANTE LOS CUALES EL ESTADO HABILITA O PERMITE A UN PARTICULAR PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN SUSTITUCIÓN DE AQUÉL
"2. A. En la Resolución de fecha 4-I-2012, pronunciada en el Amp. 609-2009, se expuso que la concesión es el acto jurídico mediante el cual se permite o habilita a un particular, en casos de interés general, una prerrogativa que originalmente corresponde al Estado, para que, en sustitución de este y por su cuenta y riesgo, preste un servicio público o pueda usar, aprovechar y explotar bienes del dominio público, de acuerdo con las normas que lo regulan y mediante la sujeción a determinadas cargas y obligaciones, a cambio de una remuneración, que puede consistir en las tarifas que paguen los usuarios del servicio o en los frutos y beneficios que perciba por el uso, provecho y explotación del bien; por lo que la persona que obtiene una concesión no tiene antes de ella ningún derecho –ni siquiera limitado– para aprovechar, explotar o usar bienes nacionales o para prestar un servicio público.
La concesión tiene un carácter complejo que resulta de la conjugación de los siguientes aspectos: (i) se instituye a partir de un acto unilateral, por el cual se determina bajo pautas objetivas el otorgamiento de la concesión; (ii) se resguarda a través de un acto normativo, por el que se regulará la organización y funcionamiento del servicio público o la forma como se llevará a cabo el uso, provecho o explotación de los bienes concesionados; y (iii) adquiere carácter subjetivo a través de un acto contractual de naturaleza financiera, destinado a establecer ciertas ventajas económicas personales, asegurar la remuneración del concesionario, propiciar nuevas inversiones para mejorar el servicio o bien concesionado y proteger los intereses legítimos del particular y los derechos de los consumidores, así como a establecer las garantías que resguarden las potestades de control de la Administración Pública.
De lo anterior se deriva que los particulares deben proponer y emplear las mejores técnicas en las actividades de explotación del bien y soportar las cargas económicas que implica su ejecución, sin olvidar que cuando el Estado otorga una concesión actúa como garante del interés social y no de los intereses del concesionario, por lo que su intervención es una garantía de que la prestación se llevará a cabo en las mejores condiciones de eficacia y constituye una responsabilidad para que este otorgue la concesión adecuadamente.
En efecto, la Administración Pública conserva en todo momento la facultad de asegurar el cumplimiento de lo concesionado, pues no pierde la titularidad ni la competencia sobre ello. Y es que mediante dicho contrato solo se transfiere al concesionario ciertas facultades de ejercicio, más no la propiedad o derechos absolutos sobre el bien."
SUJETAS AL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO
"B. La explotación de los bienes de dominio público, como cualquier otra actividad de la economía nacional, se sujeta al derecho constitucional económico. Así, de conformidad con el art. 110 de la Cn., el Estado tiene la obligación de evitar las prácticas de concentración y la conformación de monopolios, garantizando un sistema competitivo en el ámbito de las actividades económicas no reservadas al Estado, esto es, en condiciones de igualdad y sin impedimentos o interferencias derivadas de reglamentaciones, prohibiciones o actuaciones de la Administración Pública que no respeten el principio de justicia social (arts. 101 inc. 1º y 110 inc. 1º de la Cn.) y que, por tanto, afecten el ejercicio de la libertad económica de aquellos que desean participar e incursionar en estos rubros del mercado nacional."
CUANDO MODIFICACIÓN DE CONTRATOS SEA RELEVANTE O SUSTANCIAL DEBE CONVOCARSE A UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN
"Para alcanzar tales objetivos, debe garantizarse que haya apertura y participación en los procedimientos de concesión de una pluralidad y del mayor número de personas posibles, por ejemplo, mediante la publicidad de los concursos, licitaciones o, en su caso, de la apertura de los trámites de concesión, estableciendo con claridad las actividades de explotación del bien que se autorizarán, los recursos técnicos a emplear, los criterios sobre los cuales se fijarán los precios, el período de concesión, etc., con el objeto de que aquellas puedan valorar y decidir si optan o no a la adjudicación del bien en cuestión. Con ello, no solo se fomenta la libre concurrencia y competencia en el mercado de las contrataciones públicas, sino también el informar y someter al control de la generalidad las condiciones y el empleo al que se someterá determinado bien nacional.
En perspectiva con lo anterior, antes de la celebración del contrato de concesión, las partes –y de forma significativa los aspirantes a la adjudicación– deben hacer un correcto análisis de los riesgos que asumirán y una valoración prospectiva de las incidencias futuras que pueden acontecer durante su cumplimiento, pues en la ejecución de esta clase de contratos administrativos opera el aforismo relativo a respetar los acuerdos alcanzados (pacta sunt servanda).
Con ello, se pretende que los contratos se cumplan con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que les sirvan de base, de tal forma que las condiciones jurídicas, técnicas y económicas a las que se sujeta la concesión sean inalterables, salvo casos excepcionales, por ejemplo, cuando la ejecución del objeto contractual se torne perniciosa para la colectividad, o cuando sea necesario hacer adaptaciones técnicas para mejorar el aprovechamiento del bien o el servicio prestado. En tales casos, la Administración Pública puede modificar los términos de la concesión para la protección del interés general, siempre y cuando demuestre y contraste las razones técnicas y jurídicas que justifican tales cambios.
En este punto, debe aclararse que, de acuerdo con el contenido del derecho a la libertad económica, la Administración no solo debe garantizar la apertura y publicidad de los procedimientos a efecto de que cualquier interesado pueda participar en la concesión, sino que también está obligada a asegurar que las modificaciones sobrevenidas de los términos de explotación pactados no escondan la renegociación de aspectos esenciales del uso privado del bien que de haber sido inicialmente planteados habrían despertado el interés de otros sectores en participar en dichos procedimientos. Ello debido a que en esas circunstancias cualquier otro interesado quedaría excluido de la posibilidad de incursionar en esas actividades económicas, las cuales estarían siendo incluidas o ampliadas con posterioridad a la concesión, a fin de eludir el mecanismo previsto para garantizar la concurrencia o competencia entre los posibles aspirantes a la concesión con los que podría tenerse desventaja.
En ese sentido, cualquier alteración o cambio sobrevenido en los términos de la concesión tiene lugar solo si tal posibilidad se encuentra previamente contemplada en los acuerdos pactados o la ley de la materia, para lo cual las partes deben respetar las condiciones y procedimientos de modificación establecidos en la ley, así como el régimen jurídico especial al que se sujetan estos bienes. Y es que si después de la celebración del contrato de concesión la Administración Pública tuviera la facultad de modificar unilateral y libremente el contenido obligacional del negocio jurídico en cuestión, introduciendo cambios sustanciales o trascendentes que de forma implícita comportan una renegociación de aspectos esenciales del contrato, resultaría afectada la libertad económica de aquellos que también tienen el deseo de participar en estas actividades económicas.
En definitiva, si la modificación del contrato es relevante o sustancial, lo indicado para garantizar la igualdad de oportunidades en la adjudicación a todos los interesados sería convocar un nuevo procedimiento de concesión, cerciorándose de la publicidad y transparencia de las actuaciones, a fin de que la generalidad conozca y tome la decisión de participar o no en aquellas, o bien manifieste su oposición por considerar que ocasionara perjuicios a determinado sector o al interés general."