PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS

ES POTESTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA INVESTIGAR PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS LAS CUALES LAS ANALIZA POR MEDIO DE LA REGLA PER SE

1. “Esta Sala ha tenido a la vista el Decreto Legislativo No. 295 del cuatro de marzo de dos mil diez, Tomo 387, publicado_ en el Diario Oficial No. 67, del catorce de abril del mismo año —folios 215 y 216—, que contiene las reformas a la Ley de Telecomunicaciones. Para el caso de autos importa destacar que el literal b) del artículo 2 establece “Mientras la SIGET no tenga implementada la metodología para tarifas básicas y cargos básicos de interconexión conforme lo previsto en este decreto se aplicará lo siguiente: (…) b) TARIFA MÁXIMA DE LLAMADA DE FIJO A MÓVIL: $0.21 por minuto (sin IVA) (...) Queda terminantemente prohibido a cualquier operador de telefonía fija o móvil incrementar las tarifas o cualquier cargo por encima de lo previsto en el inciso anterior”.

Asimismo, se ha tenido a la vista el Decreto Legislativo No. 396 del veinticuatro de junio del dos mil diez, Tomo 388, publicado en el Diario Oficial No. 148, del doce de agosto del mismo año —folios 218 y 219—, que contiene la interpretación autentica de la letra c) del artículo 2 del Decreto Legislativo No. 295, del cuatro de marzo de dos mil diez que contempla las reformas a la Ley de Telecomunicaciones. En el mismo se estableció “Se interpreta auténticamente letra c) del Art. 2, del Decreto Legislativo N° 295, del 4 de marzo de 2010, publicado en el Diario Oficial (...) en los siguientes términos: En el caso de una llamada desde una terminal de servicio fijo a una terminal de servicio móvil, la tarifa del usuario es determinada exclusivamente por el operador de la red de acceso desde la cual se inicia la llamada; en consecuencia, la red de destino no podrá cobrar al usuario que origina o recibe la llamada, ningún cargo o tarifa en concepto de tiempo aire o uso de red adicional al cargo de interconexión de terminación en red móvil”.

2. Agentes económicos, entres ellos TELEFÓNICA, realizaron publicaciones de manera conjunta en periódicos de mayor circulación nacional (“La Prensa Gráfica” y “El Diario de Hoy”), el día veintitrés de abril de dos mil diez, informando a todos los usuarios de sus redes que, a partir de ese día [veintitrés de abril de dos mil diez], la tarifa aplicable para una llamada realizada desde cualquier línea fija nacional a cualquier línea móvil sería de $0.21 más IVA el minuto.

Si bien es cierto, la tarifa aplicable de $0.21 por minuto para una llamada realizada desde cualquier línea fija nacional a cualquier línea móvil, fue establecida por la Asamblea Legislativa por medio del Decreto Legislativo No. 295, dicha tarifa es un precio máximo, lo que no implicaba que los agentes económicos debieran cobrar necesariamente los $0.21, sino que cada empresa de telefonía podía poner un precio libre y menor al regulado. Pero es evidente, a partir de la publicación relacionada, que los agentes económicos decidieron no competir en precios y ponerse de acuerdo para cobrar todos el precio máximo regulado.

3. No existe duda sobre la potestad de la Superintendencia de Competencia para investigar prácticas anticompetitivas. La regla per se es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada y sancionar la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicados únicamente debe probar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia —en adelante LC—.

El fundamento de la aplicación de la regla per se, básicamente, radica en que el legislador no estableció que la Superintendencia de Competencia deba probar los efectos producidos por las infracciones descritas en el artículo 25 de la LC; es decir, basta probar, con diferentes medios, bajo cualquier forma, la conducta atribuida a los agentes económicos investigados para ser sancionados.”

PARA TIPIFICAR LAS INFRACCIONES DE PELIGRO ABSTRACTO SE CONSIDERAN LOS BIENES JURÍDICOS INSTRUMENTALES TUTELANDO LOS BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES QUE PROTEGEN LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES

“Sobre el particular debe advertirse que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, en su labor tipificadora, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión e infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción en cada clasificación dependerá de la descripción típica que haga el legislador.

Las infracciones de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado, las de peligro concreto constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por una persona en concreto, en las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia, advierte una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico, a partir de una valoración probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.

Justamente en el rango de las infracciones de peligro abstracto se ubican los acuerdos anticompetitivos, los que al momento de efectuar la conducta configuran una infracción sin que se requiera demostrar el impacto negativo en el mercado, por cuanto ya significan un peligro para el normal desarrollo de éste.

En la técnica de tipificación de infracciones de peligro abstracto se acude a considerar los bienes jurídicos instrumentales (que protegen intereses colectivos o difusos), que tiene por fin tutelar los bienes jurídicos individuales, para el caso la libre competencia, que en el fondo se busca proteger los intereses de los consumidores: patrimonio. La Sala de lo Constitucional ha validado esto cuando dispone: «(...) el establecimiento normativo de la desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa; es decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una sanción, no queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de ellos es el principio de lesividad, según el cual la tipificación de uncí conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales (...) el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc.]” Cn., el derecho a la protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean violados. Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir al mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro tales bienes jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o medio para salvaguardar los llamados fundamentales» (proceso de inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003, sentencia de las quince horas de dos mil catorce).

Ahora bien, en el caso de autos, en sede administrativa se ha dejado constancia que el inicio del procedimiento sancionador fue debido a la supuesta existencia de un acuerdo entre competidores, a partir de las publicaciones que los agentes económicos, entre ellos TELEFÓNICA, realizaron de forma conjunta en los periódicos de mayor circulación nacional —folios 6 y 7 de la 1^a pieza del expediente administrativo—.”

PARA LOGRAR MERCADOS COMPETITIVOS SE DEBE PERMITIR LA INJERENCIA O REGULACIÓN INDIRECTA DEL ESTADO INHERENCIA QUE SE LLEVA COMO POLÍTICA DE COMPORTAMIENTO Y COMO POLÍTICA ESTRUCTURAL

"4. Precisado lo anterior, el artículo 14 de la Ley de Competencia establece las atribuciones y deberes del Consejo Directivo de la Superintendencia y en la letra a) señala que le corresponde “(...) Imponer sanciones conforme a esta Ley”.

Por su parte, el artículo 25 del mismo cuerpo normativo dispone que “(...) se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras, adopten las siguientes modalidades: a) establecer acuerdos para fijar precios u otras condiciones de compra o venta bajo cualquier forma (...)”.

Pues bien, en el presente caso, la Superintendencia de Competencia realizó un procedimiento en base a las facultades que le otorga la ley, dirigiendo y ordenando que se practicaran las diligencias necesarias para dictar la resolución mediante la cual se sancionó a la demandante, otorgándole la oportunidad de defenderse.

De conformidad a lo regulado por la LC, el cometido del mencionado ente administrativo es promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a efecto de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.

Esto implica que para lograr mercados competitivos se debe permitir la injerencia o regulación indirecta del Estado, la cual puede llevarse a cabo desde dos aspectos distintos: como “política de comportamiento” y “como política estructural”. La primera hace referencia a las sanciones que han de imponerse por la ejecución de conductas anticompetitivas realizadas por un agente económico y la segunda a hacer defensa de la competencia antes de que se produzcan las acciones, es decir, una defensa preventiva.

La primera categoría, la “política de comportamiento”, sanciona —como se mencionó en el párrafo anterior–– conductas anticompetitivas realizadas por agentes económicos, que pueden clasificarse en materia de competencia como absolutas o relativas, dependiendo de cómo se regule en la ley o por la jurisprudencia de cada país.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la conducta sancionada es la señalada en el artículo 25 letra a) de la LC, la cual hace referencia a los “acuerdos de precios” que tanto a nivel internacional como nacional ha sido calificada como una práctica anticompetitiva absoluta, es decir, que su sola concurrencia es suficiente para que sea sancionada, sin necesidad de que se identifique el daño social causado. La colusión de precios es una práctica anticompetitiva que consiste en un acuerdo entre competidores cuya finalidad es restringir o eliminar la competencia entre ellos, y que se sanciona en la mayoría de Estados que tienen políticas de competencia, como una de las más típicas violaciones de la competencia.”

SE DEBEN MOTIVAR LA VERACIDAD DE LOS HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN EN LA RESOLUCIÓN Y HACER ANÁLISIS RACIONAL Y LÓGICO DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS  PARA QUE ESTA SEA LEGAL

“5. Ahora bien, en este punto debe precisarse que encontrar una prueba directa sobre la existencia de acuerdos para fijar precios, es consecuencia más de la inhabilidad del infractor que de la habilidad del instructor. Por lo que, ante la dificultad de que exista prueba directa que permita demostrar hechos relevantes para adoptar una decisión sobre la materia controvertida resulta necesario utilizar otros mecanismos que, indirectamente, pero no por ello menos contundentes, generen convicción sobre los puntos discutidos.

Dicho lo anterior, corresponde analizar la actuación administrativa impugnada y determinar si la misma contiene una errónea valoración de las pruebas como lo alega la parte actora.

En la resolución emitida por el Consejo Directivo, el diecinueve de diciembre de dos mil once, concretamente, en su romano VI, titulado “Análisis de la práctica”, literal “C”, se relacionan las pruebas recopiladas que se tomaron en cuenta para establecer la adopción del acuerdo anticompetitivo investigado por parte de la demandante con otros agentes económicos.

En el acto administrativo relacionado, la autoridad sancionadora efectuó una valoración de las publicaciones realizadas por la parte actora junto con otros agentes económicos, en los periódicos “La Prensa Gráfica” y “El Diario de Hoy”, el día veintitrés de abril de dos mil diez, y, adicionalmente, de las cartas de notificación de tarifas enviadas por diferentes agentes económicos, entre ellos la demandante, a diferentes operadores fijos, el veintitrés de abril de dos mil diez.

Respecto de los primeros elementos probatorios, la autoridad sancionadora estableció que un grupo de agentes económicos, entre ellos TELEFÓNICA, de manera conjunta, informaron a todos los usuarios de sus redes que a partir del veintitrés de abril de dos mil diez, la tarifa aplicable para una llamada realizada desde cualquier línea fija nacional a cualquier línea móvil sería de $0.21 más IVA el minuto.

En cuanto a las cartas de notificación de tarifas, se estableció que todas ellas poseían igual contenido y su redacción estaba estructurada con idénticas características, tales como “1. Antecedentes: relación de los contratos de interconexión, contratos CPP y del Decreto 295. 2. Relación de las tarifas y cargos establecidos en el Decreto 295. 3. Instrucción respecto a la forma de liquidación: el cargo en concepto de liquidación se debía pagar conforme al Decreto 295 y la tarifa CPP conforme a los contratos previamente firmados” —folio 191 vuelto de la pieza V del expediente administrativo—.

Adicionalmente, en cuanto los contratos CPP relacionados en las cartas de notificación de tarifas, la autoridad demandada estableció que tales contratos, incorporados al procedimiento administrativo, tenían por objeto establecer los términos y condiciones para la operación de la modalidad de llamadas CPP, desde los abonados de una red fija hacia los abonados de una red móvil.

Luego de analizar los referidos contratos, la autoridad demandada concluyó que los mismos poseían idéntica estructura y contenido, a pesar que fueron firmados por distintos operadores ––entre ellos la parte actora–– en diferentes fechas.

A partir de las anteriores evidencias el Consejo Directivo arribó a la conclusión que la finalidad de las publicaciones conjuntas, las cartas de notificación de tarifas relacionadas y los contratos CPP aludidos, comprobaban la existencia de un acuerdo entre la parte actora y otros agentes económicos para fijar un precio, lo cual constituía una práctica anticompetitiva sancionada por la LC. Esta misma valoración fue confirmada en los restantes actos administrativos impugnados.

Pues bien, a partir de los concretos argumentos jurídicos contenidos en la actuación administrativa controvertida, esta Sala advierte que la autoridad demandada no realizó una errónea valoración de las pruebas. Concretamente, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia realizó un análisis racional y lógico de los elementos probatorios del procedimiento, apreció —conforme el ordenamiento jurídico— su grado de convencimiento y determinó, motivadamente, la veracidad de los hechos objeto de investigación.”

EL PACTO DE PRECIOS ENTRE COMPETIDORES SE CONFIGURA COMO UNA ACCIÓN SANCIONABLE, QUE NO  REQUIERE EXAMINAR LOS PROPÓSITOS O EFECTOS DE LA CONDUCTA, SINO ÚNICAMENTE SU REALIZACIÓN OBJETIVA

“6. En tal sentido se debe enfatizar que, aun cuando la demandante alega que el precio a pagar por cada minuto de llamada de teléfono fijo a móvil fue regulado por el Estado, que la publicación conjunta de un precio no puede ser más que una divulgación informativa, y que tal decisión obedeció a razones de lógica económica y financiera, la mencionada publicación evidencia razonablemente la existencia de un acuerdo prohibido por la LC, hecho que puede comprobarse a partir de las publicaciones de la tarifa de $0.21 centavos más IVA el minuto, realizadas en los periódicos “La Prensa Grafica” y “El Diario de Hoy”, de fecha veintitrés de abril de dos mil diez, además de las cartas de notificación de tarifas, enviadas por los diferentes agentes económicos, entre ellos TELEFÓNICA, a los diferentes operadores fijos, de la misma fecha, las cuales están agregadas al expediente administrativo a folios 362 y 363 de la pieza I, folios 38, 72, 73, 74, 75, 80 y 81 de la pieza III, y folios 196 y 197 de la pieza IV.

A través de un ejercicio intelectivo y racional sobre el nivel de constatación que proporcionan los elementos probatorios relacionados, la conclusión lógica es que, entre la parte actora y los restantes agentes económicos mencionados en la actuación administrativa impugnada, existió un concierto de voluntades para fijar como precio a pagar por cada minuto de llamada de telefonía fija a móvil, el monto de $0.21 más IVA.

La LC prohíbe dichos acuerdos, pactos, convenios, o contratos entre competidores y no competidores, así como los actos entre competidores y no competidores cuyo objeto sea limitar o restringir la competencia o impedir el acceso al mercado a cualquier agente económico, en los términos y condiciones establecidos en dicha norma, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 1 y 25 de la misma.

En consecuencia, un acuerdo entre competidores, con el solo hecho de ser adoptado, publicado y por tanto hacerse del conocimiento del público, es capaz de generar un efecto perjudicial tanto para la competencia como para los usuarios, porque tal acuerdo es susceptible de incrementar el poder de mercado de los agentes económicos, acarreando consecuencias negativas en los precios de los servicios o productos, afectando así la competencia y a terceros. De ahí que ésta sea una conducta sancionada per se por el legislador.

En suma, la parte actora ha aceptado haber realizado de común acuerdo con Telemóvil  El Salvador, Sociedad Anónima, Digicel, Sociedad Anónima, e intelfón, Sociedad Anónima de Capital Variable, la publicación de la tarifa de $0.21 centavos más IVA el minuto, realizadas en los periódicos “La Prensa Gráfica” y “El Diario de Hoy”.

Dicha publicación conjunta refleja, de manera indubitable, una manifestación de voluntad por parte de los referidos agentes económicos, para fijar de manera común la tarifa de $0.21 centavos más IVA el minuto por llamada de línea fija a móvil.

La práctica anticompetitiva cometida por dichos agentes económicos es reafirmada por el hecho de que, tal como se advierte del contenido del primer acto impugnado, hubo otro operador de telefonía móvil (CTE Telecom Personal, S.A. de C.V. —CLARO—) que también estableció la máxima tarifa permitida por el Decreto Legislativo 295 relacionado en apartados anteriores, sin embargo, dicho operador no fue sancionado por la autoridad demandada dado que el objeto de investigación y sanción en sede administrativa no fue la determinación de la tarifa máxima permitida, sino el hecho de establecer un acuerdo para fijar dicha tarifa. Lo anterior, junto a los demás elementos probatorios relacionados en el fundamento de esta sentencia, permiten concluir que Telefónica junto con otros agentes económicos establecieron un acuerdo para fijar precios –práctica anticompetitiva– (en el que no participó CTE Telecom Personal, S.A. de C.V. —CLARO—).

Así pues, en concordancia con lo anterior y del examen del contenido del acto administrativo impugnado, se concluye que la conducta castigada por parte de la Administración Pública se acopla a lo establecido en el artículo 25 letra a) de la Ley de Competencia; de ahí que el sólo pacto de precios entre competidores se configura como una acción sancionable, que no  requiere examinar los propósitos o efectos de la conducta, sino únicamente su realización objetiva. Lo que implica que se ha comprobado la concurrencia de la conducta punible.

De ahí que no se han configurado las violaciones a los principios de responsabilidad en materia sancionatoria, de legalidad y de tipicidad alegados por la parte actora.”