MEDIDAS CAUTELARES
ASPECTOS GENERALES
“El objetivo de la alzada interpuesta por el
licenciado Francisco Zacarías A. B., es específicamente, determinar lo que
conforme a derecho corresponde en cuanto al plazo otorgado por la señora Juez a
quo para la ejecución del régimen de visitas, comunicación y estadía
provisional fijado por esta Cámara entre el padre y su hija; asimismo si es
procedente certificar a la Fiscalía General de la República, por la presunta
comisión de un ilícito penal debido al incumplimiento de esa resolución
judicial por parte de la señora [...]; igualmente si se revoca o no la decisión
que denegó revocar la medida cautelar que confió a la madre el cuidado personal
de la mencionada niña y que se otorgue dicho cuidado al padre, estableciéndose
un régimen de visitas entre la madre y su hija.-
Doctrinariamente se ha establecido que “las
medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la sentencia
que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada,
haciendo imposible su cumplimiento” (Raúl Martínez Botos, Medidas
Cautelares, Buenos Aires, Editorial Universal, 1990, pág. 27); “Las
medidas cautelares tienden esencialmente a garantizar la eficacia de la
sentencia mediante una anticipación limitada de los efectos normalmente
derivados de sus ejecuciones” (Serra Domínguez, Manuel y Ramos
Menéndez Francisco, Las Medidas Cautelares y el Proceso Civil, Barcelona,
Industrias Gráficas, 1974, pág. 5).- Así encontramos un sin número de autores
que establecen claramente que las medidas cautelares tienen como finalidad
garantizar la satisfacción de una pretensión concreta que se está tramitando o
que se pretende plantear (art. 75 Pr.F.).-
En ese sentido se afirma que las medidas cautelares
son decisiones judiciales, provisorias, discrecionales, mutables e
instrumentales, que tienen por objeto garantizar la integridad ya sea física
y/o moral de los miembros del grupo familiar, así como el resultado de un
proceso (Art. 76 inc. 1º Pr.F.).-
Si bien existe el criterio de que para otorgar
medidas cautelares no es exigible una prueba robusta o acabada, no significa
que deben otorgarse en forma apresurada con la sola petición del interesado,
pues no es desconocido para los aplicadores de la ley que la doctrina también
ha establecido el fundamento y los presupuestos de admisibilidad que toda
medida cautelar debe cumplir y son los siguientes: a) la demostración de
verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen derecho" (fumus
boni iuris); y b) el peligro en la demora (periculum in mora), de donde resulta
la necesidad y la urgencia de decretar la medida cautelar o de protección para
salvaguardar o garantizar la integridad ya sea física y/o psicológica de los
miembros de la familia en un determinado tiempo, es decir mientras dure el
trámite del proceso o mientras éste se inicia y hasta que se pronuncie la
sentencia definitiva y que garantice su cumplimiento.- De allí se pueden observar las características
de las medidas cautelares de ser jurisdiccionales, discrecionales, provisorias
e instrumentales.- Las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad
del solicitante, pues el Juzgador considera que la información que el
interesado proporciona como presupuestos fundamentales de la medida que
solicita es verídica, pero si se demuestra lo contrario sería responsable por
los daños y perjuicios que la medida causare, aún podría haber responsabilidad
de tipo penal.- Expresado lo anterior, en seguida se analizarán por separado
cada una de las medidas impugnadas por el recurrente.”
EJECUCIÓN
“EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE RÉGIMEN DE VISITAS,
COMUNICACIÓN Y ESTADÍA.- El art. 217 F. literalmente expresa: “El
padre y la madre, aunque no convivieran con su hijo, deberán mantener con él
las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo
de su personalidad. Cuando sea necesario el Juez podrá regular el tiempo, modo
y lugar que para ello se requiera. Quien tuviere el cuidado personal del hijo
no podrá impedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del Juez se
estimaren contrarios al interés del hijo. Si no lo fueren el Juez tomará las
medidas que mejor protejan tal interés. También tienen derecho de comunicación
con el hijo los abuelos, los parientes y otras personas que demuestren un
interés legítimo, siempre que esto no resultare perjudicial a la salud física y
mental de menor.”.-
En aplicación de la ley supletoria en materia de
familia, acotamos que el inciso primero del art. 454 Pr.C.M. respecto a la
“EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR” establece que “Acordada la medida
cautelar y prestada la caución, se procederá de oficio a su inmediato
cumplimiento, por los medios que fueren necesarios, aún los previstos para la
ejecución de sentencia, cuyas normas serán de aplicación supletoria.”.-
El art. 174 Pr.F. sobre la EJECUCIÓN DE
CONDUCTA ESPECÍFICA, a la letra dispone que “Si la sentencia condena a realizar
u observar una conducta determinada, el Tribunal podrá señalar al obligado un
plazo razonable para su cumplimiento, según las circunstancias del hecho y de
las personas.- Si transcurrido el plazo el obligado no cumpliere, el Tribunal
adoptará las medidas necesarias para evitar la frustración de la orden
judicial; al efecto, podrá recurrir al auxilio del organismo de seguridad
pública, imponer multas o informar a la autoridad competente para el inicio del
proceso penal.”.-
De
la lectura de la resolución impugnada referente al plazo de 15 días que otorgó
la señora Jueza de Familia de Santa Tecla para el cumplimiento de la medida
cautelar de régimen de visitas provisional ampliado por esta Cámara entre el
padre y su hija, se advierte que su decisión fue fundamentada en el inciso segundo
de la disposición legal recién transcrita; lo cual denota que la petición del
apoderado del señor [...], en relación a la ejecución forzosa de dicha medida,
fue decidida por la funcionaria judicial en base al procedimiento que la ley
dispone para la “ejecución de conducta específica”.-
IMPOSICIÓN DE UN PLAZO PARA SU EJECUCIÓN NO PROCEDE
CUANDO HAN SIDO DICTADAS POR UN TRIBUNAL DE ALZADA Y ÉSTE NO HA ESTABLECIDO UN
PLAZO, SIENDO EXIGIBLES DE MANERA INMEDIATA
“Sobre el particular, los suscritos Magistrados
estimamos que, si bien, la legislación familiar adjetiva, dentro de los
procedimientos de ejecución de las sentencias, establece la facultad del Juez o
de la Jueza de Familia para señalar un plazo razonable para su
cumplimiento, lo que es aplicable en forma supletoria para la ejecución de
medidas cautelares, estimamos que esa potestad puede ser ejercida por el(la)
Juzgador(a) cuando se refiera a la ejecución de providencias que él(ella)
mismo(a) ha pronunciado, estableciendo un plazo para la efectividad de la
medida; pero en el presente caso en particular, no era procedente que aplicara
ese trámite para ejecutar una sentencia pronunciada por este Tribunal de
Alzada, cuando en la providencia no se estableció plazo alguno para ello,
sobreentendiéndose que la medida cautelar de régimen de visitas, comunicación y
estadía decretada por esta Cámara, era exigible de manera inmediata, dentro de
los términos establecidos; en otras palabras, la sentencia interlocutoria que
resolvió la medida cautelar de ampliar dicho régimen, fue ordenada por esta
Cámara, sin establecer un plazo de ejecución, en razón de lo cual la medida
cautelar era exigible desde el momento de su notificación a las partes; pues lo
que se buscaba con ella era procurar la relación parental de la niña con su
padre no custodio, para lo cual, se examinaron los parámetros legales que la
medida exigía, en base a los hechos en que se fundamentó la petición y a los
presupuestos para ordenar tal medida.- Por otra parte, es de mencionar, tal
como lo expresó el recurrente (fs. [...]), que no obstante, que con el
transcurso del tiempo en la tramitación del recurso de apelación y con el
pronunciamiento de la resolución que nos ocupa, el plazo de quince días fijado
por la señora Jueza a quo para el cumplimiento de la medida cautelar ha
expirado, esta Cámara modificará la sentencia interlocutoria impugnada,
revocando el punto en referencia contenido en el literal “A”, por no encontrarse
conforme a derecho.”
INCUMPLIMIENTO EN SU EJECUCIÓN PODRÍA ACARREAR LA
COMISIÓN DE UN ILÍCITO PENAL
“REMISIÓN A LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.- En relación a la petición formulada por el
recurrente, licenciado A. B., de certificar lo conducente a la Fiscalía General
de la República, por la supuesta comisión del ilícito de Desobediencia de
Particulares, los suscritos Magistrados estimamos que las resoluciones
judiciales emanadas por las autoridades judiciales competentes, son de
acatamiento obligatorio para las partes en un determinado proceso, ya que sobre
ellos descansa exclusivamente la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, tal como lo dispone el inciso primero del art. 172 de la Constitución
de la República, tomando en cuenta que se tratan de providencias emanadas bajo
el principio de legalidad y del imperio de la ley, revestidas de coercitividad
en relación a las partes materiales; por lo tanto, es de obligatorio
cumplimiento; caso contrario, el sujeto obligado que conoce el contenido de una
resolución judicial y no la cumple en los términos ordenados se coloca en una
situación de desobediencia, que en nuestro ordenamiento jurídico está
tipificado como un ilícito penal, siendo la Fiscalía General de la República,
el ente responsable de la investigación y la promoción de la acción penal, de
conformidad al art. 193 de la Constitución de la República.-En base a lo
expuesto y a fin de velar por el cumplimiento del derecho positivo es procedente
acceder a la petición del recurrente, a fin de que sea la referida institución
quien determine si existió la supuesta comisión del ilícito penal alegado por
el recurrente, por lo que esta Cámara modificará la sentencia recurrida,
adicionando que se ordene que el tribunal de primera instancia certifique lo
pertinente a la Institución mencionada.-
MEDIDAS DE CUIDADO PERSONAL PROVISIONAL.- Uno de los aspectos accesorios que deben ser
reconocidos y resueltos en la sentencia de la existencia de la unión no matrimonial,
son los referentes al cuidado personal de los hijos sujetos a autoridad
parental habidos dentro de ella, el régimen de visitas, comunicaciones y
estadía de los mismos y el monto de la pensión alimenticia con la que el otro
progenitor deberá contribuir (art. 124 ord. 4°F.).- En tal sentido, es
procedente que en el trámite de tales procesos, se dicten las providencias
necesarias para garantizar a los hijos e hijas menores de edad, su protección
integral y el goce de sus derechos en aplicación de Instrumentos
Internacionales y la Ley de Protección Integral de Niñez y Adolescencia, por
medio de las medidas cautelares y de protección que el caso requiera, tal como
ha acontecido en el caso en estudio.-
El cuidado personal como parte de la Autoridad Parental,
es el elemento material o el ámbito personal, que comprende el deber-facultad
de los progenitores de proteger a sus hijos, educarlos y procurarles el
desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual,
emocional y afectivo, en el que también se incluye el deber de orientación y
corrección adecuada y moderada (art. 215 F.).-
En el caso examinado, resulta que por medio de
providencia de esta Cámara pronunciada a las 15 horas del lunes 11 de enero del
año en curso (fs. […]), se confirmó la medida cautelar que confió el cuidado
personal de la niña [...] a su madre, señora [...], decisión que fue motivada
esencialmente en que la niña desde su nacimiento ha estado bajo el cuidado
personal de la madre, quien recibe el apoyo de los abuelos maternos de la
niña para ejercer dicho cuidado, aunado al trabajo de una niñera; asimismo se
tomó en consideración su corta edad, (5 años), parámetro de suma importancia
para dilucidar que en principio su cuidado personal puede ser prioritariamente ejercido
por la madre, tomando especial relevancia que la niña desde su nacimiento ha
permanecido bajo el cuidado personal de su progenitora, siendo éste su status
quo; todo lo cual se fundamenta en el art. 9 de la Declaración de los Derechos
de Niño y el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
establece: “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la Sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al
amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado
de su madre. En ese mismo sentido, también cabe señalar el concepto doctrinario
que sostiene que a falta de acuerdos entre los padres sobre el cuidado personal
de los hijos, resulta aconsejable el mantenimiento del "status quo"
existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho
uno de los cónyuges ha venido cuidando de los niños (as) por un tiempo
prolongado, salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la
violencia de uno de los esposos, o sea perjudicial para los (as) menores. (Augusto
César Belluscio, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1998, 6° edición, tomo I,
pág. 409) (letras negritas son propias).-.- Lo anterior significa que los hijos
se adaptan a las costumbres, a la rutina y al ambiente familiar donde crecen y
se desarrollan, estableciendo lazos afectivos con quienes convive, por lo que
si no se advirtiere algún tipo de peligro o riesgo para su integridad personal,
es conveniente que continúen en el lugar, en el ambiente y bajo el cuidado
personal del progenitor con el que ha permanecido, en este caso al lado de la
madre.-
Nuevamente el señor [...], por medio de su
apoderado, licenciado A. B., cuatro meses después de que esta Cámara
pronunciara la sentencia interlocutoria en que se examinaron los presupuestos
de la medida cautelar sobre cuidado personal de la niña [...] y se fundamentó
que era la madre la más idónea para ejercerlo, vuelve a solicitar que se le
confíe a él dicho cuidado personal en forma provisional y que se revoque la
medida cautelar que se le otorgó a la madre, fundamentando su petición en que
ésta ha obstaculizado la relación entre el padre y su hija, incumpliendo la
señora [...] el régimen de visitas, comunicación y estadía establecido por esta
Cámara mediante dicha resolución, razón por la cual dicho profesional promovió
su ejecución (fs. […]); asimismo por considerar que es el padre quien mejor
garantiza el cuidado personal de la niña, su estabilidad emocional y
psicológica, ofreciendo en este caso un régimen de visitas, comunicación y
trato afectivo de madre e hija en forma abierta, todos los días según su tiempo
y previo acuerdo entre las partes (fs. […]); siendo ese el fundamento fáctico o
la causa de pedir esa misma medida cautelar, de la que ahora conocemos en
apelación.- Al respecto acotamos, que si bien el derecho de relaciones y trato
de la niña debe cuidarse y reconocerse, en el caso en estudio, estimamos que el
hecho invocado por el recurrente para que se revoque la medida cautelar que
confió a la madre el cuidado personal de su hija, no constituye una razón de
más peso, que los parámetros analizados por esta Cámara para determinar que la
niña continúe bajo el cuidado personal de su madre; pues a fin de procurar las
relaciones y trato entre el padre y su hija, existen mecanismos que pueden ser
implementados para la eficacia del régimen de visitas, comunicación y estadía,
que no impliquen colocar a la niña en una nueva situación familiar y ambiental
diferente a la que ha estado acostumbrada desde que nació al lado de la madre,
respetando su status quo, como se ha expresado, pues excepcionalmente procedería
separar a un niño o a una niña de corta edad de los cuidados maternos, de
comprobarse que corre riesgos, descuidos y/o abusos.- En el caso de estudio, el
padre de la niña expresó que era él quien garantizaba de mejor manera el
cuidado personal de su hija, su estabilidad emocional y psicológica, sin
embargo, no expuso nuevos hechos concretos respecto a la falta de idoneidad de
la madre, diferentes a los analizados por esta Cámara en el incidente de
apelación 198-15-ST-F,a fin de que este aspecto pudiera ser objeto de un nuevo
análisis, considerando que las medidas cautelares son susceptibles de ser
cambiadas o reformadas o aún cesadas por el Juez, siempre y cuando hubieren
cambiado las circunstancias de hecho que las motivaron y que la nueva medida responda
al beneficio integral y a la protección de la niña, tal como lo dispone el art.
77 Pr.F. “El Juez deberá establecer el alcance de las medidas
cautelares y disponer su modificación, sustitución o cesación.” y en
todo caso, tomando en consideración el Principio del Interés Superior de niños,
niñas y adolescentes, así como el de Prioridad Absoluta, los cuales inspiran la
moderna doctrina integral de niñez y adolescencia, aplicables a este caso en
particular.-
De lo expuesto, los suscritos Magistrados estimamos
que no es procedente modificar la sentencia interlocutoria recurrida, en el
sentido de revocar la medida cautelar que confió a la madre, señora [...], el
cuidado personal provisional de su hija [...], por lo que los suscritos
Magistrados, estimamos que debe confirmarse la decisión de la señora Jueza de
Primera Instancia mediante la cual declaró sin lugar dicha petición, contenida
en el literal “B” de la resolución impugnada.-”