CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
FALTA DE CONSTANCIA DE QUE ALGUNA DE LAS PARTES HAYA SOLICITADO CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO O LA INCORPORACIÓN DE AGRAVANTES
“En primer lugar es oportuno decir, que en el presente caso fiscalía acusó a la imputada […] por el delito de TRAFICO ILICITO y dicha imputada fue condenada por el delito de POSESION Y TENENCIA tipificado y sancionado en el Art. 34 inciso tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, pero no consta en las actas de la audiencia de vista pública de fechas […], que alguna de las partes haya solicitado alguna modificación a la calificación jurídica del delito o que se incorporara la agravante específica comprendida en el Art. 54 literal b) de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, o en su caso, que la señora juez de oficio haya advertido a las partes sobre una posible modificación del delito acusado o la incorporación de la agravante específica antes referida, ello de conformidad a que regulan los Arts. 384, 385 y 397 del Código Procesal Penal.
Veamos, […] que la Acusación presentada por fiscalía fue por el delito de TRAFICO ILICITO Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; […], consta que el Auto de Apertura a Juicio fue también por el delito de TRAFICO ILICITO; y, no consta en las actas de vista pública que alguna de las partes haya solicitado el cambio de calificación del delito o la incorporación de la agravante específica referida, como tampoco que la señora jueza de oficio haya advertido dicha situación a las partes.
En ese sentido, la señora jueza de oficio no debió ni modificar la calificación legal del delito, sin antes advertir a las partes, aún cuando ella considere que es a favor de la imputada, pues por el principio de igualdad procesal y derecho de audiencia, la parte contraria tenía derecho a emitir su opinión respecto de ello, tampoco de oficio debió incorporar la agravante específica contenida en el Art. 54 literal b) de la Ley especial, sin ser advertidas las partes y véase que tampoco se había acusado a la imputada por esa agravante, ya que también la defensa o la propia imputada estaban en su derecho para objetar la incorporación de dicha agravante.”
TRIBUNAL AD-QUEM NO PUEDE MODIFICAR UNA ERRADA CALIFICACIÓN SINO SE HA APELADO DE ELLO, AL TENOR DEL PRINCIPIO REFORMATIO IN PEJUS
“Analiza esta Cámara que el hecho ejecutado por la imputada consiste en presentarse a la Delegación Policial […] llevando comida […], en el que iban ocultas seis porciones de droga marihuana, el cual iba dirigido para una persona que guardaba privación de libertad en dicha Delegación Policial, realmente tal conducta no corresponde al delito de posesión y tenencia, sino al delito de TRAFICO ILICITO, bajo el verbo rector “transportar”, y véase que no es necesario probar TODO el ciclo de lo que es el tráfico, como lo dijo la señora juez, pues es un tipo penal alternativo, en el que basta probar un verbo rector de lo que es dicho delito, y de lo que son los diferentes eslabones de ciclo del tráfico; en ese orden de ideas, no es lo mismo realizar un hallazgo de droga de una persona que está en un parque y por control preventivo la policía por iniciativa la registra y le encuentra droga, que realizar ese hallazgo en una persona que ha llegado e ingresado al interior de una Delegación Policial, con una clara intención de introducir la droga oculta en comida a fin de burlar el control policial y ésta sea finalmente entregada a un interno que guarda detención en las celda de dicho lugar; y es que hay que hacer ver que todo el que “traslada o transporta droga” lógicamente tiene que “tener o poseer” dicha droga, pero no todo el que la “tiene o posee”, -como el ejemplo hipotético del joven de parque- la transporta.
La Sala de lo
Penal en sentencia bajo ref. 247-CAS-2011, de fecha 3 de octubre de 2012, sobre
un caso similar dijo: “El agravio descrito por la recurrente, consiste en la
errónea aplicación de la normativa de fondo, en cuanto al encuadramiento de los
hechos al Derecho, ya que el A quo modificó la calificación jurídica de Tráfico
Ilícito, Art.
Por lo tanto la señora juez calificó erradamente el delito, pues en efecto se trataba del delito de tráfico ilícito, bajo el verbo “transportar”, y no posesión y tenencia con fines de tráfico; sin embargo tal análisis por parte de esta Cámara solo ha sido a nivel técnico, pues por respeto al principio de no reformar en perjuicio (reformatio in pejus) que regula el art. 360 cpp esta Cámara no puede ni debe modificar de nuevo el delito que la señora juez seleccionó, al no haberse apelado de ello.”
CORRESPONDE AL ENTE FISCAL PRESCINDIR DE LA ACCIÓN PENAL CUANDO SE TRATA DE HECHOS QUE PRODUZCAN UNA MÍNIMA AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
“Lo anterior, al
margen que, a entender de ésta Cámara también debería de valorarse, por parte
de Fiscalía, que es quien tiene en sus manos la acción penal junto con su
política de persecución penal que regula el art. 74 cpp, que antes de presentar
una acusación, debería considerarse caso por caso la necesidad imperante de
llevar hasta las últimas consecuencias todos los procesos penales como el que
nos ocupa; pues aun cuando y en principio, la intención de intentar ingresar
droga a una delegación policial es una acción delicada, también debería
analizarse caso por caso, y en su caso sopesar en algunos supuestos excepcionales
en el que la cantidad de droga que se pretenda introducir es sumamente exigua,
como sucedió en este caso, que la droga eran
AFECTACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA CUANDO EL JUZGADOR CAMBIA UN DELITO POR OTRO O APLICA UNA NORMA QUE AGRAVA LA PENA SIN PREVIA ADVERTENCIA A LAS PARTES
“Ahora bien, el art. 397 inc. 2° cpp regula: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura a juicio, o aplicar penas más graves o distintas a las solicitadas. El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica; la regla comprenderá, también a los preceptos que se refieren sólo a la pena, cuando se pretenda aplicar una más grave a la solicitada”.
Del análisis de dicha norma se desprende que el legislador prevé al menos DOS SUPUESTOS, uno de ellos se refiere al CUIDADO que debe tener el juez al momento de dar el fallo, sobre del cambio de calificación jurídica de UN DELITO ACUSADO por OTRO DELITO DIFERENTE, en el sentido que si el imputado no está enterado en vista pública de ese cambio (ya sea porque no aparecía ni en la acusación, ni el auto de apertura a juicio ni en una ampliación), y no se lo ADVERTIÓ sobre ese posible cambio al imputado ni a las partes en el desarrollo de la vista pública, no podría el juez condenar por ese otro delito diferente. Sobre este hecho en particular no ha protestado la defensa ni mostrado ningún argumento de agravio en el recurso que hoy conocemos, y por su parte fiscalía no apeló.
El otro supuesto, ya no trata de modificar la calificación jurídica del delito, sino de aquellos casos en que Fiscalía o la parte querellante solicita una determinada PENA y el tribunal quiere aplicar un artículo o norma que AGRAVA LA PENA SOLICITADA, como podría tratarse de un delito continuado, un concurso real, o una agravante específica, en esos casos, el juez debe aplicar la misma regla, en el sentido que tiene que haber ADVERTIDO al imputado y a las partes, si no lo hace no podría aplicar esa pena más grave; entonces véase que son dos escenarios diferentes.
De lo antes expuesto, en el presente caso, vemos que la señora juez cometió el ERROR de no hacer la advertencia justamente de los dos aspectos antes señalados, pues por un lado no consta en el acta de vista pública ni en la sentencia definitiva que le ADVIRTIÓ a la imputada y a las partes la eventual posibilidad de modificar el delito acusado de Tráfico Ilícito por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, impidiéndole a todas las partes la posibilidad de pedir la suspensión de la vista pública, y poderse pronunciar al respecto como derecho de defensa e incluso en respeto al principio de congruencia entre lo que se pide y lo que se resuelve.
Luego, sumado a ese error, comete un segundo yerro y este fue que al NUEVO delito calificado que es el de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, SIN ADVERTENCIA PREVIA hacia a la acusada y a las partes, le suma una agravante especifica prevista en la ley especial.
De lo antes explicado, podría surgir la postura que no hay necesidad de ADVERTIRLE al imputado y a las partes, en aquellos casos en que la modificación es por un delito con menor pena; sin embargo esta Cámara considera que son dos aspectos independientes entre sí, en el sentido que cambiar un delito por otro, no es lo mismo ni es sinónimo de aplicar agravantes especiales, pues el legislador en el art. 397 inc. 2° cpp, es claro en legislar los dos supuestos diferentes; véase que la señora juez no dio ningún razonamiento que pueda ser ponderado por esta Cámara como para justificar que el hecho de no haber advertido sobre la posibilidad de aplicar la agravante especial, no se causaría agravio, y el permitir esa omisión implicaría asumir un riesgo de dejar la puerta abierta para que a futuros casos se pueda no sólo imponer pena más graves o actuaciones similares, sin que las partes lo sepan, lo cual afectaría el principio se seguridad jurídica, pues dependiendo de la pena de prisión que el juez imponga, hasta entonces se sabría si causó perjuicio o no.
De lo antes analizado y en particular sobre este punto, podemos concluir, que las dos actuaciones de la juzgadora estuvieron erradas, tanto el haber NO advertido el cambio de calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, como el NO haber advertido aplicar una agravante especial de las que prevé la ley especial (ni para el delito acusado ni para el que sorpresivamente decidió modificar al momento del fallo); no obstante lo anterior, tenemos que en el caso del cambio de calificación jurídica fiscalía NO apeló ni mostró agravio al respecto por lo que dicha calificación jurídica pasó a ser firme por no ser objeto de reclamo; en cambio en el caso de la aplicación de la agravante especial del art. 54 literal de LRARD, ahí si la propia imputada ha apelado y ha externado agravio.”
DEBER DEL JUZGADOR FUNDAMENTAR CON ELEMENTOS DE JUICIO LOS PARÁMETROS DE IMPOSICIÓN DE LA PENA
“Es así, que por los razonamientos antes expuestos dicha advertencia debió haberse hecho por parte de la señora juez, y vemos que sumado a ello, la juzgadora no motivó en lo absoluto por qué afirma que se configuró dicha agravante, la cual regula lo siguiente:“Que el autor haya facilitado el uso o consumo de drogas en establecimientos de enseñanza, centros de protección y de recreación de menores, unidades militares, Policiales, Centros de reclusión, de readaptación o que el autor sea una de las personas a que se refiere el artículo 27 de la presente Ley”; no está demás señalar que fiscalía no acusó a la imputada por dicha agravante especial, ni lo solicitó en forma incidental en vista pública, y la señora juez tampoco justificó por qué afirma que los elementos normativos y descriptivos de la agravante se aplican al presente caso. Véase que no hay que confundir el que el tipo penal sea de mera actividad, con el hecho que la agravante también lo sea, pues debe probarse que la imputada haya facilitado ya sea el uso o consumo, y cuando en la sentencia analizó que el fin de la imputada de “tener droga para fines de tráfico”, debió aclarar el cómo o por qué sostiene al mismo tiempo que la imputada facilitó el consumo de la droga, y no guardar silencio para una especulación.
Considera esta Cámara que la señora juez debió motivar en toda su extensión lo que fue el monto de la pena, como parte del derecho de fundamentación de la sentencia, y debe hacerse con toda claridad cuáles fueron los elementos de juicio, y circunstancias particulares que se valoraron conforme a las reglas y parámetros de imposición de la pena, pero a consideración de esta Cámara no se hizo.
La misma Sala de lo Penal, de nuestra Corte Suprema de Justicia, en otra sentencia bajo Ref. 550-CAS-2009, de fecha 14 de enero de 2013, sobre un caso similar al que nos ocupa, en el que fiscalía apeló por no haberse impuesto la agravante especial, tratándose de igual manera de un caso en el que el juez calificó erradamente los hechos al igual que el caso que nos ocupa, al considerar que era el delito de posesión y tenencia, cuando lo que procedía era el de tráfico ilícito, respecto de la agravante especial dijo: “Esta Sala, luego de haber leído el acta de la Vista Pública, observa que la Fiscalía General de la República no hizo un planteamiento categórico sobre las razones (fácticas y jurídicas) por las cuales era aplicable la agravante específica genérica del Art. 54 Lit. "B", de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. Al analizar las razones que expone la mayoría del Tribunal para la imposición de la pena, y su posterior reemplazo, se considera que éstas guardan la debida hilvanación y son aceptables, en el que se tomó en cuenta el tipo y cantidad de droga decomisada, la edad de la sentenciada, de veintiocho años al momento del pronunciamiento, con dos hijos, con ingresos de ocho dólares diarios, de un círculo social reducido y con estudios de segundo grado, que la finalidad resocializadora de la pena será cumplida de manera más efectiva con una sanción no privativa de libertad. Y, es que no puede obviarse que la resocialización es una de las metas más importantes del sistema, ya que con ésta se logra o pretende reinsertar a la sociedad a una persona que ya no delinquirá. Por tal motivo, la pena de prisión debe ser utilizada como último recurso y, lógicamente, ante aquellos supuestos que por su gravedad no se tenga otra alternativa. En cuanto a la agravante especial genérica que atañe y, a pesar de que en la Vista Pública la Fiscalía General de la República no solicitó expresamente su aplicación y, menos la justificó fáctica y jurídicamente, es innegable que dentro del hecho acreditado se tiene que la acusada pretendía "INGRESAR DROGA A UN CENTRO PENITENCIARIO". Sin embargo, esta circunstancia no corresponde a la agravante especial genérica prevista en el Art. 54 liberal "B" LRARD, que, como se dijo párrafos atrás, dice: "son agravantes en relación a los delitos comprendidos en esta Ley (...) B) Que el autor HAYA FACILITADO […] el uso o consumo de drogas en (...) Centro de Reclusión, de readaptación", de suyo se evidencia que la misma no era aplicable”. […].
En el presente caso al igual que el caso citado por la referida jurisprudencia, fiscalía no acusó por dicha agravante especial, -lo cual no depende de la calificación jurídica del delito- y la señora juez no advirtió de su posible aplicación, y sumado a ello, según los hechos probados en juicio, no se acreditó que la imputada haya facilitado el uso o consumo de droga; por lo que no procedía aplicar dicha agravante especial prevista en el art. 54 de la ley Reguladora de la Actividades relativas a las drogas, por ende se revocará la aplicación de la misma.
Con base a lo antes expuesto, hay que analizar la pena que correspondería imponer teniendo que retomar el delito seleccionado por la señora juez que es el de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, el cual prevé una pena de SEIS a DIEZ AÑOS DE PRISION; es así que el art. 63 del código penal nos da una serie de parámetros y entre esos factores a tomar a cuenta está el tema de la edad de la imputada, que en este caso es de veinticuatro años de edad; en cuanto el daño provocado, en este caso el peligro no es de una extensión considerable, pues la droga que pretendía introducir a la Delegación policial, se trata de hierba seca marihuana, en una cantidad de nueve punto dos gramos, valorada en $ 9.99, sumado a que la imputada ha asistido a la escuela hasta el grado de noveno y trabaja como empleada doméstica.
Todos esos factores abonan a ponderar que el caso aun cuando el hecho es penalmente relevante, la trascendencia del mismo es mínima, asimismo no hay agravantes genéricas a considerar, pero si atenuantes que le favorecen, por lo que tomando en cuenta todos esos factores así como el fin preventivo de la pena de prisión según el art. 27 de la Constitución, es procedente imponerle a la imputada […], la pena de SEIS AÑOS DE PRISION.”