ACCIÓN PÚBLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR

CONSIDERACIONES SOBRE LA AUTORIZACIÓN DE LA VÍCTIMA

“2o. Inobservancia del art. 27 párrafo 2 CPP, por ausencia de la autorización de la víctima para el procesamiento.

A. El apelante refiere que “se conculco el debido proceso, en razón que la ley adjetiva exige como condición sine qua non, contar con la autorización de la víctima lo cual no fue ofertada por el Órgano Requirente y por tal circunstancia se desconoce a ciencia cierta si se cumplió o no con el mandato de la norma antes mencionada - Razón por la cual en el caso sub iudice, se ha materializado una nulidad absoluta, que son las que existen de derecho y que como tales, deben ser declaradas por el órgano jurisdiccional aún de oficio en cualquier estado y grado del proceso , pueden ser denunciadas por cualquiera de las partes y no solo por la parte interesada, que no pueden ser convalidadas o subsanadas” [sic] (itálicas del original).

B. El legislador penal salvadoreño reconoce la indivisibilidad de la acción penal y reconoce su materialización como un instrumento para la determinación de la conducta típica cuya relevancia social es patente al encontrarse sancionada la ejecución del injusto con una consecuencia jurídica negativa (la pena) y la intervención de una institución pública en su realización y promoción (la Fiscalía General de la República.

En ese sentido, la Sala de lo Constitucional apunta que:

“[L]a acción penal como una potestad para proceder, es decir, para una actividad encaminada a iniciar un proceso penal que determine la verdad de lo acontecido, y en su caso aplicar la ley penal, y cuyo titular exclusivo corresponde a la Fiscalía General de la República de acuerdo a lo prescrito en el ord. 4° del art. 193 Cn., el órgano policial no se encuentra legitimado constitucionalmente para efectuar tales peticiones, pues sencillamente no ostenta el ejercicio de la acción penal aún en casos de menor lesividad como son las faltas penales” (Sentencia Definitiva del Proceso de Inconstitucionalidad 5-2001, de las nueva horas con cincuenta minutos del veintitrés de diciembre de dos mil diez).

Pese al reconocimiento de la indivisibilidad de la acción penal, el legislador distribuye su forma de ejecución según una tipología que pondera el interés que constituye su esencia, es por eso que el art. 17 párrafo 1 CPP dispone que:

“La acción penal se ejercitará de los siguientes modos

1) Acción pública.

2) Acción pública, previa instancia particular.

3) Acción privada”

Subyace en esa decisión un aspecto de mera política criminal, en la cual se valoran circunstancias como la relevancia pública o privada del injusto, un estudio económico del derecho criminal, entre otras; ese estudio se incardina a examinar si el interés es más subjetivo que objetivo o viceversa, lo cual determina si el delito es “perseguible” por la Fiscalía General de la República o por los particulares.

De igual forma, existen delitos en los que no se marca tan acentuadamente un interés u otro, encontrándose ellos - por utilizar una analogía espacial - es una “posición intermedia”, a ellos se les conoce como delitos de acción semipública o semiprivada (según la corriente publicista o privatista que se acoja) y se prevén en el art. 27 CPP, imponiéndose una obligación para el inicio del proceso, sin la cual la misma no puede iniciarse o seguirse: la autorización de la víctima.

Esta condición regularmente es expresa, el titular del bien jurídico afectado expresamente informa al ente persecutor (Fiscalía General de la República) o a su auxiliar (Policía Nacional Civil) su interés en que se determine lo acaecido en un momento determinado y se imponga la consecuencia jurídica que a ella corresponde al culpable de ello.

Asimismo, la jurisprudencia desarrollo la autorización tácita de la víctima para la promoción y continuación de la acción penal cuando aquella omite expresarlo verbalmente o por escrito o en supuestos en los que los miembros del sistema penal (FGR, PNC o incluso la judicatura) no lo documentan en debida forma por un olvido o simplemente lo soslayó.

En esos casos, se considera implícita la aceptación de persecución cuando la víctima no solo no se opone a la continuación del proceso, sino que participa activamente de él, denotándose su interés de justicia penal.

Dicha interpretación es compartida por la doctrina que nos refiere:

“[S]obre ello [autorización de la víctima para el ejercicio de la acción penal sea válido] debe señalarse, que la instancia no debe verse como una cuestión estrictamente formal, en el sentido que tenga que documentarse específicamente una autorización de instancia – instancia explícita-, sino que la expresión de voluntad de la víctima denunciado el hecho, o dando aviso del hecho, configura legalmente la autorización de la instancia –instancia explícita-y ello es suficiente para tener por acreditado el requisito de la instancia particular por la víctima” (Carlos Ernesto Sánchez Escobar, “Diagnóstico Técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes que se derivan de la aplicación del Código Procesal Penal mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal”, Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, San Salvador, 1ª edición, 2015, Pág. 78).

Claro está, también existen supuestos en los que la autorización se dilata, procastina o se exige dadas las condiciones objetivas en que se encuentra la víctima como consecuencia de la recepción de la acción típica o a sus condiciones subjetivas, a ellas alude el tercer párrafo del art. 27 así:

“Sin embargo, la Fiscalía General de la República procederá a la investigación cuando el delito haya sido cometido contra una persona menor de edad que no tenga padres ni tutor, contra un incapaz que no tenga tutor o cuando el delito haya sido realizado por uno de sus ascendientes o tutor, cuando se hayan perjudicado bienes del Estado o cuando la víctima esté imposibilitada física o mentalmente para solicitar el inicio de la investigación a la Fiscalía, dicha circunstancia será acreditada por un peritaje forense”.

En estos casos, se inicia la acción sin la “autorización” de la víctima la cual puede ser manifestada de forma posterior en la etapa sumaria de la investigación o en la fase inicial del proceso penal.

Así las cosas, solo en casos en los que el individuo afectado en su esfera subjetiva no acepte de ninguna forma el inicio o continuación del procesamiento, el instrumento heterocompositivo creado por el Estado para dirimir los conflictos sociales será ilícito y, por lo tanto, anulable.”

EVIDENCIA DE AUTORIZACIÓN EXPRESA PARA EL INICIO Y CONTINUACIÓN DEL PROCESO

“B. En el caso de mérito, el impetrante afirma que se careció de la autorización de la autorización de la víctima para proceder, por lo que el proceso por el injusto de Amenazas es anulable.

Para dilucidar la certeza o no de esta afirmación es necesario determinar si el delito requiere esa instancia, en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la víctima no la exhibió tácita o expresamente durante el proceso.

Así, en el momento de la detención del sindicado, la víctima afirmó:

“[S]entirse ofendida de las lesiones y las amenazas que él le había ocasionado por lo que nos dirigimos a la fiscalía General a solicitar el oficio de reconocimiento médico legal”.

De lo anterior no se denota reticencia al inicio de la acción penal, sino más bien todo lo opuesto: su anuencia e incluso exigencia. Esta conclusión se reafirma con lo expuesto por la víctima en su acta de entrevista de […] en la que expresamente sostiene:

“SE SENTIA OFENDIDA, ASI MISMO MANIFIESTA QUE AUTORIZA A LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA QUE EJERZA LA ACCIÓN PENAL EN CONTRA DE SU PAREJA […] Y A LA POLICIA QUE INVESTIGUE EL CASO PORQUE TEME POR SU VIDA” [sic].

De esa exposición se sigue que la víctima, contrario a lo referido por el impetrante, autorizó de forma expresa a la Policía Nacional Civil y a la Fiscalía General de la República al inicio y continuación del proceso.

De igual forma, dentro de la documentación de las actuaciones del proceso penal se observa:

· Que la víctima compareció a la audiencia inicial, participo de ella y no mostró su anuencia a la continuación del proceso.

· Se presentó a la audiencia preliminar y tampoco se opuso a la sucesión de actos procesales.

· Concurrió a la Vista Pública, declaro en ella y se notificó del fallo condenatorio.

En consecuencia, su actuación también denota una aceptación tácita de la persecución penal por amenazas.

Así las cosas, existe una autorización de la víctima de ambas formas para el inicio y la continuación del proceso, no resultando factible estimar como concurrido el agravio alegado en esta sede por el defensor.”