PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA

LA OPINIÓN PROPORCIONADA POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA PUBLICIDAD, TIENE COMO FINALIDAD ILUSTRAR A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, POR LO QUE NO CONSTITUYE PRUEBA DENTRO DEL PROCESO

“En el expediente administrativo, figura a folio 472 el auto de las ocho horas del cinco de julio de dos mil diez, a través del cual, para mejor proveer, el Tribunal Sancionador solicitó la opinión del Consejo Nacional de la Publicidad.

Consta a folio 475 de la segunda pieza del expediente administrativo, la opinión vertida por el Consejo Nacional de la Publicidad, la cual señala: “(...) esta Comisión concluye en el caso de la pieza analizada, consistente en flyer promocional: A) La oferta publicitaria debe cumplirse a cabalidad, eso es, proveer lo en él ofertado, ya sea por escrito u otro medio visual. 13) El uso de ilustraciones artísticas no debe llevar a la confusión o el error respecto a la promesa publicitaria. Si este recurso llevara a establecer diferencias en cuanto a la promesa real, debería aclararse en la misma pieza, como en los casos en que la fotografía difiere o puede diferir del objeto ofertado, sin que esto de cabida al engaño o al error. D) El expediente en particular contiene una serie de pruebas y acciones que podrían indicar otro tipo de incumplimiento relacionado con la información, sin embargo, esta Comisión concluye: lo ofertado en la publicidad en este caso concreto debería En conclusión, de acuerdo a las prácticas publicitarias aceptadas, lo prometido en el flyer debe cumplirse, tanto lo expresado expresamente, como lo ofertado visualmente. La defensoría deberá verificar si esto se ha realizado, de tal manera que su incumplimiento constituirá publicidad engañosa (...)”.

El inciso cuarto del artículo 31 de la LPC, establece que para mejor proveer, la Defensoría del Consumidor solicitará opinión al Consejo Nacional de la Publicidad, la cual no tendrá carácter vinculante.

De ahí que, la información brindada por el Consejo Nacional de la Publicidad, constituye únicamente una opinión respecto a casos concretos y tiene, como exclusiva finalidad, facilitarle a la autoridad competente elementos que permitan ilustrarlo sobre los hechos sometidos a su conocimiento. Además, no tiene carácter vinculante.

Por otra parte, la sociedad actora fue sancionada por atribuírsele la infracción contenida en el artículo 43 letra g) de la LPC que prescribe “Son infracciones graves, las acciones u omisiones siguientes: g) Realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o falsa (...)”. En ese sentido, el supuesto de hecho o la conducta típica que tiene como consecuencia jurídica la imposición de una sanción es la de realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o falsa.

Es importante referir que el artículo 4 de la LPC, señala como derechos básicos del consumidor: literal “a) el consumidor debe recibir del proveedor la información completa, precisa, veraz, clara y oportuna que determine las características de los productos y servicios a adquirir, así como también de los riesgos o efectos secundarios, si los hubiere; y de las condiciones de la contratación”; literal “b) debe ser protegido contra la publicidad engañosa o falsa, en los términos establecidos en el inciso cuarto del artículo 31 de la LPC”.”

DEFINICIÓN DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y  SU TRATAMIENTO EN LA LEY

“En ese orden, el artículo 31 de la LPC titulado “PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA” prescribe que: “La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, deberán establecerse en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a duda al consumidor en cuanto al origen, calidad, cantidad, contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y tiempo de entrega de los mismos. Quedan prohibidas todas las formas de publicidad engañosa o falsa, por incidir directamente sobre la libertad de elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores. Se considerará publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido (...)” (El subrayado es nuestro).

Lo anterior enfatiza las siguientes situaciones: (i) el cumplimiento de la presentación clara y veraz de la información de los bienes o servicios contenida en las ofertas, promociones y publicidad no es una facultad sino una obligación para quien publica; ii) la información contenida debe corresponder con las condiciones reales de los bienes o servicios anunciados; (iii) los datos deben ser susceptibles de verificación, de confirmación y además suficientes; y, (iv) no deben generar dudas en el usuario de lo que está comprando o del servicio que está adquiriendo.

Bajo esa lógica, se entenderá por publicidad engañosa o falsa, aquella que sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, por ser “total o parcialmente falsa incluso por omisión”.

Como consecuencia, este Tribunal procederá a analizar el folleto publicitario o brochure con el cual la sociedad actora promocionó el Condominio Portofino, y compararlo con los resultados de la inspección ordenada por el Tribunal Sancionador, para determinar si aquel es capaz de inducir a error, engaño o confusión a los consumidores.”

EL OFERTAR UN PRODUCTO O SERVICIO CON PUBLICIDAD QUE GENERE EXPECTATIVAS MAYORES, SIN ESPECIFICAR LAS CARACTERÍSTICAS REALES QUE ÉSTE TIENE, ES PUBLICIDAD ENGAÑOSA

“Consta a folio 79 de la primera pieza del expediente administrativo, el folleto publicitario o brochure en copia, el cual expresa: “PORTOFINO. Condominio de Lujo en la Costa del Sol. Km. 64 Boulevard Costa del Sol, 800 metros al poniente del Hotel Tesoro Beach. PBX: […] FAX: […]. Email: ventas@cromeyeravila.com. PORTOFINO. Condominios de lujo en la Costa del Sol un nuevo estilo de vida junto al mar. Pase adelante. Le ofrecemos espacios prácticos y modernos donde usted podrá apreciar una maravillosa vista al mar mientras disfruta con su .familia y amigos en su amplia terraza panorámica. Tome la llave y abra la puerta hacia un nuevo estilo de vida junto al mar. Portofino te ofrece lujo, comodidad, practicidad y mucho más. INTRODUCCIÓN Y UBICACIÓN. PORTOFINO, su nueva casa en el mar le ofrece comodidad y lujo. A solo 800 metros al poniente del Hotel Tesoro Beach, en la Costa del Sol. Portofino cuenta con todas las comodidades necesarias para pasarla bien en la playa. No pierda la oportunidad de pertenecer a nuestro exclusivo grupo de propietarios. Edificio de seis niveles, ocho apartamentos por planta (áreas de 15.1m2 y 141m2), dos estacionamientos por apartamento, 48 estacionamientos para visita, lobby de acceso, recepción, dos elevadores, planta de emergencia para áreas comunes, vigilancia y acceso controlado. Cada apartamento de Portofino consta de 3 dormitorios con aire acondicionado, sala, comedor, cocina con pantry, área de servicio completa„ baño social, 2 baños completos, terraza amplias con baranda panorámica de vidrio, acabados de lujo. PORTOFINO está desarrollado en un terreno de dos manzanas de las cuales una manzana está destinada para el área recreativa que cuenta con piscinas, ranchos, jardines, volley ball de playa, juegos de mesa con sombrillas y equipamiento de área social”.

Además, en dicho folleto publicitario o brochure aparece una fotografía del edificio de apartamentos anunciado y del resto de instalaciones del Condominio Portofino.

De lo anterior, se tiene que el consumidor fue informado por medio del folleto publicitario o brochure, que al adquirir uno de los apartamentos anunciados, poseería en términos condominiales, una zona recreativa o área común que tendría canchas de voleibol de playa, al menos dos piscinas y ranchos, lo cual puede verificarse al observar el referido brochure.

En el presente caso, el análisis de la publicidad se contraerá a determinar si las construcciones y áreas comunes del referido condominio, existentes de conformidad a la inspección practicada, efectivamente se apegan al diseño que aparece en el folleto publicitario o brochure, no únicamente a lo ofrecido expresamente, sino además, al ofrecimiento visual.

Como se expuso en el romano VII de esta sentencia, en el auto de apertura a prueba (folio 402 de la segunda pieza del expediente administrativo) el Tribunal Sancionador ordenó la realización de una inspección en las instalaciones del Condominio Portofino, nombrando para tal efecto al delegado de la Defensoría del Consumidor, ingeniero José Luis C. La inspección tenía como objeto constatar la conformidad entre los diseños contenidos en los planos aprobados y finales del proyecto de construcción del Condominio Portofino, y los diseños ofrecidos mediante el folleto publicitario, con las construcciones finales realizadas.

Se verifica a folio 464 de la segunda pieza del expediente administrativo, el acta de inspección firmada por el ingeniero José Luis C. –delegado de la Defensoría del Consumidor– y el señor Mario S. R. –Director de la Junta Directiva del Condominio Portofino–, de la cual se extrae lo siguiente: 1) En el costado sur del inmueble inspeccionado no existe muro perimetral, sino una barda; 2) No existe construcción de canchas de voleibol de playa en la ubicación que se encuentra especificado en el plano; y, 3) Se constató la existencia de dos kioscos, uno en el costado sur y otro en el costado sur-poniente.

Con lo anterior, se aprecian sin lugar a dudas las diferencias existentes entre lo que se ofrecía en el folleto publicitario o brochure y las características reales del condominio, tal como se ha construido, pues en el folleto publicitario o brochure se promocionó expresamente la construcción de canchas de voleibol, y visualmente la existencia de cuatro ranchos. No obstante, del acta firmada por el delegado de la Defensoría del Consumidor, se verificó que al momento que se efectuó la inspección programada en el Condominio Portofino, no existían las construcciones de las canchas, ni el número de ranchos promocionados.

A partir de lo expuesto, se determina que el folleto publicitario o brochure en análisis presenta información inexacta y por lo tanto engañosa para el consumidor.

Con base en las razones antes expuestas, se concluye que la conducta de C.A. Inversiones, S.A. de C.V., se ha adecuado a los supuestos previstos en el artículo 31 LPC, sobre publicidad engañosa, y constituye una infracción grave conforme lo dispone el artículo 43 letra g) de la citada ley, por lo tanto, no existe la violación al principio de legalidad como lo alega la parte actora.

IX.      Del anterior análisis se concluye que en el presente caso, el Tribunal Sancionador no incurrió en violación del principio de legalidad y del debido proceso.

En consecuencia, por los motivos alegados, no concurren los vicios de ilegalidad reclamados contra la resolución de las ocho horas y treinta minutos del veintisiete de enero de dos mil once, mediante la cual se sancionó a C.A. Inversiones, S.A. de C.V., a pagar una multa por la cantidad de veinte mil dólares de los Estados Unidos de América ($20,000.00), por la infracción al artículo 43 letra g), en relación al artículo 31 de la LPC, y así deberá decretarse.

Advertida la legalidad del acto originario, por las razones señaladas anteriormente, el acto que lo confirma también deviene en legal, y así deberá declararse mediante el fallo de esta sentencia.”