ESTUPRO POR PREVALIMIENTO

USAR LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA PARA SOMETER AL SUJETO PASIVO DEBE TENER UN ALCANCE DE GRAVEDAD SIMILAR AL DESPLEGADO POR LA VIOLENCIA FÍSICA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN

“1. De acuerdo al recurso presentado, el solicitante pide que se anule la resolución emitida por la Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, y que otro tribunal de segunda instancia revise los argumentos de la apelación, a fin de lograr una sentencia absolutoria.

Según el impetrante, en el recurso de apelación planteó la errónea interpretación del art. 158 Pn.; sin embargo, dicho motivo fue desestimado por la Cámara, debido a que valoró nuevamente la prueba inmediada en el juicio pero aplicando mal las reglas de la sana crítica, concluyendo que el imputado era el autor del delito de Violación Agravada.

Asimismo que la decisión objeto de impugnación tiene como base la declaración del joven víctima; sin embargo, señala que así como lo ha sostenido la doctrina dicha deposición es totalmente desconfiable, esto porque el ser humano tiende a inclinar su testimonio de acuerdo a los intereses que se encuentren en juego; sosteniendo que en el presente caso el dicho del joven no se concatena con el resto de pruebas adyacentes, lo que permite concluir que no ha existido el delito que se le acusa al imputado.

Aduce que ha surgido la duda sobre si se materializó o no la penetración, ya que en la denuncia la víctima dijo que el procesado le introdujo el pene en su ano, pero luego, al rendir su testimonio en juicio, solo se advierte la intensión de penetrarlo; por otra parte, dice el recurrente que el peritaje de genitales ha sido erróneamente interpretado, ya que la especialista no manifestó que las laceraciones que se le encontraron al joven eran producto de una penetración, lo que no se pudo aclarar, pues ésta no rindió su declaración en el juicio.

Que no es cierto lo que afirma la Cámara cuando dice que la referida víctima mencionó desde el inicio que fue penetrado, sino que esta información la dio su madre quien busca la reivindicación de su hijo, además de que ella no estuvo en el lugar de los hechos. Por todas estas razones dice el impetrante, que se puede determinar que ha existido una excesiva valoración de la prueba por parte del Ad quem.

Expuesto el fundamento de la inconformidad, la Sala considera que el motivo debe ser acogido, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.

2. Al revisar el incidente de apelación, se tiene que […], el recurrente expresó como motivo del recurso la errónea aplicación del art. 158 Pn., por existir atipicidad respecto de los hechos que se han tenido por acreditados; agregó […], que: “...En los hechos acreditados por el menor (...), al adecuarlos al artículo 158 del Código Penal, encontramos que no se encuentran presentes dos elementos objetivos del tipo penal de violación, siendo éstos: la violencia y el acceso carnal.”. (Sic).

La Cámara al resolver sobre el punto citado dijo […], que: “[…]. En el caso de mérito el juez sentenciador, consideró tres aspectos relevantes de cara a determinar la culpabilidad del justiciable, centrando su análisis en la deposición en juicio de la víctima, y los peritajes psicológicos y de genitales realizados al adolescente.”(Sic).

[…], el Ad quem hace constar ciertos datos probatorios que fueron inmediados por el A quo, siendo éstos los siguientes:

De la declaración del adolescente víctima, retomó: “...a) Que la acción se suscitó a eso de las cinco horas y treinta minutos del día nueve de julio de dos mil catorce (por la tarde), al interior del centro educativo […]. b) Que el sindicado (profesor de la institución) le solicitó a la víctima dirigirse a los servicios sanitarios. c) Que al estar en dicho lugar, el procesado y víctima ingresaron a uno de los baños, y el primero cerró la puerta, e inmediatamente abrazo y giro a la víctima dejándolo en posición dorsal. d) Que el encartado procedió a realizar tocamientos y lo empezó a besar el cuello, que después le quito la camisa y el cincho, bajándole el pantalón. e) Que se sacó el pene y empezó a rosárselo en su área anal intentando penetrarlo. f) Que la víctima no quiso, que luego el sindicado se sentó en la taza del inodoro y le pidió al adolescente que se sentara encima de él, luego que el imputado lo tomó por la espalda cerca del lavamanos y eyaculo en la espalda del joven, y que finalmente el sujeto tomó papel higiénico y limpio el semen que tenía en la espalda, diciéndole que se retirara.”.(Sic).

Del Peritaje Psicológico, detalló: “...1. Presenta sintomatología propia de los jóvenes abusados sexualmente. 2. Se refleja afectación emocional grave, producto de un abuso sexual de tipo homosexual. 3. Amerita tratamiento psicológico a largo plazo.”. (Sic).

Respecto del peritaje de reconocimiento forense, consignó: “... Al momento a nivel extra genital no se observó lesiones sugestivas a infecciones de transmisión sexual, a nivel genital pene sin anormalidad, nivel de mucosa anal, dos laceraciones recientes a las doce y tres según la caratula del reloj”. (Sic).

Posteriormente, […], el Ad quem concluye sobre el acceso carnal, así: “...Si bien es cierto el adolescente no afirma la penetración, y en alguna medida anuncia la intención del sindicado de acceso carnal como una conducta proyectiva no consumada; sin embargo, ello (la penetración) queda evidenciado en el reconocimiento de genitales, en donde se deducen laceraciones en la mucosa anal, lo que implica lo que en doctrina se denomina “inmissio penis” (introducción del pene, que no implica la penetración completa, sino en forma parcial en las cavidades protegidas), desvirtuándose el simple roce o contacto con la cavidad de la víctima; es decir, se evidencia la introducción del pene del agresor en el conducto anal de la víctima, lo que no necesariamente implica una penetración completa...”. (Sic).

En relación al elemento violencia, la Cámara manifestó lo siguiente: “... En el caso de mérito se encuentra imbíbita en la propia acción ejercida por el procesado, y es que inicialmente se visualiza una relación de supra-subordinación de profesor alumno, lo cual implica una expresión de jerarquía entre el justiciable y la víctima, un segundo punto relevante, es la edad del sujeto pasivo, en este caso la víctima demuestra un escaso desarrollo cognitivo en el tema de la sexualidad, ello se deduce al momento que el encartado intentaba penetrarlo, él se quedó en estado “shock”, como una forma de nominar una suspensión temporal de su relación...” (Sic).

El Ad quem también agregó: “...La víctima se quedó inmóvil a causa de la impresión por la acción del sindicado; es decir, es una reacción de temor devenida tanto de la relación de jerarquía, el elemento sorpresa y la edad de la víctima, lo que conllevó a una influencia de carácter psicológico que derivó en el quebrantamiento de autonomía del sujeto pasivo, y de ahí que la violencia en este caso sea psicológica; es decir, si bien es cierto no se configura una amenaza como tal, pero si se evidencia el quebrantamiento de la moral con el fin de perpetrar la acción delictiva.”. (Sic).

Finalmente y aunado a lo anteriormente expresado, la Cámara consideró procedente desestimar el motivo de apelación planteado por el recurrente, no sin antes aclarar, la primera, que el delito debió calificarse como Violación Agravada y no como Violación y Agresión Sexual Agravada, […].

Revisados los fundamentos esgrimidos por el Ad quem, se advierte lo siguiente:

Si bien ha quedado demostrado […] el trabajo exhaustivo de argumentación realizado por la Cámara, a fin de resolver sobre el motivo de apelación interpuesto por el inconforme, también es cierto que dentro de dicha construcción intelectiva no se advierte el análisis atinente a los argumentos que el A quo esgrimió en la sentencia condenatoria, con la finalidad de establecer si los mismos eran o no los correctos ante el cuadro fáctico planteado, siendo esto, en definitiva, la pretensión del recurrente; pues, se alegó que los hechos acreditados no se subsumían al tipo penal aplicado al imputado.

Es preciso señalar el quiebre lógico existente en las consideraciones planteadas por la Cámara, ya que de acuerdo a los medios probatorios que ésta seleccionó, que constan en párrafos supra, el hecho acreditado por el A quo no corresponde al descrito por la norma en los arts. 158 y 162 Nº 3 ambos del Código Penal; en virtud de que el elemento violencia no se ha configurado, pues, no se desprende de las circunstancias fácticas: “...cómo el agresor ejerció el despliegue de energía capaz y necesaria para doblegar o someter a la víctima, o cómo se configuró la supuesta amenaza que la víctima hubiese considerado plausible...”, para citar lo esgrimido por la Cámara […].

Y siendo que la Cámara sentenciadora funda la violencia en lo siguiente: “... Por su parte la violencia en el caso de mérito se encuentre imbíbita en la propia acción ejercida por el procesado (...) Precisamente la víctima se quedó inmóvil a causa de la impresión por la acción del sindicado; es decir, es una reacción de temor devenida tanto de la relación de jerarquía, el elemento sorpresa y la edad de la víctima, lo que conllevó a una influencia de carácter psicológico que derivó en el quebrantamiento de autonomía del sujeto pasivo y de ahí que la violencia sea psicológica; es decir, si bien es cierto no se configura una amenaza como tal, pero si evidencia el quebrantamiento de la moral con el fin de perpetrar la acción delictiva”.

Lo que debe aquí deslindarse es el sentido de violencia, tanto la vis física como la vis moral deben tener una simetría de gravedad para constituir violencia en el sentido del delito de violación, de tal manera que la violencia psicológica debe tener una aptitud de gravedad, similar a la ejercida mediante la violencia física; si la autonomía de la voluntad se quebranta por otros medios que no sean violencia física o moral, en un sentido simétrico, se habrá afectado la libertad de disponer en lo sexual, pero no en el sentido de una violación, sino de otra conducta, como en el Estupro por Prevalimiento, puesto que el “temor devenido de la jerarquía” no siempre es equivalente a violencia moral o psicológica en el sentido de la violación, en este delito, el uso de la violencia psíquica para someter al pasivo, debe tener un alcance de gravedad similar al desplegado por la violencia física, puesto que la pena para ambos tipos de violencia es la misma en la configuración típica abstracta.

Sobre ese punto Gimbernat lo aclara de manera satisfactoria al exponer. “...Observemos los supuestos de violación tipificados en el artículo 429: todos ellos, -el yacimiento con fuerza, el realizado con una enajenada o una mujer inconsciente o una niña pequeña- son acciones de una reprochabilidad extrema. La violación por intimidación no puede ser examinada aisladamente, sino en relación sistemática con estas otras modalidades de violación tipificadas en el art. 429: considerar que cualquier intimidación por nimia que sea cumple el presupuesto típico seria perturbar la estructura del 429 e incluir junto a yacimientos gravísimamente reprobables otras cuya reprobabilidad no podía ni remotamente comparar a la de los restantes accesos carnales recogidos en el precepto.” Enrique Gimbernat Ordeig “Sobre algunos aspectos del delito de violación en el Código Penal Español. Con especial referencia a la violación por intimidación” en Estudios de Derecho Penal. Tecnos. Madrid p 292.”

ERROR AL VALORAR COMO VIOLENCIA PSICOLÓGICA EL PREVALIMIENTO DE LA POSICIÓN JERÁRQUICA ENTRE EL AGRESOR Y LA VÍCTIMA

“En todo ese contexto lo que sí ha quedado de manifiesto es la relación de superioridad que existía entre el agresor y la víctima, pero no para configurar el elemento violencia como erróneamente lo interpreto el Ad quem, sino para establecer la configuración del tipo penal contenido en el art. 164 Pn., es decir, al de Estupro por Prevalimiento, lo cual aparece desarrollado a folios 32 de la sentencia objeto del presente recurso: “...la violencia en el caso de mérito se encuentra imbíbita en la propia acción ejercida por el procesado, y es que inicialmente se visualiza una relación de supra-subordinación de profesor alumno, lo cual implica una expresión de jerarquía entre el justiciable y la víctima...” (Sic).

Es oportuno señalar que, la conducta típica del art. 164 Pn., entraña el acceso carnal ya sea por vía vaginal o anal, con persona mayor de quince y menor de dieciocho años de edad, prevaliéndose de la superioridad originada por cualquier relación; y la superioridad puede generar temor y subordinación, pero no necesariamente implica vis moral en el sentido de gravedad que se tiene para una amenaza en la violación a fin de vulnerar la resistencia de la víctima.

Si debe señalarse que el acceso carnal, efectivamente quedó demostrado como muy correctamente lo ha valorado el Ad quem, por la declaración de la víctima, quien describió la conducta libidinosa del agresor que le rozó con el pene en su área anal, así como por el reconocimiento médico legal de genitales, el cual indicó: “...dos laceraciones en mucosa anal, una de uno por punto cinco centímetros a las doce según carátula del reloj y otra laceración de punto cinco por punto cinco a las tres según caratula de reloj (...) laceraciones recientes […].

El sujeto pasivo de la acción debe ser mayor de quince años y menor de dieciocho años, la anterior circunstancia quedó demostrada, como lo expresó el A quo en la página ocho de la sentencia de Primera Instancia, por medio de la partida de nacimiento del adolescente, que documentó lo siguiente: “...Que el joven (...) nació […]”. (Sic); y: “...Que el joven (...), al momento de los hechos contaba con aproximadamente quince años y diez meses de edad (...).” (Sic); página diez de la sentencia de Primera Instancia.

Asimismo, deberá configurarse el prevalimiento originado de cualquier relación; es decir, el predominio, la ventaja existente en una relación de superioridad que ostente el agresor respecto de la víctima, para lo cual el Ad quem, esgrimió […], el argumento siguiente: “...inicialmente se visualiza una relación de supra- subordinación de profesor alumno, lo cual implica una expresión de jerarquía entre el justiciable y la víctima (...); la víctima se quedó inmóvil a causa de la impresión por la acción del sindicado; (...) devenida tanto de la relación de jerarquía ...” (Sic); aunado a lo anterior, se tiene que como hecho probado el Ad quem señaló […], que la acción se suscitó al interior del centro educativo […], lugar en el que el sentenciado ejercía como profesor y quién valiéndose de esa relación de dominio frente al estudiante, le solicitó a la víctima dirigirse a los servicios sanitarios, espacio en donde ocurrió el hecho delictivo.

Tomando en cuenta lo desarrollado en párrafos supra, esta Sala considera que sí han quedado establecidos los elementos exigidos en el tipo penal objetivo del art. 164 Pn.; y por lo tanto, se advierte:

La violación a las reglas de la sana crítica con respecto a los elementos probatorios de carácter decisivo, y consecuentemente, la errónea aplicación del precepto legal contenido en los arts. 158 y 162 Nº 3 ambos del Código Penal, por parte del Ad quem y el juez A quo;

Que no le asiste la razón al recurrente cuando alega que la conducta desplegada por el imputado es atípica, ya que como hemos expresado, su actuar sí configuró un ilícito en los términos del art. 164 Pn., y por éste deberá ser condenado.

Siendo reconocido en esta Sede el error de calificación jurídica como consecuencia de la errónea valoración de la prueba, al aplicarla al supuesto legal, deberá enmendarse la violación de ley de conformidad al art. 484 Pr. Pn., así como la pena impuesta al imputado y las sanciones accesorias; quedando inalterable la condena al encartado por responsabilidad civil, pues la modificación a la calificación del delito de Violación a Estupro por Prevalimiento, en nada varía la circunstancia de “afectación emocional grave” en la víctima, producto del hecho delictivo que ha quedado documentado en el peritaje psicológico. Página 21 de la sentencia de Primera Instancia.

La modificación a la calificación del delito se hace en virtud de encontrarnos ante ilícitos del mismo género, es decir, tanto la Violación como el Estupro por Prevalimiento son tipos penales establecidos para proteger el bien jurídico “libertad sexual”, cuyo objeto es “evitar que la persona se vea involucrada sin su consentimiento en determinadas actividades sexuales.” (Sic); página 369 del Manual de Derecho Penal, Tomo I, de Armando Antonia Serrano y otros; con lo cual, no se causa afectación a la congruencia, puesto que el hecho esencial, acceso carnal entre el imputado y la víctima permanece inalterable, siendo el aspecto que cambia, el prevalimiento de la posición jerárquica que fue apreciado indebidamente como violencia psicológica, cuando debió ser ponderado como situación de prevalimiento, constituyendo lo anterior un error de subsunción de los hechos probados conforme al tipo penal; en todo caso, el cambio en la calificación del delito favorece al imputado por lo que no se configura afectación alguna a la prohibición de reforma en perjuicio o “no reformatio in peius”; pues la sanción a imponer será la mínima establecida para éste, es decir, seis años; dado que los argumentos esgrimidos por el A quo en la […] sentencia condenatoria, deberán mantenerse incólumes.”

PROCEDE MODIFICAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO ANTE UNA ERRÓNEA VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA

“e) Finalmente, frente al señalamiento del recurrente en el sentido de que la declaración del adolescente víctima es “totalmente desconfiable”, pues, “el ser humano en muchas ocasiones puede inclinar su deposición de acuerdo a los intereses que se encuentren en juego”, se retoma lo expresado por el A quo en […] la sentencia condenatoria de Primera Instancia, en donde señalo que: “...durante la declaración del menor no se advirtieron móviles espurios, ya que no se detectaron expresiones que dieran a entender que su testimonio ésta motivado por el odio o el resentimiento, por la enemistad o algún tipo de enfrentamiento con el acusado que haya nacido antes del hecho...”. (Sic).

En tal sentido, para desconfiar de un testimonio de una víctima no es suficiente la mera argumentación del postulante, sino que deben tenerse fundamentos de facto, que apoyen la consideración de que una víctima ha declarado perdiendo la objetividad conforme a la verdad que se exige a un testimonio, y ello debe quedar evidenciado ora del mismo testimonio, ora de otras pruebas que acrediten de manera sustantiva la falta de credibilidad y confiabilidad del testimonio prestado; este punto ha sido correctamente valorado por la Cámara sentenciadora según se relacionó supra, por lo que carece de validez lo aducido por el impetrante como mecanismo de deslegitimación del testimonio de la víctima.

En consecuencia, habiéndose comprobado la existencia del vicio señalado por el inconforme y por ende establecido el agravio al que se alude, se acoge el mismo y la modificación en la calificación del delito en lo pertinente de acuerdo a los parámetros del art. 484 Pr. Pn.”