POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO
DIFERENCIA ENTRE LA POSESIÓN Y EL TRÁFICO ILÍCITO
"1.- Se acusa que los Magistrados de la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, han incurrido en la errónea aplicación del art. 34 Inc. 3º y la subsiguiente inobservancia del art. 33 ambos preceptos de la LRARD., por haber condenado al imputado [...], por el delito calificado como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico cuando lo correcto era por el delito de Tráfico Ilícito, por haber transportado el referido imputado droga a un Centro Penal; por lo que se examinará el hecho acreditado y la subsunción efectuada por parte del Ad quem y determinar si la causal Invocada por el letrado es atendible, art. 478 nº 5 CPP.
2.- El art. 34 Inc. 3º de la LRARD, que se invoca como erróneamente aplicado prescribe lo siguiente: “...Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”.
El art. 33 ídem que según el impetrante debió aplicarse, reza: “El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministre vendiere, expendiere o realizare cualquier otras actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”.
Además, el inciso segundo establece: “Si el delito es cometido realizando actos de tráfico internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importancia o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada”. (Sic).
De lo anterior, se denota que la conducta típica de este delito dispone una variedad de acciones de naturaleza positiva, en donde basta con que el sujeto activo realice una de ellas para la configuración del ilícito, no siendo necesaria la consecución de todas; y en el particular, a juicio del letrado, el delito que correspondía sancionar al procesado [...], al haber transportado e introducido la droga-cocaína al interior de la Penitenciaría Central “La esperanza, San Luis Mariona”, era Tráfico Ilícito.
3.- En cuanto al verbo rector contenido en el art. 33 de la LRARD relativo al “transporte” de drogas, esta Sala ha pronunciado lo siguiente: “...el ‘transporte’ significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas […] haciendo uso […] de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor”. (Sic). Véase Sala de lo Penal, sentencia 325-CAS-2004, dictada el 01/04/2005; en igual sentido, nótese sentencias 234-CAS-2005 y 108-CAS-2010, de fechas 14/02/2006 y 27/05/2010."
DESISTIMIENTO TOMA RELEVANCIA PARA LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA Y LA GRADUACIÓN DE LA PENA
"4.- Luego, esta Sala a partir del caso registrado con número 113-CAS-2011 de fecha 14/02/2014, en los supuestos de traslados de droga ocurridos en un Centro Penal, en el que concurriera la renuncia del sujeto activo de finalizar con la distribución de la droga, entregándola voluntariamente aplicó la figura del desistimiento, art. 26 Pn., que prescribe: “No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado...”. (Sic).
De tal manera, este Tribunal delimitó en esos casos, claramente, la ejecución de dos acciones que son: “...a) transporte de la sustancia; b) Abandono de perseguir con el fin de comercialización o distribución ulterior, objetivo que conforma el espíritu del Tráfico Ilícito...”. (Sic), se estableció que, cuando el sujeto activo que realiza el transporte de la droga hacia el interior de un centro penitenciario y estando en el lugar de destino, decide abandonar, renunciar o desistir voluntariamente del fin ulterior de comercializar o distribuir la droga a terceros, tal renuncia resultaba eficaz, en tanto que impide o interrumpe el resultado criminal perseguido inicialmente en transmitir la droga a terceros al interior del centro penal (Tráfico Ilícito), y como consecuencia inmediata de esta figura (desistimiento) reside en una disminución de la penalidad, tomándose en cuenta la renuncia de seguir con la realización del hecho, imponiéndose una pena privativa de prisión proporcional a la conducta desplegada por el sujeto activo, la pena que corresponde al delito de Posesión y Tenencia Con Fines de Tráfico, art. 34 Inc. 3º de la LRARD.
También, la Sala ha sostenido que: “(...) en el supuesto hipotético que un sujeto activo no logre transportar la droga, por ser sorprendido cargando la mercancía, que éste responda por la figura de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico [Art. 34 Inc. 3º de la LRARD], tomando en cuenta que el legislador formuló ese tipo penal para castigar de manera anticipada el intento de ejecutar cualquiera de los verbos rectores indicados en el Art. 33 de la LRARD, (...)” (20C2013-A 9: 35 horas del 30 de junio de 2014).
Además, en el Art. 4 de la LRARD, el legislador dispuso lo que debe entenderse por Tráfico Ilícito y señala que, constituye delito de Tráfico Ilícito de drogas toda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición, enajenación a cualquier título, importación, exportación, deposito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo dos, lo que significa que se refirió a conductas de gran envergadura a nivel nacional e internacional, que sean propias de la comercialización de estupefacientes y que por ende, el Estado debe reprochar con mayor rigor la sanción punitiva a dichas conductas, porque la afectación al bien jurídico es de mayor extensión."
CORRECTA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
"5.- En el caso concreto, la Sala advierte que no se da un supuesto para calificar como Tráfico Ilícito, como lo proyecta el impetrante, ya que objetivamente no se ha comprobado el verbo transporte; pues, el procesado [...] al ser registrado en el recinto carcelario le fue encontrado la droga (tres porciones de de polvo blanquecino) que probablemente era preordenada a la transferencia para ser comercializada entre los internos; situación que sólo se trata de una conducta que aunque sea orientada al tráfico, todavía no es tráfico, sino que objetivamente es una posesión; y por el lugar donde es encontrada la droga (centro penal), es especialmente prohibido introducir algunos objetos, puesto que en forma constante se está registrando a las personas que ingresan, ya sea como visitas de los internos o a los mismos custodios que salen de las instalaciones e ingresan nuevamente a éstas.
6.- Por ello, es dable pensar que en el caso de autos se observa que lo que existe es una posesión, término que según la RAE, Real Academia Española, significa: “Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro; y de los hechos acreditados se establece que el imputado [...] tenía bajo su esfera de dominio la droga que llevaba en una bolsa plástica, y que fue incautada por parte del jefe de servicio del referido centro penal, agente [...].
Por lo que, en realidad, estamos frente a una posesión, que por el lugar donde es encontrado, donde es especialmente prohibido introducir algunos objetos, y que está sujeto a un constante registro, es dable pensar que existía una posesión preordenada a la transferencia. Tal preordinación implica un mayor grado de aproximación de la conducta a la lesión de la salud de cualquier consumidor, tal mayor desvalor de resultado explica la mayor penalidad; y aunque los delitos de drogas son de peligro abstracto y de mera actividad, es en cada caso en concreto dable colegir, si se tiene una mayor o menor proximidad a la lesión al bien jurídico protegido y es obvio, en tal caso, que entre la posesión y la comercialización en un centro penal definitivamente lleva a la droga a un consumo inminente. Entre una posesión simple y una posesión en la que la comercialización es inminente hay una diferencia, último caso en que cabe encajar las conductas de posesión con fines de tráfico.
En ese sentido, lo único que se puede hacer en este ámbito es ofrecer pautas de interpretación lo más justo y racional posible, en respeto a los principios básicos del derecho penal (proporcionalidad y necesidad de la pena) y a la menor afectación del bien jurídico tutelado; por lo que, la conducta materializada por el imputado [...] no corresponde al delito de Tráfico Ilícito, ya que los verbos rectores no se concretizan sino únicamente se perfila la posesión tendiente a la transferencia de la sustancia dentro del centro penal, pues no se transportó a la zona de internos, por tanto el delito cometido por el acusado [...] es el de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico. En consecuencia, el defecto atribuido al proveído, art. 478 nº 5 CPP., en conexión con los Arts. 33 y 34 Inc. 3º de la LRARD., no concurre en el presente caso, por tanto, la pretensión recursiva intentada por el letrado debe ser desestimada."