MEDIDA DE CUIDADO PERSONAL PROVISIONAL

ASPECTOS GENERALES

"VALORACIONES DE ESTA CÁMARA. En primer lugar se valorará la procedencia de la medida cautelar de cuidado personal provisional y, en segundo lugar, de no accederse a la misma, se valorará el establecimiento de la medida cautelar de régimen de visitas provisional en los términos solicitados en el recurso. Para tal efecto realizaremos las respectivas consideraciones teóricas que inspiran, organizan y estructuran el fundamento procesal de las medidas cautelares, así como que la expansión legal y la aplicación y actualización jurisprudencial de las mismas. 

En principio, hay que tener en cuenta que la idea de medida cautelar representa el mecanismo auxiliar por medio del cual el Estado despliega una serie de actuaciones encaminadas a salvaguardar o soslayar una situación cierta o potencial, que afecta el objeto de la pretensión que se debate en un Proceso actual o ulterior – aplicable como acto previo a la Demanda –. Las medidas cautelares responden a la naturaleza, alcance, proporcionalidad y finalidad de la pretensión principal que se debate o debatirá.  De esta forma, el elemento fáctico que se quiere salvaguardar o soslayar a través de la medida cautelar debe tener identidad con la pretensión que se persigue o perseguirá. Aunado a ello, la medida cautelar debe tener correspondencia con los elementos materiales que giran en torno al hecho que se quiere salvaguardar o soslayar, al punto que su aplicación debe coordinarse con los sujetos y objetos sobre los que se emplea. Así, por ejemplo, no se coordinaría la finalidad y naturaleza del nombramiento de un interventor con cargo a la caja sobre una entidad estatal. En otros términos, las medidas cautelares deben tener un fundamento tuitivo-procesal (art. 76 inciso 1 LPrF), un objetivo ajustado y un alcance proporcional (art. 77 LPrF). Por ello, según la variedad de hechos que se pueden presentar, la ley reconoce una gama de medidas cautelares para ser adecuadas a los mismos, con el fin de proteger las resultas de un Proceso. Entre el conjunto de medidas cautelares dentro del ámbito del Derecho de Familia, se destacan las de cuidado personal y régimen de visitas, ambas de carácter provisional. Estas medidas cautelares deben reunir los presupuesto generales que las inspiran, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, y para algún sector de la Doctrina, a pesar que pueden subsumirse en los presupuestos anteriores, el riesgo inminente y el fundamento razonable, ya que según el principio de razón suficiente deben existir razones determinantes para sostener una decisión judicial. Cumplidos estos requisitos se obtiene el antecedente subyacente que hace viable la petición cautelar. 

En términos estrictamente legales y procesales, el juez es el director cautelar de las medidas que se le solicitan, porque es él quien controla la ejecución de las mismas, según lo disponen los artículos 6 letra d) y 75 LPrF. Ahora bien, las medidas cautelares, al igual que las medidas de protección, según se ha considerado jurisprudencialmente, tienen una naturaleza, objeto y fundamento muy peculiar, pues las mismas son decisiones de carácter jurisdiccional, provisionales, discrecionales, mutables e instrumentales, tendientes, en primer lugar, a proteger las resultas del Proceso, y luego, las realidades materiales vinculadas al mismo, como la protección de los miembros de la familia, el objeto patrimonial debatido o el derecho o bien jurídico tutelado, según el daño que estos han sufrido o el riesgo que tienen de experimentarlo. La doctrina considera que por su naturaleza, las medidas no requieren de una prueba acabada o robusta para ser acogidas, sino que basta que liminarmente surja la verosimilitud del derecho (fumusbonis iuris) y la urgencia para que el Juez adopte las decisiones del caso (periculum in mora). Las medidas cautelares, por ser provisionales, pueden ser reexaminadas según las circunstancias del caso, al punto que nada impide modificar el contenido y alcance de las misma. Téngase en cuenta que la realidad legal debe acoplarse a las exigencias extralegales, porque el Derecho está en función de los hechos, según lo establece el principio rebus sic stantibus.

Con base a lo anterior, se procede a examinar lo resuelto sobre la medida cautelar de cuidado provisional y valorar los fundamentos de su impugnación. En efecto, para acceder a esta medida cautelar deben acreditarse los presupuestos que la hacen procedente (fumusboni iuris, periculum in mora y un fundamento razonable); en ese sentido, al examinarse los referidos presupuestos esta Cámara advierte que: (i) En cuanto al fumus boni iuris. El Derecho del padre de ejercer los cuidados personales de su hijo ha sido acreditado con la certificación de partida de nacimiento que corre agregada a folios seis, de la cual se advierte el derecho-obligación del padre de cuidar de su hijo, según lo dispone el artículo 211 del Código de Familia. (ii) En cuanto al periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita un Proceso, esto es, que mientras no se dicte la sentencia de mérito sus necesidades tuitivas deben ser cubiertas para garantizar su desarrollo integral, a efecto de evitar un daño, mediato o inmediato, por la posible evasión del ejercicio de sus cuidados personales. (iii) En cuanto al fundamento razonable, se advierte que bajo las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, las necesidades de asistencia familiar de las personas son reales, y precisamente, las de los niños, niñas y adolescentes no requieren ser probadas; sin embargo, requieren ser ilustradas o mínimamente acreditadas al Juzgador, mediante elementos periféricos objetivos, a fin de resolver de forma justa y no de manera arbitraria e infundada, causando o potencializando un daño que en principio no existía. En ese sentido, cuando se resuelve la petición de cuidado provisional, lo que se examina es la situación en la que se encuentra el niño, niña o adolescente, a efecto de verificar si esa situación (inter-proceso) representa un peligro, un daño o un riesgo para su desarrollo integral, como a continuación se hará. 

A partir de este punto se analiza la presunta inobservancia del artículo 76 LPrF que alega la recurrente. El referido artículo, en lo esencial, señala que las medidas cautelares proceden frente a daños graves o de difícil reparación que se puedan producir antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de esta. Tal aspecto se debe examinar sobre la base de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares (supra relacionadas). En el presente caso, como ya se dijo, se debe examinar si la actual situación familiar de [...] le ha provocado un daño grave o le puede provocar uno de difícil reparación. Por ello, el punto clave está en comprender la relación entre “situación y sujeto”, para comprender la situación (realidad) del sujeto (niño) mismo. Si la situación se define por la posición de un sujeto en relación a sus semejantes, quienes sirven como puntos de referencia que lo ubican dentro de un marco de actuación, el niño o adolescente es un punto cuya referencia de actuación la definen siempre los miembros que se adscriben a su núcleo social y familiar. Los familiares y demás actores sociales, entonces, son situación para sus miembros, un apéndice fundamental de la realidad interactiva y relacional que conciben. Sobre todo porque los niños y adolescentes se están formando una identidad, en la medida que se descubre históricamente a sí mismos y al mundo que los rodea, hasta que se independizan paulatinamente de sus guardadores o responsables. En el supuesto que la situación no represente un daño o riesgo para el niño o adolecente, no existe fundamento razonable alguno para romper jurídicamente con la misma, con el fin de evitar desligarlo de una realidad situacional y relacional que él ha construido, aprendido y reproducido; y no subyugarlo a otra situación que no se coordine con su interacción social y su personalidad individual. Téngase en cuenta que la situación institucionaliza la realidad social del niño o adolescente, al mismo tiempo que lo obliga a que la interiorice. En otras palabras, romper con la realidad situacional del niño o adolescente implica romper o restructurar el arraigo, la identidad, la realidad inmediata y la concepción de las relaciones personales que el mismo tiene dentro del sistema social que integra, de acuerdo al rol familiar que se le asigna. Esto, sin duda alguna, no puede tener lugar mientras no exista un fundamento razonable para hacerlo. En ese orden de ideas, se advierte que la Jueza A quo destaca el arraigo físico y psicológico de [...] con sus abuelos maternos, para sustentar el punto impugnado de la resolución (fs. […]),  y cuya consideración es trascendente tomando en cuenta, entre otros aspectos, lo manifestado en el punto siete de las conclusiones del informe social agregado de fs. […]. Entonces, sin ánimo de prejuzgar, consideramos que sobre la base de las alegaciones e informes que se documentan en el expediente, el artículo 76 LPrF no ha sido inobservado por la Juez A quo, en virtud que no existen razones para estimar un daño grave ocasionado a [...], ni la posibilidad actual de que se le pueda ocasionar uno de difícil reparación, estando dentro de la situación familiar de sus abuelos maternos. Por ello, no se advierte un fundamento razonable para revocar el punto que resolvió la medida cautelar de cuidado provisional solicitada, ya que no se configuran los motivos de peso para restructurar la situación familiar inmediata del referido niño, en virtud que las condiciones familiares, económicas, sociales, culturales, ambientales, físicas y afectivas que lo envuelven, bajo el respaldo de sus abuelos maternos – según el expediente –, no representa un peligro inminente o un riesgo insoslayable que deba ser tutelado cautelarmente en esta fase del proceso. 

En cuanto al artículo 216 CF, creemos que no tiene razón de ser su valoración considerando que el artículo 76 LPrF, que sustenta la procedente de las medidas cautelares, no ha sido inobservado. No obstante ello, por efectos de congruencia, respuesta y fundamentación, haremos las consideración pertinentes respecto al mismo. Es necesario aclarar que dicho precepto legal hace referencia a la función parental del cuidado personal de los hijos. El cuidado personal es uno de los tres apéndices fundamentales de la autoridad o responsabilidad parental. El artículo 206 inciso 1 CF establece que: “La autoridad es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes”. Del citado artículo se desprenden tres ideas elementales. La primera es que el ejercicio de la autoridad parental es exclusiva de los padres, quedando al margen de ello, por ejemplo, los abuelos, los tíos y los primos. Segundo, que la autoridad parental recae únicamente sobre los hijos que no han alcanzado la mayoría de edad, o que habiéndola alcanzado hubieran sido declarados incapaces, y a la vez, aunque el artículo no lo diga, se les haya restablecido o prorrogado la autoridad parental a sus padres (245 CF). Tercera, que el contenido de la autoridad parental es una amalgama tripartita de carácter inalienable, intransferible e imprescriptible. Esta amalgama está subdividida en tres apéndices: (a) cuidado personal, (b) representación legal y (c) administración de bienes. Entonces, el análisis de cada uno de estos apéndices no puede hacerse al margen de los otros, sino que debe realizarse con una visión totalitaria de la función parental. Ciertamente, el cuidado personal es una manifestación de la autoridad parental, una derivación de las relaciones familiares entre padres e hijos. El cuidado personal es la obligación impuesta al padre y a la madre para que (i) críen a sus hijos con esmero; (ii) les proporcionen un hogar estable, (iii) alimentos adecuados y (iv) todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad, según lo establece el artículo 211 inciso 1 CF. El cuidado personal conlleva el deber de los padres de proteger, asistir y preparar a los hijos, mediante la convivencia directa, y excepcionalmente indirecta, para que desarrollen plena y progresivamente sus actitudes y capacidad humanas, según lo prevén los artículos 206 y 212 CF. Una de las maneras indirectas que la ley habilita para que los padres ejerzan el cuidado personal de sus hijos, es la delegación del cuidado personal de los mismos a terceros, como parte del monopolio y exclusividad parental que ejercen sobre ellos, como ha sucedido en el presente caso, en el que la señora [...] delegó, mediante escritura notarial, el cuidado de su hijo a sus padres, estimando la necesidad de que su hijo estuviera en una situación familiar que satisficiera su necesidad tuitiva. Así, pues, el hecho de que la señora tuviera que emigrar a los Estados Unidos, provocando que se desligara de la cercanía de su hijo, puede ser una acción interpretada en diferentes sentidos, como una reacción frente a una situación de urgencia que la obliga a tomar una decisión sin la presencia del padre o como una potestad plena, considerando que, ante la separación con el padre, ha sido ella quien ha ejercido el cuidado personal de su hijo, que si bien no es una situación formal o legitimada por el Derecho, en términos extrajudiciales constituye una verdadera realidad que no puede ser ignorada. Es decir, si se estima que la señora [...] ejercía materialmente el cuidado personal de su hijo, sin la presencia del padre –   quien reacciona promoviendo el presente proceso frente al hecho de que la referida señora ya no se encuentra en el país –, dicha acción debería interpretarse y avalarse por ser una expresión del ejercicio de la autoridad parental. De este modo, frente a la necesidad de emigrar a otro país y no existiendo la relación directa entre ambos padres, la idea de “común acuerdo” no puede actualizarse en el caso en concreto, sino que exige que uno de los padres decida sobre los cuidados personales del hijo, como la madre lo hizo en el presente caso, delegando tal función a los abuelos maternos. Además, la delegación del cuidado personal, en el fondo, no hace más que conservar la situación familiar en la que el hijo se ha desarrollado, situación que, como antes se dijo, no representa un peligro o daño para el mismo. Desde luego que estas deducciones hacen referencia a la situación familiar que ha sido acreditada en esta fase del Proceso, en virtud que posteriormente la Jueza A quo podrá otorgar provisional o definitivamente los cuidados personales del hijo al padres, según el mérito de los hechos probados, a través de una distinción racional de decisión (distinguishing). Por lo tanto, consideramos que no existe errónea aplicación del artículo 216 CF por la Jueza A quo; aclarando, en todo caso, que la disconformidad gira en torno a un punto que forma parte del quid del Proceso, el cual será resuelto definitivamente en la fase procesal oportuna. Entonces, consideramos que la resolución de la Jueza A quo en torno a la medida cautelar de cuidado provisional está conforme a Derecho, ya que no se han sustentado los parámetros legales y facticos para estimar lo contrario. De ahí que sea procedente confirmar tal punto de la resolución. Por último, se aclara que, aun cuando los profesionales que integran los Equipos Multidisciplinarios no tienen la aptitud legal para incorporar prueba al Proceso, si tienen el deber de dar credibilidad a sus informes, presentando los respectivos documentos que los amparan (estos documentos tiene un carácter ilustrativo, no vinculante).

El régimen de visitas no es un apéndice fundamental de la autoridad parental, como si lo es el cuidado personal, sino una derivación para el progenitor que no ejerce el cuidado personal del hijo y para los demás familiares que desean mantener relaciones con él (artículo 217 inciso 3 CF). Justamente, el régimen de visitas se configura como un derecho-deber indisponible para el padre que no ejerce el cuidado personal de sus hijos, expresando la oportunidad de mantener relaciones interpersonales ciertas y efectivas con ellos, aun cuando no mantengan una permanente comunicación y residencia en común. En todo caso, para considerar la procedencia de la medida cautelar de régimen de visitas provisional, también se necesitan parámetros periféricos objetivos que sustenten la misma. (I) En cuanto al fumus boni iuris. El derecho de los hijos de mantener un régimen de visitas con sus progenitores, o viceversa, se deriva del artículo 33 de la Constitución de la República y 217 CF. Este derecho, desde la perspectiva de uno de los padres, tiene un doble alcance, en principio uno positivo, consistente en que el padre o madre puede reclamar un trato cierto con su hijo, y uno negativo, consistente en la posibilidad de restringir el trato de su hijo con el otro progenitor, por razones fundadas. Ahora bien, en el presente caso se debe verificar el derecho del padre de relacionarse con su hijo y los límites o restricciones que debe tener esa relación. El derecho del demandante de solicitar un régimen de visitase se ha acreditado con la certificación de partida de nacimiento agregada a folios […]. (II) En cuanto al periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad de fomentar las relaciones filiales o de restringirlas, según sean favorables al interés superior del hijo o hija. Esto es así porque el régimen de visitas involucra una serie de elementos materiales que le permiten al padre y al hijo o hija formar una mutua y reciproca identidad, establecer un sistema de solidaridad familiar y confianza, y sobre todo, ser un canal en el que se personifiquen las relaciones familiares, como derivaciones de las relaciones sociales. Es decir, el régimen de visitas, a través de la comunicación y el trato físico-personal, participa en la socialización de los agentes que conforman las relaciones filiales, y a su vez, permite la reproducción del sistema familiar que sostiene la estructura social. De ahí que, esa socialización debe ser acorde a los valores que inspira la sociedad, evitando todo aquello que afecte el pleno desarrollo integral de los hijos. Por lo tanto, este requisito se sustenta sobre la base de establecer plenas relaciones filiales que sean saludables a la socialización de índole familiar. (III) En cuanto al fundamento razonable. Tal como se dijo, el demandante tiene el derecho de mantener relaciones familiares efectivas con su hijo – no sólo potenciales –, de ahí que, toda circunstancia que obstruya o impida la efectividad del régimen de visitas, no se coordina con el derecho-deber que padre e hijo tienen de relacionarse entre sí. Por lo tanto, al exponerse que el niño reside en Chalatenango y el padre en Ahuachapán, y que éste labora en la ciudad de San Salvador de lunes a viernes (punto seis de las conclusiones del informe social de fs. […]) y que la abuela materna llega de trabajar en horas de la tarde, el régimen de visitas en horas diurnas como lo estableció la Juez A quo, evita un trato, comunicación e interacción efectivo entre padre en hijo, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 217 inciso 1 CF. Es decir, no es sólo el derecho a un régimen de visitas, sino el derecho a un régimen interactivo filial efectivo, que cumpla su propósito relacional entre padre e hijo, tomando en cuentas las circunstancias que engloba las realidades de ambos. Por ello, estimamos pertinente modificar el régimen de visitas provisional establecido por la Jueza A quo, en el sentido que se tratará, de igual manera, de un régimen de visitas provisional abierto, no obstante que el padre podrá visitar a su hijo en horas diurnas y vespertinas, dentro del margen de la sensatez, responsabilidad y eficacia de las relaciones filiales, evitando que las visitas se realicen en horas que obstruyan el estudio o descanso del hijo. Además, considerando que entre padre e hijo ya han existido interacciones e intercambios de expectativas y experiencias, según se advierte de las imágenes fotográficas (fs. […]) y constancia médica (fs. […]), así como de los indicadores sociales que señalan que el padre llega a visitar al hijo (párrafo 1 de la sección “fuentes colaterales” del informe social), es procedente permitir que el padre pueda llevarse a su hijo a su casa, una vez al mes, a partir de las ocho horas de la mañana del día sábado, para regresarlo a las dieciséis horas del día domingo siguiente inmediato. El fin de semana en el que tendrá lugar este régimen de visitas deberá ser acordado previamente entre el padre y los abuelos maternos. Se aclara que este régimen de estadía del hijo con el padre tendrá lugar una vez al mes con el fin de fomentar la relación, confianza e identidad entre padre e hijo, de forma paulatina y calculada. En cuanto a las vacaciones, se considera oportuno que el niño [...] permanezca en casa de sus abuelos maternos, mientras padre e hijo forman y fortalecen su identidad filial a través del régimen de visitas antes indicado.”