AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ
CONSIDERACIONES GENERALES
“El agravio sugerido por el apelante como ya se indicó supra, consiste en la presunta vulneración a las reglas de la sana critica, en cuanto a la valoración de la prueba (con especial énfasis al testimonio de la víctima), y que a partir de ello, el juez erro al no adecuar la acción cometida por el procesado al tipo penal que regula el delito de agresión Sexual en Menor o Incapaz.
En este sentido, y para contestar la inconformidad sostenida por la apelante esta cámara considera necesario desarrollar el análisis judicial a partir del siguiente iter lógico: algunas consideraciones dogmáticas concernientes al delito de agresión Sexual en Menor o Incapaz (1) para luego mencionar aspectos referentes a las reglas de la sana critica (2) y a la valoración de la prueba testimonial (3), siendo este el preámbulo de cara a establecer de conformidad a los medios de prueba aportados y valorados por el A quo, sin en el caso de mérito, es factible modificar el proveído emitido por el juez, o si por el contrario si lo que corresponde es confirmar la sentencia absolutoria en favor del sindicado (4).
1. Una de las conductas que se enmarcan dentro de la protección sexual de infantes es la denominada “Agresión Sexual en Menor o Incapaz”, que se describe – de forma básica – en el art. 160 Pn. así
"El que realizare en otra persona cualquier agresión sexual que no sea constitutiva de violación, será sancionado con prisión de tres a seis años".
Dicha conducta ha sido agravada en el art. 161 Pn., que sanciona con prisión de ocho a doce años de prisión:
"La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir […]".
Esa descripción típica no es más que un tipo cualificado de la Agresión Sexual, diferenciándose de ésta por requerir en la víctima ciertas circunstancias o características especiales y comporta la concurrencia de los siguientes elementos:
1o. Realizar en otra persona, una agresión sexual.
2o. Que no constituya acceso carnal, vía vaginal o anal, es decir, que no pueda calificarse como Violación.
3o. Realizada en cualquiera de las siguientes personas: A) Menor de 15 años de edad. B) En cualquier otra persona que se encontrase en cualquier de las siguientes circunstancias que indicaremos seguidamente, de las cuales el sujeto activo se aprovechare: i) Enajenación mental, ii) Estado de inconsciencia, o iii) Incapacidad de resistir.
La agresión sexual hace referencia al empleo de violencia para lograr la realización de actos sexuales distintos al acceso carnal vaginal o anal. La agresión implica un sometimiento físico en el cual se obliga al sujeto pasivo a soportar tocamientos o a realizarle éstos a otra persona.
En el concepto de violencia comprende la física (vis absoluta) a través del vencimiento de la resistencia corporal de la víctima, como a la psicológica (vis compulsiva) en tanto que concurran amenazas que logren la intimidación y que el sujeto pasivo permita el acometimiento y agresión.
Sobre la conducta que es constitutiva de ella, ciertamente el legislador no es taxativo (como en el caso de la violación, donde expresamente refiere acceso carnal), ni ejemplificativo (como en el acoso sexual, donde describe actos tales como frases, señas, etc.), por lo que el ámbito de su comisión implica en nuestra legislación:
“[A]ctos de acceso corporal, como coito bucal o formas diversas de aquel como rozamientos de los órganos genitales, tocamientos impúdicos que pueden implicar algunos de accesos digitales o linguales u otros instrumentos que estén fuera del contexto corporal del sujeto activo del delito, en los órganos genitales de las víctimas […] en este tipo penal quedan comprendidas, conductas de imposición violenta o intimidatoria de relaciones o contactos sexuales y no es requisito indispensable que haya penetración de algún miembro u órgano corporal humano o un objeto o instrumento en los orificios naturales de la víctima de esta clase de conductas” (Apelación 82-12-4, Auto de las 15:02 horas del 24 de marzo de 2012).
La configuración del delito de agresión sexual en menor incapaz, está diseñado precisamente para sancionar cualquier conducta que no constituya acceso carnal y realizado con o sin violencia. La importancia de dicha sanción, radica en atención especial al sujeto pasivo del delito: en menores de quince años de edad, en personas que padecen enajenación mental, que se encuentren en estado de inconsciencia o en incapacidad para resistir el ataque.
Así también podemos indicar que estos delitos se caracterizan por contar, en la mayoría de los casos, con un único medio de prueba: la versión de los hechos rendida por la víctima, tanto de forma directa mediante su testimonio, como por las pruebas derivadas que producto de aquel (pericias, etc.). Además, la experiencia demuestra que la mayor parte de estos delitos se cometen en un ambiente cerrado, con una fuerte interacción afectiva entre el autor y la víctima
Dicha característica se deriva de la propia naturaleza del ilicito y el bien jurídico que se protege, lo que conlleva a que: 1) El ataque se realice en la mayoría de ocasiones en la intimidad (de ahí su denominación clásica como delitos de alcoba), y 2) El lugar en que se realiza presenta características particulares (soledad, oscuridad), por la impunidad que necesariamente debe garantizarse el autor.
Por lo que ante la concurrencia de conductas de índole sexual (ya sea niñas, niños, adolescentes o adultos) donde es imposible la obtención de otros medios de prueba que, coadyuven a sustentar la versión de los hechos rendida por la víctima, el Juzgador debe encontrar y utilizar las herramientas jurisprudenciales y doctrinarias, orientadas a determinar si la conducta sucedió tal como lo refiere el o la testigo-víctima, solventando así la problemática.”
TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA CONSTITUYE LA PRUEBA FUNDAMENTAL PARA ESTABLECER LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO
“2. Los Jueces, al emplear el ordenamiento jurídico para solucionar los problemas llevados a su conocimiento, en el ámbito penal, deben establecer los razonamientos que sustentan la decisión que emiten, valorando las pruebas de cargo y descargo, por medio de la sana crítica, según lo ha ordenado el legislador en el Art. 179 PR.PN.
Como se expresó en resolución de las quince horas con cincuenta y tres minutos de 15/VII/2011, correspondiente al incidente 165-2011-2 - es un “(…) sistema [de valoración de prueba] intermedio, que ni depende de una tasa legal de prueba ni se equipara a la íntima convicción, sino que busca el convencimiento razonado del Juez basado en la aplicación de las (…) [reglas] del pensamiento humano, que en nuestro Código Procesal Penal no están legalmente descritas - Se suele indicar que la sana crítica está conformada por las reglas de ‘la lógica, la experiencia y la psicología’”.
La característica principal de tal sistema es que el juez no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre de apreciarlas
De ello se sigue, que la sana crítica consiste en principios lógicos formales que hacen que el raciocinio judicial al valorar las pruebas se traduzcan en un silogismo que consiste en analizar las consecuencias después de evaluar la prueba, por lo que ese sistema valorativo está conformado por tres tipos de reglas: la lógica, la experiencia y la psicología.
La lógica se ocupa de examinar los diversos procedimientos teóricos y experimentales que se utilizan del conocimiento científico y de analizar la estructura de la ciencia misma, es decir, estudia los procesos del pensamiento, para descubrir los elementos racionales que los constituyen y las funciones que los enlazan, por lo que está compuesta de diversos principios. Para ello utiliza los principios de identidad, no contradicción, tercero incluido y razón suficiente.
La experiencia, siguiendo a Eduardo Couture, está conformada por aquellas “normas de valor general, independientes del caso específico, pero que extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros casos de la misma especie” (Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición, Buenos Aires, editorial Depalma, 1993, Pág. 229-230).
No obstante ser reglas de experiencia, estas deben haber alcanzado el carácter de generalidad (o puedan obtenerla) (i), que no sean contrarias a los que la ciencia o ramas especializadas del conocimiento humano han catalogado como ciertos (ii), que sean idóneas para aplicarse al caso concreto (iii) y que no sean contrarias a las disposiciones legales del proceso en el cual se aplican (iv).
La psicología se ocupa del estudio científico de la conducta humana, le concierne la formulación de sus principios generales como su aplicación para la comprensión de los individuos. Con dichas reglas, el Juez descubre los sentimientos que inspiran la noción de justicia, analiza las ideas generales que le dan vida a la interpretación de la ley y la atracción de éste a aquel principio que inspira las razones ocultas, quizás inconscientes para determinar las condiciones más favorables a una exacta decisión.
3. En lo que respecta a la valoración de la prueba, Binder señala que esta es: “(…) [L]a actividad intelectual consistente en enlazar la información con las distintas hipótesis (…)”; quiere decir, que valorar la prueba vertida en juicio, significa realizar una conexión o vínculo de la información obtenida en el proceso con las distintas hipótesis que se le presenten por medio de las partes. Ante esta actividad intelectiva, precisamente es que cobra vida el sistema de la sana crítica racional o crítica racional (desarrollado supra), mismo que impone al juez el deber de explicar fundadamente su resolución, es decir, que desemboca mediante un proceso dialéctico a la subsunción de los hechos (Introducción al Derecho Procesal Penal, Segunda Edición, junio de 1999, Ad Hoc, SLR, Buenos Aíres, página 265).
En el caso en análisis (como se hizo referencia en el primer apartado) que de conformidad la naturaleza jurídica del delito atribuido al procesado , este es denominado por la doctrina como delitos de “alcoba”; es decir aquellos donde el victimario aprovecha la intimidad en que se desarrollan los hechos, y la ausencia de terceros; en ese sentido, la concurrencia de testigos se torna dificultoso en la mayoría de los casos, siendo el testimonio de la víctima la prueba dirimente en el desarrollo de la investigación.”
REGLAS DE VALORACIÓN QUE SE APLICAN PARA EL INTERROGATORIOS DE ADULTOS DIFIEREN SUSTANCIALMENTE CUANDO SON INFANTES O ADOLESCENTES
“Lo anterior, tiene mayor incidencia cuando la conducta recae en víctimas menores de edad, y así ha sido desarrollado por el Royal College of Physicians de Londres, al prescribir que: “el relato preciso del niño es el único y más importante elemento de diagnóstico del abuso sexual infantil” [Cornaglia Carlos A., “Abuso Sexual de menores –Criminal Plaga”, Ed. Advocatus, Cordoba 2011, pag. 190].
En este último sentido, y en lo que corresponde a la prueba testimonial, en precedentes hemos indicado por regla general para su valoración que:
“[D]eben utilizarse 3 métodos psicológicos: el análisis de la conducta no verbal del testigo, el examen de la respuesta fisiológica del testigo y el análisis del contenido de la declaración del testigo” (Apl. 297-11-3, Sentencia Definitiva de las 15:22 horas del 9 de febrero de 2012).
Sin embargo, en materia de infantes o adolescentes, el examen que el juez realiza de los testimonios se mitiga; es decir, las reglas de valoración que se aplican para el interrogatorios de adultos difieren sustancialmente, y pasa del cross examination o interrogatorio cruzado de carácter adversativo, al sistema de cuestionario de cara a la protección reforzada del testimonio de niños víctimas en el proceso penal en el marco de la convención de los derechos del niño.
Ahora bien, el aspecto diferencial supra mencionado, si bien es cierto pretende generar una producción más eficaz de la prueba en consideración a las cualidades personales del sujeto de prueba -puesto que un niño o adolescente presenta un desarrollo psíquico diferente al adulto- ello no es óbice para que el juez examine la confiabilidad del testimonio de un infante o adolescente según sea el caso; es decir la credibilidad de un niño víctima no debe ser irreflexiva para el A quo.
Lo anterior se torna de gran relevancia, puesto que las declaraciones de los niños, niñas o adolecentes a posteriori se configuran como los medios de prueba determinantes respecto a los argumentos que el sentenciador esgrime de cara a la construcción de culpabilidad del justiciable; en consecuencia es de suma importancia que el juez no se limite a la simple trascripción del testimonio de las víctimas y demás medios de prueba; al contrario, es necesario ampliar el examen de la prueba testifical en consonancia a otros elementos objetivos periféricos, y explique cuáles son las razones por las que estima la fiabilidad de la prueba con expresión tangible de argumentos debidamente razonados, con el objetivo de fundamentar la sentencia definitiva.
Siguiendo esta misma línea, Climent Duran, expone una técnica de corroboración de la versión de la víctima, cuando se carezca de información independiente que la confirme (Carlos Climent Duran, La Prueba Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, Pag. 138 y ss).
Esa técnica implica el análisis del relato de la víctima por medio de la siguiente triade de circunstancias. En primer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, el examen de la conducta o actitud de la víctima-testigo en relación a los hechos, ello se realiza, tomando en consideración: i) La inexistencia de móviles espurios, es decir, si existe un ánimo de resentimiento (lo que conllevaría a la denuncia como producto de una venganza) o de fabulación (fantasías, creaciones imaginativas); ii) La apreciación de condiciones personales, aquí se deberá considerarla edad de la víctima (minoría de edad), la existencia o no de enfermedades (alcoholismo, trastornos de personalidad o mentales.
En segundo lugar, la verosimilitud: analizar el contenido de la versión de los hechos: 1) Si es lógica (no contrariarse entre sí, ser precisa, consistente), 2) si se cuenta con corroboraciones periféricas objetivas (huellas, lesiones sufridas por la víctima, declaraciones de otros, pericias, estado de emoción, etc.).
En tercer lugar, se debe considerar la persistencia en la incriminación, esto es, si la declaración carece de ambigüedades y/o contradicciones, ello se colige a través de la persistencia de la imputación (prolongada en el tiempo, plural), concreta (narración precisa, sin ambigüedades) y coherente (única, con ausencia de contradicción en sus diversas versiones).”
AUSENCIA DE LUBRICACIÓN EN LA VÍCTIMA NO DESVIRTÚA EL TIPO DE TOCAMIENTO O SU INTENSIDAD, SIENDO INNECESARIA TAL CIRCUNSTANCIA PARA DETERMINAR EL DELITO
“4. En el caso de mérito el juez sentenciador, en su resolución consideró los siguientes aspectos de cara a absolver al procesado: […]
En cuanto al primer aspecto el A quo hace referencia a la presunta “lubricación”, como aspecto esencial que influye en el tipo de tocamiento en lo que corresponde a su intensidad, es decir, es necesario que en la victima se configure la emanación de este fluido corporal, y si ello es así, estaremos en presencia de un tocamiento sobrepase el simple roce, y que efectivamente se pueda hacer referencia a una agresión sexual.
Ahora bien, al examinar tal exegesis del concepto de “lubrico”, en concatenación al Diccionario de la Lengua Española, tenemos que este dentro de sus conceptos establece:
“Lubrico: Propenso a un vicio, y particularmente a la lujuria; libidinoso, lascivo”
Por su parte, al relacionar los dos últimos conceptos, tenemos que en la misma obra se refiere:
“Libidinoso: Lujurioso; (…) Lascivo: Perteneciente a la lascivia o sensualidad”
Así también, respecto a la lujuria refiere: “Vicio que consiste en el uso ilícito o apetito desordenado de los deleites carnales”[Diccionario de La Real Academia Española, décimo novena edición].
Es así como al concatenar todos estos conceptos, podemos colegir que el hecho o acción lubrica, no es una característica trasladable a la víctima como consecuencia del tocamiento (expulsión de fluido corporal), y que ello incida en la tipicidad de la conducta cometida por el justiciable; al contrario, esta actividad se encuentra referida a un estado de lujuria que precisamente es lo que motiva al sujeto activo a la comisión de una actividad ilícita de índole sexual.
En ese sentido, el hecho que la víctima no haya “lubricado” ello no implica o desvirtúa el tipo de tocamiento o su intensidad, como si fuese necesaria tal circunstancia para determinar la tipicidad de la conducta; de hecho, el concepto de “lubrico” ni siquiera es análogo o sinónimo de lubricar, por lo que, el A quo en este aspecto incurre en un error en la definición e interpretación de la expresión de “lubrico”, no siendo plausible referir duda a partir de flagrante yerro.”
TOCAMIENTOS DEPENDIENDO EL NIVEL DE FRECUENCIA, INTENSIDAD Y ÁREA DEL CUERPO INVOLUCRADA DEBERÁN VALOARSE DE ACUERDO AL CONTEXTO DE SU COMETIMIENTO Y CALIDAD DEL SUJETO PASIVO
“Como segundo aspecto, es que el sentenciador advirtió la imposibilidad de establecer la forma en que fueron los tocamientos (encima o debajo de la ropa), ello de acuerdo la deposición brindada por la víctima.
En este punto, es necesario examinar lo declarado por la niña en juicio en concatenación con otras diligencias que se agregan al proceso, así en la entrevista en sede policial […] sostuvo que: […]
Por su parte, el peritaje psiquiátrico suscrito por la […], dijo: […]
La perito en su conclusión refirió:
“Su relato es coherente. Tiene una comprensión del evento acorde a su edad, es decir entiende que fue un evento lesivo a su integridad (…) 1. Presenta síntomas ansiosos reactivos a los hechos descritos. 2. Su relato es coherente (…)”.
Asimismo, en el peritaje de psicología forense, suscrito por el licenciado […] la víctima dijo: […]
Concluyendo el perito lo siguiente:
“1. Presenta relato creíble de abuso sexual (…)”.
En este punto, si bien la niña indica algunas circunstancias o variantes en su dicho, hay que recordar que acorde a la edad de la víctima (5 años), su testimonio puede centrarse a sucesos poco útiles o al contario omitir aspectos relevantes para el adulto, es decir su capacidad cognitiva puede ser voluble, de ahí que en materia de prueba testimonial de niños no es del todo exigible la narración precisa o exacta de hechos a los cuales han sido sometidos.
Así se establece en la teoría del procesamiento de la información (respecto al abuso sexual infantil), al referir que:
“Aunque los niños pueden recordar incidentes que han experimentado, no es menos cierto que la relación entre edad y memoria se encuentra influenciada por múltiples factores. Los niños pequeños parecen ser más susceptibles que los mayores y los adultos a diversas distorsiones de la memoria, un problema que se va acrecentando conforme aumenta el tiempo transcurrido entre el suceso experimentado y su recuerdo” [José Cantón Duarte, Guía para la evaluación Infantil, segunda edición, Editorial Pirámide].
De ahí que de acuerdo al lapso transcurrido desde la consumación del hecho y entrevistas diligenciadas, sea factible que sucedan algunas variantes ya sea que distorsionen la versión inicial o que incluso coadyuven en aportar nuevos datos para la resolución de los procesos, sin embargo, estas diferencias no pueden ser per se consideradas por el juez de cara a desvirtuar los hechos que son incriminados.
Asimismo es importante agregar, que en los peritajes agregados al proceso y luego de proceder a las respectivas entrevistas diligenciadas por los especialistas, estos en sus conclusiones no advierten influencias distorsionantes en su testimonio (preparación previa o invención) que generen déficit cognitivo de la versión de los hechos, al contrario ambos peritos advierten la credibilidad en la narración de la víctima.
Ahora bien, cabe mencionar que la niña si ha sido coherente es en referir: […]
A partir de lo anterior, podemos establecer que la versión sostenida en distintos momentos si bien no es exacta, pero es similar, es decir, se configura una persistencia incriminatoria que en alguna medida generan las condiciones como para establecer que el relato de la niña es creíble.
Finalmente y en relación a que el tocamiento por encima de la ropa no denota una connotación sexual, podemos indicar que:
La regulación de los delitos sexuales, son una forma de reprimir todos aquellos ataques graves contra la autodeterminación sexual y en el caso de ser menor o incapaz, su materialización entorpece el libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual de la víctima, causándole graves trastornos físicos y psíquicos (Apelación 225-11-4, Sentencia Definitiva de las 14:00 horas del 7 de octubre de 2011).
De las descripciones de delitos que atentan contra la libertad sexual, debemos destacar dos aspectos de la técnica legislativa.
En primer lugar, que en el caso de niños, niñas y adolescentes, se trata de proteger su derecho a no sufrir interferencias en el proceso de formación de la personalidad, que implica la reserva de no verse involucrados en actividades de contenido sexual.
De ahí que, si estudiamos de forma sistemática los delitos, notaremos que cada descripción típica “base”, es sucedida por un tipo agravado por la calidad de la minoría de edad o por condiciones análogas (inconsciencia, incapacidad para resistir o enajenación mental, etc.).
En segundo lugar, la “nomenclatura” o “ingeniería” que presenta el Código Penal en relación a los delitos contra la libertad sexual no es fortuita, al contrario, su estructura atiende a una valoración teleológica desarrollada por el legislador, ponderando así: la intensidad del ataque, y el nivel de afectación al bien jurídico, relacionándose con el estadio de su protección.
Es por ello que se sistematiza aquellas conductas que son de mayor gravedad, regulándose por excelencia el acceso carnal a través de violencia física o psicológica, para luego contemplar tipos penales como los de agresión sexual, otras agresiones sexuales, acoso sexual, y otros, que ciertamente revisten de una conducta que significa una injerencia de menor escala en la libertad sexual.
En otros términos: la descripción legislativa de los ilícitos que lesionan la libertad sexual, inicia con aquella conducta que, con mayor intensidad, afecta ese bien jurídico (violación) y, paulatinamente alrededor de ella - en principio - aglutina el resto de conductas que afectan la determinación sexual en medida descendiente y - finalmente – disminuye la sanción conforme avanzan las descripciones típicas (lo cual se nota especialmente en las penas imponibles).
Sobre el delito de Agresión Sexual, la autoridad judicial debe considerar, entre otros, aspectos como: i) Nivel de afectación, ii) Intensidad del ataque, iii) Tipo de violencia, iv) Parte del cuerpo en que se realizó la conducta, iv) Forma de ejecución, v) Lugar de la agresión o situaciones ambientales relacionadas con ella, vi) Edad de la víctima.
En ese sentido, un tocamiento, dependiendo del nivel de frecuencia, su intensidad y el área del cuerpo involucrada, será valorado de acuerdo al contexto de su cometimiento y principalmente la calidad del sujeto pasivo.
En el caso de mérito, ciertamente tenemos por expuesto mediante las entrevistas, que hubo un tocamiento en área de la vagina, realizado por el imputado hacia la víctima de cinco años de edad, el cual sucedió al interior de la vivienda donde reside el procesado.
Lo anterior implica que el tocamiento de acuerdo al área del cuerpo referida, no consiste en un mero roce furtivo o superficial, pues denota que al parecer el mismo fue consumado en una zona erógena del cuerpo de la niña, y para el caso, no precisa establecer si fue sobre o debajo de la ropa (debido a la zona ocurrida)es así como contrario a lo manifestado por el A quo, a criterio de esta cámara tal actividad denota una acción que contiene todas las características propias de un tocamiento que proyecta una conducta encaminada a la satisfacción sexual del sujeto activo.”
PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD POR ERRÓNEA VALORACIÓN RESPECTO A LOS MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS
“En este orden tal como lo advierte la representación fiscal, en la resolución venida en alzada se perfilan diversas inconsistencias e incongruencias, que incluso son evidentes al examinar los argumentos jurídicos y su correlación a la parte dispositiva, y es que el juez sostuvo que:
“(…) [N]o se ha podido determinar con claridad a ciencia cierta una certeza de la forma como ocurrieron estos tocamientos y por ello, es que en estos casos cuando existe duda debe de dictarse un principio de indubio pro reo (…) y por ello la sentencia a la cual se va a dictar es de carácter absolutorio (…)”.
Es decir, en este punto el juez aduce que en el caso se configura la “duda”; sin embargo, en la parte dispositiva de la sentencia, señaló:
“B) ABSUELVASE al imputado […] de toda responsabilidad Civil (…)” (resaltado del original).
Es decir, el juez emitió una sentencia absolutoria por “duda razonable”, pero no hizo referencia a la regla prescrita en el art. 45 N° 3 Pr. Pn.:
“Art. 45.- La acción civil se extingue:
(…)3) Por sentencia definitiva absolutoria, salvo en los casos siguientes:
a) Duda en la responsabilidad del imputado”.
En este sentido, el A quo ni siquiera emitió pronunciamiento de conformidad a lo prescrito en la disposición antes citada, estando obligado para ello de acuerdo al motivo alegado (duda razonable) para absolver al procesado.
En definitiva, se entiende entonces(luego del análisis desarrollado por esta cámara) que en este caso existe una errónea valoración judicial respecto a los medios de prueba aportados en el juicio; por lo que corresponde acoger el motivo de Apelación concerniente a la vulneración a las reglas de la Sana Critica; en ese sentido será necesario determinar en los subsiguientes párrafos las consecuencias jurídicas que se derivan a partir de concesión respecto al agravio sugerido por la apelante, y cuáles son los alcances resolutivos de esta sede judicial para el caso en concreto.”
NECESARIO QUE EL RECURSO POSIBILITE UNA REVISIÓN INTEGRAL INCLUYENDO UNA NUEVA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CONDICIONES SIMILARES A LAS QUE IMPERAN EN PRIMERA INSTANCIA
“Al respecto, y sobre las facultades resolutivas del Tribunal que conoce de la apelación, el art. 475 Pr.Pn.:
“La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como la aplicación del derecho.
Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular, total o parcialmente, la sentencia recurrida. En caso que proceda a revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal, salvo cuando la anulación se declaré por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal.
Cuando la anulación sea parcial de indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución [...]”.
De esa disposición se colige que las facultades que poseen las cámaras de segunda instancia en el marco de un recurso de apelación contra sentencias definitivas (confirmar, reformar y anular la sentencia recurrida), estarán en función de algunas variables tales como: los puntos de agravio expuestos por el recurrente y lo expresado por la contraparte en la contestación del recurso, el tipo de motivo alegado, tipo de sentencia (absolutoria o condenatoria), la pretensión del recurrente, y en algunos casos el tipo de prueba que desfiló en la vista pública.
En el caso de alzada, especial mención requieren las siguientes variables: el tipo de decisión que se adoptó, que es una sentencia absolutoria (i), el motivo alegado (violación a las reglas de la sana crítica) (ii), y que algunos medios de prueba desfilados en Juicio es testimonial (prueba personal).
Ahora bien, dado que se le concedió la razón a la recurrente, el estudio para colegir si se han perfilado los dos extremos procesales en mención tendría como base el examen no sólo de las pruebas documentales, sino también con base en la declaración de la victima-testigo.
Aunque los art. 472 y 474 Pr. Pn. determinan que en una apelación de sentencia definitiva es posible discutir la valoración de la prueba, debe ello tomar en cuenta el respeto a los principios del Juicio Oral, entre los que cabe mencionar el de inmediación. Esta facultad legal no debe entenderse aislada del conjunto de normas que regulan el proceso penal y los derechos y garantías de las partes en el proceso.
En ese sentido, el art. 8.2 “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza a toda persona inculpada de un delito el derecho a recurrir del fallo ante un tribunal superior. El contenido de este artículo fue desarrollado en la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de julio de 2004, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en el que se dijo:
“159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.
[… ]
161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
[...]
163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.
164. La posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
165. Independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida.
166. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó […] que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto [...]” (resaltado suplido).
La sentencia cuyos párrafos se citaron dota de un contenido particular al derecho a recurrir regulado en el art. 8.2 “h” de la CIDH y deja claro que este derecho no se cumple con la mera existencia de un tribunal superior al que se pueda recurrir el fallo. Se requiere que el recurso sea eficaz y exige que se garantice un examen integral de la decisión recurrida.
Respecto de una sentencia definitiva, ello requerirá que el tribunal que conoce del recurso pueda estudiar las motivaciones del fallo, la configuración de los hechos, e incluso controlar la valoración probatoria que sustenta la decisión impugnada.
Ese criterio retomado por la Sala de lo Constitucional en la Sentencia Definitiva del Proceso de Habeas Corpus 200-2008 del 13 de agosto de 2010, quien sostiene que siempre debe garantizarse “la revisión integral de las decisiones”, principalmente de aquellas que definen la situación jurídica de una persona.
De igual forma, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en la comunicación correspondiente al caso Cesareo Gómez Vásquez contra España, refirió que:
“[...][L]a inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación citada en el punto 3.2, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto” (resaltado suplido) (Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 701/1996, del 20 de julio de 2000, Párr. 11.1).
En esos pronunciamientos se evidencia la necesidad de que el recurso que interpone el imputado debe posibilitarse una revisión integral, incluyendo una nueva valoración de la prueba que debe realizarse en condiciones similares a aquellas que imperaban en el tribunal de primera instancia. Aunque los Art. 472 y 474 Pr. Pn. regulan la posibilidad de valorar nuevamente la prueba en la resolución de un recurso de apelación, se requiere que tal ejercicio suceda en un marco de respeto a los principios del juicio oral, entre los que cabe mencionar el de inmediación.”
IMPOSIBILIDAD DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SUSTITUIR LA ABSOLUCIÓN POR UNA CONDENA SIN RECIBIR DIRECTAMENTE LA PRUEBA PERSONAL
“Durante el trámite del recurso el tribunal de alzada necesariamente habrá de ejercer un control que requerirá tomar como premisas las pruebas – incluyendo las personales – y analizarlas a efecto de acoger o rechazar la pretensión del recurrente.
Pero cuando se trate de sentencias absolutorias, como en el caso de mérito, el tribunal de apelación no puede revocar la absolución sobre la base de esta segunda valoración de pruebas personales que no recibió directamente. El tribunal de apelación se ve constreñido en esos supuestos, a evidenciar el aparente error de valoración del sentenciador, pero no puede sustituir la absolución por una condena sin recibir directamente esa prueba personal, ni siquiera utilizando como sucedáneo el archivo audiovisual de la vista pública.
En supuestos similares habrá siempre un punto de tensión importante, en tanto el respeto al principio de inmediación limitará las facultades de control del tribunal que conoce de la impugnación de la sentencia condenatoria mientras que la aplicación de los tratados antes mencionados exige potenciar una revisión integral de la sentencia condenatoria.
Nuestro país, a diferencia de otros sistemas como el anglosajón, establece una configuración amplia en materia de recursos contra la sentencia condenatoria, es decir se confiere una posibilidad impugnativa amplia contra esa decisión, donde se discuten aspectos vinculados a la valoración de la prueba y el derecho.
Dado los problemas del sistema bilateral de impugnación algún sector de la doctrina sugiere eliminar la vía impugnativa cuando de absolución se trata. En ese sentido MAIER, Julio B. J. en La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem? Revista de Ciencias Penales, vol. 8, n° 12, 1996.
Otro sector sugiere más bien diferenciar la intensidad en el análisis del tribunal del recurso, en el tema de la valoración de las pruebas personales. En el sentido anterior se expresa Barreiro, en los siguientes términos:
“[...] [C]onviene distinguir la impugnación de las sentencias condenatorias de las que han resultado absolutorias en la primera instancia. Con respecto a aquéllas el campo del debate y las facultades fiscalizadoras del tribunal de la segunda instancia alcanzan una notable magnitud, pues goza de amplios márgenes de supervisión y revisión de la resolución recurrida al interponerse el recurso a favor del reo.
No puede decirse en cambio lo mismo de las sentencias que revisan las resoluciones absolutorias de la primera instancia. En estos casos, ya se trate de imponer una condena ex novo en la apelación o de agravar la impuesta en la instancia anterior, el hecho de que perjudique al reo la nueva resolución obliga a extremar todas la garantías probatorias del sistema penal, entre las cuales se encuentran los principios de inmediación y de contradicción” (BARREIRO, Alberto Jorge, Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación (STC 167/2002), Jueces para la democracia, N° 48, 2003).
Ante la restricción que tiene el tribunal de alzada respecto de las decisiones a las que puede dar lugar un segundo análisis de prueba personal, se evidencia la imposibilidad de revocar un fallo absolutorio y dictar uno condenatorio.
Dadas las limitaciones que se imponen al análisis de pruebas personales sin inmediación material por parte del tribunal de alzada (lo que implica analizar aspectos relativos no solamente a la credibilidad objetiva como se hizo previamente sino también a controlar aspectos relacionados con la credibilidad subjetiva, que indicamos anteriormente no era posible controlar) no se puede dictar una resolución de fondo contraria a la absolución.
Ante tales reparos, la solución procedente ante lo que parece ser una incorrecta derivación judicial a partir de la prueba personal que culminó en una sentencia definitiva absolutoria cuya impugnación dará lugar a una condena ex novo es la declaratoria de nulidad de la sentencia impugnada así como de la Vista Pública que la originó.
Ello provocará su “juicio reenvió completo” para que un tribunal diferente celebre nuevamente el juicio y dicte la sentencia que corresponda.”