TRÁFICO ILÍCITO
PRINCIPIO DE STARE DECIDIS EN NINGÚN MOMENTO DEBE ENTENDERSE COMO UNA FIJACIÓN PERPETUA DEL SENTIDO O FORMA DE APLICACIÓN DE UNA PROPOSICIÓN LEGISLATIVA
"De conformidad con lo preceptuado en el art. 12 de la Ley Orgánica Judicial, suscribo la decisión que confirma la conducta acreditada de Tráfico Ilícito, en el proceso penal cuyo imputado es [...].
Debo indicar que con la Magistrada Fortín Huezo, no existía discordia en cuanto a la inteligencia del Injusto de Posesión y Tenencia, tampoco sobre la naturaleza descriptiva, no normativa, de la modalidad “transportar” del Tráfico de Drogas, sin embargo, si existía disparidad de criterios sobre la calificación jurídica que se correspondía a la introducción de estupefacientes a centros penales o de detención, así como a la primacía o no de la LRARD sobre el CP y la LP.
Ello cambia con el presente por las razones que expondré seguidamente.
1. El principio de ‘stare decidis’ [estado de la decisión /decisión que causa estado], es un axioma que establece a las autoridades judiciales el imperativo de tratar de la misma forma casos similares, resolviendo de forma que pueda denotarse el precedente obligatorio, su cometido directo es generar la predictibilidad de los fallos emitidos por el órgano encargado de administrar justicia.
El axioma no se encuentra regulado expresamente ni en la Constitución de la República, ni en el Código Procesal Penal, sin embargo se ha derivado los principios de igualdad y de seguridad jurídica, regulados en la norma fundamental en sus art. 3 y 2 respectivamente, así como de los art. 2 y 12 del cuerpo legal que regula el juzgamiento penal.
De lo anterior se sigue que el “stare decidis” estipula una interpretación o instrumento de solución de los conflictos sociales jurisdiccionalizados “con vocación de permanencia”, pero en momento alguno el mismo debe entenderse como una fijación perpetua del sentido o forma de aplicación de una proposición legislativa, por cuanto tal aprehensión del concepto llevaría a formar un valladar infranqueable que petrifique la aplicación del ordenamiento jurídico, con el consecuente riesgo de que las Leyes se rezaguen en relación con la Sociedad que plantean regir, convirtiendo a aquellas en meras entelequias.
Es por ello que la máxima en comento limita sus efectos en razón de dos circunstancias: el dinamismo social y la necesidad de actualización jurídica. De ahí que la Sala de lo Constitucional acote, en el Proceso de Inconstitucionalidad 1-2010, que:
“[S]i bien todo precedente se construye con una pretensión de corrección, nunca puede tener efectos absolutos en el sentido de que sea tanto definitivo como válido para todos los tiempos. No es definitivo porque la amplia variedad y el continuo cambio de la realidad social ponen constantemente a los juzgadores ante nuevas situaciones; e incluso la renovación de los juzgadores, a su vez representantes de diversas corrientes de pensamiento jurídico, también posibilita la relectura de las disposiciones jurídicas y de los precedentes que las han aplicado, a las nuevas realidades. Tampoco puede ser válido para todos los tiempos porque la interpretación tiene siempre una referencia de actualidad sobre el orden jurídico - Por ello, no puede sostenerse la inmutabilidad de la jurisprudencia ad eternum […]” (Sentencia Definitiva de las 14:15 horas del 25 de agosto de 2010).
Establecido lo anterior, es indispensable aseverar que el cambio de precedente siempre debe ser motivado, para ello el juzgador debe satisfacer tres condiciones: reconocer la interpretación anterior, argumentar las razones del cambio y exponer de forma mínima el nuevo criterio, sin que esto se pueda entender como proyectar una decisión previa."
INTENTO DE INGRESO DE DROGAS A CENTROS DE DETENCIÓN, PENITENCIARIOS O REEDUCATIVOS DEBE SER CALIFICADO COMO TRÁFICO DE OBJETOS PROHIBIDOS EN CENTROS PENITENCIARIOS, DE DETENCIÓN O REEDUCATIVOS
"2. La Cámara conoció en múltiples casos supuestos fácticos sobre el intento de ingreso de drogas a centros de detención, penitenciarios o reeducativos, partiendo desde la Apelación 32-15-3, de las 15:50 horas del 22 de marzo de 2012, mantuve que la calificación jurídica que abarcaba a los hechos es la de Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios, de Detención o Reeducativos, algo que he mantenido hasta la actualidad.
El fundamento de ello era la interpretación del delito de Tráfico de Objetos y la estimación de un concurso aparente de leyes entre el art. 338-B CP y los art. 34 inc. 3 y 33 LRARD que no los ubicaba en una relación de jerarquía, sino de equiparación.
i. El delito de Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios, de Detención o Reeducativos, se describe en el art. 338-B CP así:
“El que ingresare, introdujere, traficare, tuviere o pusiere en circulación en el interior de un Centro Penitenciario o de un centro o lugar de detención, resguardo o reeducativo, objetos prohibidos por la Ley Penitenciaria y los reglamentos respectivos, será sancionado con prisión de tres a seis años.
En igual sanción incurrirá el que fuere sorprendido proveyendo de dichos objetos mediante el lanzamiento desde el exterior de dichas instalaciones.
Los funcionarios o empleados públicos que realizaren, permitieren o facilitaren tales conductas se les aumentará la pena hasta en un tercio del máximo señalado y se impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo, empleo o función por igual tiempo.
Se exceptúa de esta disposición, las que sean realizadas por causa justificada y con la debida autorización de la administración correspondiente, la que deberá de hacerse constar por escrito”.
La conducta típica sanciona cuatro tipos de acciones, cuya interpretación se realizaba con base en el Diccionario de la Real Academia:
· Ingresar: “meter algunas cosas, como el dinero, en un lugar para su custodia” y “entrar en un lugar”.
· Introducir: “conducir a alguien al interior de un lugar. El criado me introdujo en la sala” y “meter o hacer entrar algo en otra cosa. Introducir la mano en un agujero, la sonda en una herida, mercancías en un país”.
· Tener: “estar en precisión de hacer algo u ocuparse en ello”.
· Poner en circulación.
En otros términos, el injusto sanciona realizar acciones tendientes al ingreso comercializador de objetos prohibidos por la Ley en el interior de un Centro Penitenciario, de detención, resguardo o reeducativo.
Los objetos y el espacio en que ello se encuentra prohibido convierten al Injusto en una ley penal en blanco impropia, de remisión expresa, por cuanto para aprehender los espacios y bienes en que los que opera la prohibición, debemos auxiliarnos de una ley en sentido “formal” (decisión emanada de la Asamblea Legislativa), la cual se encuentra nominada de forma precisa en el art. 338-B CP: la Ley Penitenciaria.
El espacio en que ello se encuentra prohibido, se complementa con el art. 137 del Reglamento General de la Ley Penitenciaria, que literalmente dispone:
“Se entiende por centro penitenciario a la estructura arquitectónica, administrativa y funcional con organización propia; que está formada por unidades, módulos, departamentos, sectores, recintos y celdas que facilitan la distribución y separación de los internos.
En un mismo Centro Penitenciario podrán funcionar los diferentes tipos de Centros que establece la Ley, siempre que se mantengan las separaciones físicas de los internos que permitan la funcionalidad del régimen correspondiente.”
Con relación a los distintos tipos de centros que menciona el artículo relacionado, estos se encuentran clasificados en el art. 68 de la Ley Penitenciaria de acuerdo a la situación jurídica de las personas que albergarán y por ende, la función o tratamiento que deberá cumplirse para con ellos. Dicho artículo literalmente dice:
“Los Centros Penitenciarios, según su función serán:
1) Centros de admisión;
2) Centros preventivos;
3) Centros de cumplimiento de penas; y,
4) Centros especiales.
Estos Centros podrán funcionar en un mismo conjunto arquitectónico, siempre que ellos se instalen con la debida separación.”
Por otra parte, la generalidad de los objetos cuyo ingreso se encuentran prohibido se extrae del art. 14-C LP y son los siguientes:
· Aparatos de telecomunicación, aparatos electrónicos, eléctricos o de batería como teléfonos celulares, televisores, computadoras, radios receptores, cocinas, ventiladores u otros.
· Objetos o componentes o accesorios para comunicación tales como chips, tarjetas telefónicas u otros similares para el mismo uso.
· Cerillos, encendedores o cualquier medio que facilite producir fuego o que a juicio de las autoridades penitenciarias atenten contra la seguridad del centro penitenciario.
· Bebidas alcohólicas.
· Drogas de cualquier tipo.
· Medicamentos prohibidos por el personal médico.
· Cualquier tipo de armas u objetos que puedan ser utilizados como tales.
En este sentido, el contenido del Injusto del 338-B CP alude a la prohibición de ingreso de cualquier tipo de drogas al centro penitenciario como un espacio físico o estructura arquitectónica destinada al tratamiento de los distintos tipos de reos internos en el sistema penitenciario.2
CONCURSO APARENTE DE LEYES
"ii. a. La idea básica sobre la que reposa el concurso aparente de leyes, es que la conducta del autor se subsume bajo varios supuestos legales de hecho - tipos penales - pero el contenido delictivo, sin embargo, puede absorberse con la aplicación de uno o de algunos de ellos, de manera que los restantes se deben dejar
de lado, dando como consecuencia práctica la aplicación única de la pena del delito que desplaza a los otros.
Es por ello que Zaffaroni, sobre el particular (al que alude como "unidad de ley" o "concurrencia aparente impropio"), expresa que contempla aquellos supuestos donde "si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente -en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, 2a. edición, Ed. Adiar, Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 867).
El concurso surge cuando un solo delito comprende todas las conductas con relevancia penal contenidas en el sustrato fáctico, por lo que no es necesario nominar a los hechos con distintas calificaciones jurídicas (como inicialmente se ha hecho), pues una sola comprende todos los actos y sus correspondientes reproches.
Lo anterior explica dos aspectos. En principio, su denominación, es concurso en cuanto a que la conducta es comprendida por dos o más tipos penales si se les considera de forma autónoma, sin embargo, al ser analizados de forma unitaria (en sus relaciones típicas entre sí), se advierte que el contenido de prohibición es comprendido por un solo, siendo que el resto de Injustos solo interfieren en su uso.
Finalmente su propósito, que inicialmente pretende realizar un apropiado encuadramiento penal, de forma tal que se respete el principio de legalidad de las penas; de forma ulterior, posibilitar que no exista un doble juzgamiento material, dado que la sanción que corresponderá al hecho será una sola, con independencia de su calificación jurídica.
Ahora bien, con el empleo de la unidad de ley, acontece un desplazamiento de todas las calificaciones jurídicas con que se nominaron los hechos a un solo ilícito, así lo expresa Creus al exponer:
"[E]l encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único (por eso se dice que el concurso es sólo "aparente"), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo cual únicamente queda vigente el tipo desplazante. Dicho desplazamiento puede fundamentarse en distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades que, a su vez, constituyen los principios que rigen las relaciones de desplazamiento" CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, 3a. edición, Ed. Astrea, Argentina, 1992, Pág. 283).
Ello es precisamente lo referido por el art. 7 Pn., que fija:
"Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código y no comprendidos en los artículos 40 y 41, de este Código se sancionarán observando las reglas siguientes
1) El precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general;
2) El precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiaridad o ella sea tácitamente deducible; y,
3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél"
De ese precepto, podemos extraer tres especies o reglas sobre el concurso aparente impropio o aparente: especialidad (numeral 1), subsidariedad (numeral 2) y consunción (numeral 3).
b. La regla de especialidad, que interesa abordar para los efectos del presente, opera cuando el contenido de dos o más Injustos abarcan un mismo hecho, aunque entre ellos existe una diferencia respecto a la Ley en que se encuentra el enunciado lingüístico: cuerpo legislativo genérico y otro en un normativa particular. De ahí que se advierte la influencia del brocárdico: “lex specialis derogat legi generali” [la ley especial deroga la ley general].
En la especialidad concurre, pues, la relación lógica de dependencia propia de la subordinación, pues toda acción que ejecute el sujeto activo del Tipo delictivo especial implica - necesaria y simultáneamente - la del Tipo general. En palabras de Zaffaroni:
“Cuando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro en función del principio de especialidad […] si abarca las mismas características que el otro, agregando, además, alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a lesividad - En este caso, el tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación [también] se presenta en la forma de encerramiento conceptual, pues no se concibe la realización de una acción que encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en el general” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Idem).
Como se sigue, en la especialidad existen dos Tipos que individualmente considerados abarcan un mismo contenido de prohibición, sin embargo, uno de ellos se encuentra en una condición jerárquica superior respecto del otro, en razón de una decisión legislativa, por encontrarse dispuesta en un cuerpo normativo destinado a regular un ámbito particular de las prohibiciones penales.
Entonces para verificar si concurre o no el criterio en comento deben analizarse dos aspectos:
· Si dos Injustos abarcan el mismo contenido de prohibición.
· Si entre ellos existe una relación de jerarquía y/o subordinación."
MODIFICACIÓN DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE CALIFICAR EL INGRESO DE DROGA A CENTROS PENALES COMO TRÁFICO DE OBJETOS PROHIBIDOS EN CENTROS PENITENCIARIOS, DE DETENCIÓN O REEDUCATIVOS
ACCIÓN DE INGRESO DE DROGA A CENTROS DE CUMPLIMIENTOS DE PENAS DEBERÁ SER EXAMINADA DE CONFORMIDAD A LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS
"iii. Ahora bien, dado que el contenido de prohibición del art. 338-B CP y de los art. 34 inc. 3 y 33 LRARD, resulta ser el mismo, debemos entonces determinar si opera el concurso aparente. Al emplearlo en el sub iudice, concluía que si bien es cierto, los delitos de drogas se encuentran en una normativa especial, el complemento del Injusto de Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios, de Detención o Reeducativos se complementaba con la Ley y Reglamento Penitenciarios, ambos tipos eran especiales, por lo que debía aplicarse este ultimo de forma preferente.
Este razonamiento fue reiterado, entre otras, en las apelaciones 97-12-6 (3), Sentencia de las 15:15 horas del 7 de mayo de 2012 y 194-12-2(3), Sentencia de las 8:17 horas del 13 de agosto de 2012.
3. Sin embargo, mediante la presente modificó ese precedente, ello tiene a su base las razones que expondré seguidamente.
i. El efecto que genera el contenido de los recursos en los Tribunales inferiores en grado es el nomofilático, esto es, la vinculatoriedad del contenido jurídico de la decisión cuyo propósito es la aplicación correcta del derecho y la unificación de la jurisprudencia.
En ese orden de ideas, la Sala de lo Penal (Tribunal Superior en Grado de las Cámaras de Segunda Instancia y de los Tribunales de 1ª Instancia), en la decisión referida a la Casación 491-CAS-2008, sostuvo que:
“Evidentemente, estamos en la etapa del agotamiento de un típico transporte, el cual si bien es cierto, no se sabe si fue iniciado por el imputado, desde el lugar de procedencia de la droga, lo cierto es que participó en la etapa de agotamiento de transporte, en tanto realizó un acto concreto de ingreso de la droga hacia el interior del Centro Penal, acción que no obstante fue interrumpida, culminó con todos los actos propios del transporte y en ese sentido del acercamiento de la droga a sus adquirentes o destinatarios, es decir los internos, y configuró un peligro potencial a la salud de los reclusos, como bien jurídico protegido quedando consumada por esta razón la conducta de transporte; además, el imputado rebasó los límites de la mera posesión o tenencia con fines de tráfico, en tanto su propósito de transmisión a terceros no quedó en su mente, sino que realizó un desplazamiento con la droga hacia el interior del Centro Penal, momento en el cual es interceptado. Es así que la conducta del acusado reveló directamente la ejecución de un acto concreto de traslado de la droga hacia el lugar de destino de la sustancia. Configurándose del tal forma, los elementos del tipo correspondientes al delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas” (Sentencia de las 11:40 horas del 5 de noviembre de 2012).
La revisión pormenorizada de la jurisprudencia del tribunal casacional, me permitió estimar que el criterio del mismo ha pasado a formar “doctrina legal”, no solo porque existen más de tres pronunciamientos en el mismo sentido, sino porque al menos esa cantidad ha sido proveída contra este Tribunal de Alzada.
ii. Entre un Ilícito y dos de ellos,existe una clara diferenciación: uno se encuentra descrito en una normativa general, el Código Penal, mientras que el otro se describe en un cuerpo legal destinado a regular un ámbito en particular de la realidad, la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Droga.
Luego, existe una relación de subordinación, dado que una se consigna en una ley especial y otra en una ley general, por lo que existe un concurso aparente, en el cual el delito de Tráfico de Objetos interfiere en el empleo del acto prohibido de Posesión y Tenencia con fines de tráfico.
Entonces, debemos aplicar el principio de especialidad de la “unidad de ley” en la regla de especialidad, cuya previsión no solo se deduce de la particular normativa en que se regula, sino también en lo preceptuado en el art. 76 LRARD que dispone:
“La presente Ley por su carácter especial, prevalecerá sobre cualquiera otra que la contraríe”.
En consecuencia, a partir de la jurisprudencia reiterada por el tribunal superior en grado de conocimiento y su fuerza vinculante, y adoptando el criterio de especialidad que se deriva de la L.R.A.R.D., en materia de estupefacientes, es que en lo sucesivo adoptaré y compartiré la ratio decidendi, en cuanto a que la acción de ingreso de droga a centros de cumplimientos de penas deberá ser examinada de conformidad a la ley especial que regula esta conductas (L.R.A.D.R.). "