TRÁFICO ILÍCITO
ASPECTOS GENERALES DEL CICLO ECONÓMICO DE LA DROGA
"Luego de examinado el agravio sugerido por el reclamante, el mismo se dirige a la calificación jurídica del delito, ya que a su parecer en el caso de mérito al haber mostrado voluntariedad en la entrega de la sustancia ilícita, se ha configurado la figura jurídica del desistimiento, por lo que a su juicio la conducta atribuida se adecua al delito de Posesión y Tenencia con Fines de Trafico y no al de Tráfico Ilícito como lo afirma el A quo, por lo tanto la pena de prisión que corresponde es de seis y no de doce años como se dispuso en la parte dispositiva de la sentencia venida en alzada. En otras palabras, el debate que origina el recurso es la calificación jurídica de la conducta acreditada.
En este orden de ideas y para responder lo solicitado por el apelante, esta cámara considera necesarios desarrollar el siguiente iter lógico: aspectos generales referidos al denominado ciclo de la droga y su incidencia en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (1) para luego algunas consideraciones concernientes a los tipos penales que protegen la zona de protección más interna del bien jurídico “salud pública”: art. 33 y 34 LRARD, con especial énfasis en la modalidad “transportar” (2)y el empleo de esos conceptos en el caso de mérito, de cara a establecer si es plausible o no modificar la resolución proveída por el A quo(3).
1. Históricamente el control sobre las drogas ha sido tan intenso que incluso se impone un amplio contenido criminalizador, concretamente de aquellas conductas que formen parte del denominado ciclo económico de la droga, esto es, las conductas que directa o indirectamente se incardinen a la transferencia ilegal hacia terceros de estupefacientes, lo cual comprende desde su cultivo y/o producción hasta su consumo.
El ciclo aludido, presenta al menos tres fases claramente definidas, en primer lugar, la “creación”, esto es, la siembra o fabricación de estupefacientes al margen de los mecanismos de escrupuloso control estatal definidos por la Ley.
Seguidamente, los actos de tráfico en sentido stricto, es decir, todas las acciones destinadas al comercio de drogas a cualquier título (gratuito u oneroso).
Finalmente, los actos de tráfico en sentido lato, que aluden a todas las conductas de posesión y tenencia, así como de tránsito, cuando se pretenda promover, favorecer o facilitar el consumo; aludimos a los actos de fomento, como la propaganda y la formulación de ofertas, entre otros supuestos.
En línea de generar un intervención precisa sobre el ciclo económico, el Estado Salvadoreño promulgó la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (D.L. 153, de fecha 2 de octubre de 2003, publicado en el D.O. 208, tomo 361, de fecha 7 de noviembre de 2003), que contiene las disposiciones administrativas y penales relacionadas con el “cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro” de drogas (art. 1 literal “a” LRARD).
Su propósito político-criminal es preciso: el control absoluto sobre las drogas. Ello resulta evidente al analizar los siguientes aspectos:
v Es un requisito indispensable para el “contacto” con drogas, la autorización de la autoridad competente definida por la Ley, así como el imperativo del visado para la adquisición de drogas y la estipulación fija del lugar por el que ingresará, así como el dato exacto y actualizado de sus existencia en poder de las personas reconocidas para ello (art. 5, 13, 16 y 25 LRARD).
v La supervisión permanente que se exige (art. 5 y 24 LRARD).
v Las técnicas especiales de investigación reguladas para indagar el tráfico al margen de la Ley: compras controladas (art. 58 LRARD), entregas vigiladas (art. 59 LRARD), restricción del secreto bancario (art. 61 LRARD), entre otras.
v Los mandatos específicos de procesamiento, tales como: el valor probatorio pleno de las deposiciones de coimputados (art. 74 LRARD), la exclusión de “beneficios” penitenciarios (art. 71 LRARD), etc.
v La penalización de casi cualquier conducta que se vinculen con drogas, desde la zona aparentemente más alejada de la posible lesión del bien jurídico, como es la omisión de denuncia o aviso (art. 53 LRARD) hasta la más cercana como la posesión y tenencia de drogas (art. 34 inc. 1 LRARD)."
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ES LA SALUD PÚBLICA
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ES LA SALUD PÚBLICA
"2. a. El bien jurídico que legislativamente ha sido seleccionado como objeto de protección de los delitos relativos a las drogas es la “salud pública”, la cual puede definirse como un estado de salud óptimo, no circunscrito a la ausencia de enfermedad, que constituye no solo un estado individual, sino también un bien que debe ser garantizado por El Salvador que conlleva, al menos tres obligaciones: conservación, asistencia y vigilancia (art. 65 Cn). "
INSTRUMENTOS PUNITIVOS PARA GARANTIZAR LA SALUD PÚBLICA CONTRA POSIBLES LESIONES OCASIONADAS POR LAS DROGAS
"En el intento de garantía de la incolumidad del bien/derecho contra posibles lesiones ocasionadas por las drogas, el legislador estableció instrumentos punitivos desde la zona de más lejana posibilidad de lesión del mismo, hasta la más cercana. Ello es tan patente que desde el inicio de la LRARD el legislador establece como su objeto:
“[N]ormar las actividades relativas a las drogas, que se relacionan con los aspectos siguientes: - a) El cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro” [sic].
En consonancia con lo anterior, el segundo apartado del ciclo económico de la droga aparece sancionado ya desde el art. 33 LRARD y se le denomina homónimamente como “Tráfico Ilícito” así:
“El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Si el delito es cometido realizando actos de tráfico internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importancia o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada”.
El legislador describe de una forma particular el Injusto, así enuncia diversas acciones, cada una de las cuales constituye por sí misma una acción autónoma de tráfico ilícito, por lo que estamos ante una relación género-especie.
Por lo tanto, el legislador sanciona con prisión de diez a quince años, la realización de las siguientes conductas: Adquirir (i), Enajenar a cualquier título significativo (ii), Exportar (iii), Depositar (iv), Almacenar (v), Transportar (vi), Distribuir (vii), Suministrar (viii), Vender (ix), Expedir (x) o Realizar cualquier otra actividad que pretenda la transmisión a terceros (xii)."
TRANSPORTE DE DROGA
"b. De todas esas modalidades, nos interesa estudiar la acción ‘transportar’, por cuanto es la invocada por el impetrante, para ello debemos utilizar tres insumos.
En principio, la comprensión común del vocablo describe toda acción de “llevar a alguien o algo de un lugar a otro” (Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª Edición, Espasa-Calpe, Madrid, 2001).
Un segundo aspecto, es el siguiente pronunciamiento de la Sala de lo Penal, que refiere que es:
“La jurisprudencia de la materia (269-cas-2010, 108-cas-2010, 317-cas-2010), ha sido reiterada y unánime, en sostener que la noción de ‘transporte’ es equiparable a toda acción destinada a movilizar una cosa de un lugar a otro, siendo indiferente la manera en que se conduzca la sustancia, por lo que el uso del mismo cuerpo humano no desnaturaliza el concepto. Es pertinente acotar que en la actualidad, el fenómeno más frecuente en la conducción de droga de un país a otro, es precisamente la utilización del cuerpo humano como instrumento de transporte, bien sea que el sujeto lleve adherido a su anatomía el paquete y oculto entre sus ropas, que lo haya ingerido en un forzado e inacabado proceso digestivo, o que lo conduzca introducido en alguna cavidad anatómica, sin que el empleo de alguna de esas modalidades desvirtúe o altere el reproche penal” (Sentencia Definitiva de la Casación 772-CAS-2010, de las 9:00 horas 12 de diciembre de 2012).
Un tercer insumo lo constituye el marco jurídico del tráfico de estupefacientes: a nivel internacional, el Art. 1 lit ‘j’ del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de la Organización de Naciones Unidas (1971), regula que: “Por ‘tráfico ilícito’ se entiende la fabricación o el tráfico de sustancias sicotrópicas contrarios a las disposiciones del presente Convenio” y a nivel nacional el art. 4 LRARD que lo define como:
“[T]oda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición enajenación a cualquier título, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo 2”.
De ambas disposiciones se deduce que la conducta de tráfico de drogas, se encuentra referida a una parte del denominado ciclo de la droga.
Entonces, la interpretación que se suscribe del art. 33 LRARD en la modalidad de transportar, sanciona la movilización de una droga -en una cantidad no escasa - de un lugar a otro, con el propósito efectivo de comercializarla, utilizando para ello cualquier medio, dentro del denominado ‘ciclo’ de la droga, constituye Tráfico Ilícito.
De suyo se sigue que la modalidad de transporte de drogas, no alude solo a la simple movilización de drogas de un lugar a otros, sino también a la cantidad involucrada en ello, por lo que transportar una escasa cantidad de droga, por sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito, según lo afirma la Sala de lo Penal al indicar que:
“Así para el caso, en la acción de transportar, si la cantidad incautada en el acto de transportada es escasa y no existen evidencias que demuestren que la finalidad del sujeto activo era trasladada a terceros, entonces tal conducta no es típica de Tráfico Ilícito. En otras palabras, la acción de transportar una escasa cantidad de droga, por sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito […] De ahí entonces que en estos casos es relevante tomar en cuenta la cantidad de droga para establecer la dirección de la voluntad o fin propuesto por el sujeto activo, ya que como se dijo antes, para que tales conductas configuren Tráfico Ilícito, es necesario examinar si las circunstancias particulares del caso evidencias la finalidad de tráfico” (Sentencia Definitiva de la Casación 330-CAS-2005, de las 12:25 horas del 10 de febrero de 2006) (Sic)."
POSESIÓN Y TENENCIA DE DROGA
"c. Otro de los apartados criminalizados del ciclo económico de la droga, resulta ser las conductas de tráfico ilícito en sentido amplio, específicamente a lo descrito por el legislador como posesión y tenencia de drogas en el 34 LRARD, cuyo texto es:
“El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”.
MODALIDADES DE LA POSESIÓN Y TENENCIA
"El legislador establece tres modalidades de posesión de drogas, las cuales se corresponden con cada uno de los párrafos que integran el precepto.
El primer parágrafo describe el Tipo básico/simple, el cual sanciona con una pena privativa de libertad de entre 1 y 3 años, al sujeto que posea (sea titular) o tenga (ejerza temporalmente su propiedad), cualquier tipo de droga sometida a control nacional o internacional, en cantidades menores a 2 gramos.
En el segundo apartado, se establece el Tipo agravado, mismo que penaliza con una medida privativa de libertad de entre 3 y 6 años, a quien posea o tenga estupefacientes controlados, de cualquier naturaleza, en cantidades mayores a 2 gramos.
En el tercer inciso se describe un tipo plus cualificado, que penaliza con prisión de entre 6 y 10 años, a quien posea o tenga cualquier cantidad de drogas y que su acción no se agote en ello, sino más bien que tenga un propósito ulterior, algo que exceda la simple “propiedad” temporal o permanente del estupefaciente de que se trate, esto es, que se pretenda su distribución para con terceros.
Para ello, se debe de realizar una integración normativa entre el párrafo 3 del art. 34 y el art 33 LRARD, lo cual fijara si ese propósito es el de adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad de tráfico. "
CLASIFICACIÓN COMO DELITOS DE MERA ACTIVIDAD
"Es importante mencionar que - pese a la primigenia estimación jurisprudencial de una posible redundancia de prohibición - el análisis posterior logró dilucidar la razón de esta última modalidad del Injusto, así como su adecuada interpretación, para ello se incluyó en el estudio la clasificación de los tipos según su efecto material: delitos de resultado y de mera actividad.
Los primeros requieren para su concreción de un efecto en la realidad, prototípico de ellos son delitos de Homicidio (art. 129 CP) y Lesiones (142 CP). Los segundos no requieren de un efecto en la realidad, más bien se agotan con la simple ejecución de la acción, de ahí que se les califique también como de consumación anticipada, ejemplos paradigmáticos son las Amenazas (art. 154 CP) y los delitos relativos a los estupefacientes (LRARD).
En ellos, el legislador no requiere de un efecto en la realidad, más bien prevé que el injusto se consume con la mera tenencia o posesión, como es el caso del art. 34 LRARD. Otra razón es el cumplimiento del mando de intenso control sobre las drogas, demandado por la política criminal internacional."
POSESIÓN Y TENENCIA PARA AUTOCONSUMO ESTÁ FUERA DEL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL
"Entonces, la simple posesión de drogas (en cantidades mayores o menores a dos gramos), puede tener un objetivo ulterior, algo que rebase la mera posesión interina o permanente, pero que aún no pueda ser considerado como un acto propio de tráfico, en este espacio de realidad reducida se prevé una conducta intermedia que sirve de conexión entre los actos de mera posesión (simple o cualificada) y el tráfico ilícito: la Posesión y Tenencia con fines de tráfico, descrita en el art. 34 párr. 3 LRARD.
Lo anterior debe ser entendido sin prejuicio de la existencia de conductas de autoconsumo, en cuyo caso - al margen de la inexistencia de antijuricidad material – debe emplearse lo afirmado por la Sala de lo Constitucional, en el Proceso de Inconstitucionalidad 70-2006, que fija:
“[U]na conducta autorreferente –es decir sin posibilidad remota de poner en peligro a otros– y de alguien a quien en su mayoría de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes, no puede considerarse un hecho relevante a efectos penales, aunque sí con relación al deber de asistencia médica que el Estado se encuentra obligado a brindarle para superar su adicción, en particular con relación a las clínicas de rehabilitación de drogodependientes - De ahí que, la posesión o tenencia para el auto-consumo, en la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad en gramos” (itálicas del original) (Sentencia Definitiva de las 9:00 horas del 16 de diciembre de 2012)."
AUSENCIA DE ACTOS TENDIENTES A UNA ENTREGA VOLUNTARIA DE LA DROGA
"3. En el sub iudice, el apelante afirma que abandonó su conducta criminal, y por ende se configuró el desistimiento del delito de Tráfico Ilícito, por lo que su conducta debió calificarse como Posesión y Tenencia del art. 34 inc. 3° de L.R.A.R.D.; en ese sentido para determinar la certeza de su afirmación, será necesario examinar la forma en que sucedieron los hechos a partir de lo manifestado por el testigo [...], quien fue el custodio del centro penitenciario “La Esperanza” que registró al procesado, y tuvo conocimiento primario y directo respecto al hallazgo de la droga; así, el deponente entre otras afirmaciones manifestó:
“[Q]ue es agente Penitenciario en la jurisdicción de San Salvador, está en el Centro Penal “La Esperanza” conocido como Mariona, tiene tres años de laborar allí, tiene la calidad de testigo, por lo que se le encontró al señor [...], labora en ese Centro Penal, los hechos sucedieron a las diez y veinte de la mañana, estaba laborado, su función era de registro, el señor [...] entraba a laborar ese día, venia de la casa; como agente penitenciario pasan dos controles, el control uno que es a la entrada del Centro Penal, que es control preventivo, y el control dos, el (testigo) registró al señor [...], llevaba un maletín con cosas de uso personal de él (refiriéndose al acusado), portaba sus alimentos y aparte de eso lo que se le encontró objetos ilícitos, en un recipiente marca Rexona (…) al revisarle el desodorante, al darle vuelta a la perilla, no se eleva la barra, por lo que detecta que no era normal ese desodorante, verificó que llevaba adentro y encontró sustancias en bolsitas plásticas (…)”
En la misma línea de interrogatorio continuó diciendo:
“[L]levaba un jabón extra color verde, era de forma de esfera, este llevaba en su interior dos bolsitas de polvo blanquecino, cuando reviso el jabón y trató de torcerlo se altera el jabón, se había cortado el jabón y allí llevaba dos porciones (…) este jabón lo llevaba en su maletín (…) mantuvo la cadena de custodia desde que se había encontrado, llegó a efectuar la prueba de campo el técnico [...], hizo el procedimiento de la prueba de campo y obtuvo un resultado positivo, al realizar la prueba estaba presente el (testigo) y el imputado, acá el técnico le determinó que quedaba detenido por el ilícito, al momento del hallazgo el señor se puso nervioso, al encontrar los objetos no le dijo nada, el señor [...] no tomó ninguna actitud hacia el (testigo) (…)” (resaltado suplido)
A partir de lo anterior, al contrario de lo señalado por el reclamante, este en ningún momento accedió a la entrega voluntaria del material ilegal incautado, sino más bien, lo que ocurrió es que en los controles rutinarios de ingreso al centro penal en calidad de custodios, al proceder el testigo [...] a la respectiva revisión, este encontró dentro las pertenencias de aseo personal del imputado polvo blanquecino, mismo que luego de la prueba de campo dio resultado positivo con orientación a cocaína, circunstancia que a su vez fue ratificada en el informe pericial de sustancias controladas suscrito por la perito [...], en el cual concluyó (Fs. 93 y 94):
“En base a los resultados obtenidos para el polvo blanco de la evidencia N° 1, se concluye que es Cocaína Clorhidrato, la cocaína es obtenida de la planta conocida científicamente como Erytroxylon coca. El valor comercial de un gramo de cocaína clorhidrato es de $ 25.00, obteniéndose un total de dos mil treinta dólares con cincuenta y ocho centavos ($ 2,030.58). En base a los resultados obtenidos para el polvo color beige de la evidencia N° 2, se concluye que la Cocaína Base obtenida a partir de la conversión química de la Cocaína Clorhidrato, el valor comercial de un gramo de cocaína base es de $ 25.00 obteniéndose un total de mil treinta y ocho dólares con noventa y cinco centavos ($1,308.95)”.
Es así como podemos indicar que el hallazgo de la droga no es concordante con el criterio adoptado por la Sala de lo Penal, en cuanto a la alteración del curso final del ilícito que se traduciría en la distribución de la droga, y que por lo tanto se configure en un desistimiento.
En consecuencia, esta cámara considera que a partir de la forma en que sucedieron los hechos, es notable que el proceso no ha efectuado los actos tendientes a una entrega voluntaria de la droga incautada, aspecto que se torna relevante para establecer que en caso de marras no estamos ante la conducta que la Sala de lo Penal califica como “Desistimiento”, de ahí que esta sede judicial considere plausible el razonamiento del A quo, cuando en la parte dispositiva de su proveído refiere:
“A) DECLÁRASE CULPABLE al imputado [...] de las generales expresadas en el preámbulo de la presente sentencia, por el delito calificado en forma definitiva como: TRAFICO ILICITO(…)” (resaltado y mayúsculas del original)."
CANTIDAD DE DROGA ENCONTRADA HACE POSIBLE DESVIRTUAR LA CALIDAD DE AUTOCONSUMO
"Aunado a lo anterior, también es necesario acotar que la cantidad de droga incautada al procesado corresponde a un total de 125.1 gramos, cuyo precio de valor de marcado asciende a los $ 3,339.53 dólares, con ello, a criterio de esta cámara puede desvirtuarse que la misma tiene la calidad de autoconsumo o que la conducta sea calificada como autorreferente y con ello concluir la posibilidad de ausencia de punición de la misma.
En ese sentido, es factible colegir que a partir del cuadro factico que se perfila en el caso de mérito: 1) transporte de la droga (en pertenencias del sindicado), 2) cantidad que supera los 100 gramos de clorhidrato de cocaína, 3) y lugar que pretendía su ingreso (centro penal la esperanza), es que se considera plausible la calificación jurídica interpretada por el juzgador como Tráfico Ilícito, y que conllevó a la pena de prisión de doce años en contra del procesado.
Por lo tanto, examinado que fue el agravio sugerido por el apelante, y siendo notorio que este carece de los fundamentos jurídicos necesarios como para modificar la resolución venida en alzada, corresponde entonces confirmar la sentencia condenatoria emitida por el Juez [...], en contra del procesado [...], por atribuírsele la comisión del delito calificado como Tráfico Ilícito, cuya descripción típica y sanción correspondiente encuentra su regulación en el art. 33 de L.R.A.R.D."