VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ

ERROR DE FORMA POR SÍ MISMO NO INVALIDA LA SENTENCIA

“A)  PRIMERO MOTIVO DE APELACIÓN.

Alega la defensa que se han valorado declaraciones que nunca fueron rendidas, como es el caso de la señora [...] y a la vez, se han dejado de valorar declaraciones que sí fueron rendidas en vista pública como el caso de la declaración de la testigo [...], quien no aparece por ninguna parte de la sentencia.

Al respecto analiza esta Cámara, que en la redacción de una sentencia un juez puede incurrir en errores de forma, que no tienen ninguna trascendencia para pretender que por esa razón una sentencia sea anulada; ha examinado ésta Cámara que cuando se prescindió de la prueba testimonial en lo que fue la vista pública, en todo lo que fue el desarrollo de la misma, desde el inicio del desfile o incorporación de la prueba hasta su finalización, y hasta antes de pasar a los alegatos finales, EN NINGUN MOMENTO la defensa técnica alegó que FALTABA POR DECLARAR la madre del imputado, testigo [...], en ese orden de ideas, sí la defensa técnica partía del entendido y creencia que NO HABÍA PRESCINDIDO de esta testigo, y la referida testigo estaba presente, lo procedente era que antes de pasar a los alegatos de clausura de las partes, debió reclamar, en el sentido de  pedir la palabra al juez y aclarar que no se había prescindido de dicha declaración, pero NADA DE ELLO dijo ni hizo, y el art. 469 cpp en lo pertinente regula “Cuando el precepto legal que se  invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su corrección”, por lo tanto, más allá de cualquier inadmisibilidad sobre este motivo, no procede intentar venir a corregir algo que la misma defensa permitió que así sucediera; véase que ello tiene congruencia con lo que se hizo constar en el acta de vista pública, de donde se hace constar que la defensa NO PRESCINDIÓ de ciertos testigos que según su petición quería que declararan y entre esos no está la Señora [...].

De lo antes expuesto, queda claro entonces que la defensa PRESCINDIÓ de la testigo [...], resultando que el tribunal de sentencia incurrió en un error de digitación en el nombre de una testigo ofrecida por la defensa, siendo ésta la profesora de la víctima, cuyo nombre correcto es [...] y se le consignó erradamente como si se llamara [...], lo cual no es así; pues de la declaración de la referida testigo que fue incorporada en la vista pública se desprende que no es la abuela de la víctima, sino la profesora; sobre todo porque hemos examinado el CD (disco compacto) en donde en efecto se constata que la que declaró fue la testigo [...], cuando se le interroga por su nombre y demás generales, véase que se trata de que físicamente se esté ante el testigo que fue ofrecido, admitido, e incorporado realmente al juicio oral quedando claro que se ha tratado de un simple error de forma que por sí mismo no trasciende ni afecta la sentencia, por lo que se descarta este argumento.

Lo anterior sin tomar en cuenta que el señor juez de sentencia aclaró dicha circunstancia mediante oficio cuando remitió el proceso a esta sede judicial, reiterando, “sin tomarlo en cuenta”, pues de las circunstancias antes detalladas producidas en el juicio oral queda claro que fue un error al momento de consignar el nombre correcto de la referida testigo; por lo tanto no es cierto que el señor juez valoró prueba testimonial que no desfiló en la vista pública, y tampoco por este mismo argumento que haya dejado de valorar prueba que sí desfiló, quedando vaciado de contenido el argumento que por tales motivos se le vulneró el derecho de defensa técnica y material.”

IMPROCEDENTE COMPARAR LO RELATADO EN LA RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS CON LO DICHO POR LA VÍCTIMA EN CÁMARA GESELL

“B)  SEGUNDO MOTIVO:

En este motivo los apelantes, inician cuestionando la fundamentación de la sentencia y objetan la declaración rendida como Anticipo de Prueba en Cámara Gesell por la menor [...] y la comparan o  cotejan con el contenido de la DESCRIPCION DE LOS HECHOS ACUSADOS planteados por la Fiscalía, por lo que, al respecto es preciso decir:

En primer lugar se le hace ver tanto a la parte apelante que es la DEFENSA como a FISCALÍA, la cual contestó el recurso, que es preferible que sepamos DISTINGUIR y UTILIZAR los términos jurídicos correctos tomando en cuenta la etapa procesal en lo que nos encontremos, si ya estamos en el juicio oral, no es lo mismo una “ENTREVISTA”, que una “DECLARACIÓN”,  al menos para ubicarnos de qué es lo que estamos hablando, ya que el art. 311 del cpp regula que las actuaciones de la instrucción carecen de todo valor para la etapa del JUICIO ORAL, es así que las “entrevistas” son tomadas en la fase investigativa usualmente solo ante fiscalía, y las “declaraciones” como tal,  son tomadas “por regla general” en la etapa del juicio oral ante el juez de sentencia y demás partes procesales, y la excepción es la prueba anticipada como sucede en los casos de testimonios tomados en la Cámara Gessell, pues se puede tomar en la etapa de instrucción pero con las mismas garantías de la vista pública, o sea ante un juez y las respectivas partes; en ese orden de ideas, no debemos confundir cuando se trate de una simple entrevista, y cuando estamos hablando de lo que un testigo declaró ante un juez ya sea vía anticipo de prueba o declaración en el juicio oral y en este caso se ha advertido serias confusiones al respecto.

Aclarado lo anterior, NO PROCEDE jurídicamente estar COTEJANDO o COMPARANDO lo que una testigo ha dicho ante un juez, en una audiencia, con lo que Fiscalía ha plasmado en la descripción del cuadro fáctico; y la explicación es sencilla, pues véase que lo que un testigo declara de viva voz en un juicio oral o en un anticipo de prueba es escuchado directamente por los diferentes sujetos procesales que están presentes, inmedian la prueba, observan si el testigo es espontaneo o dudoso al contestar, en pocas palabras escuchan de primera mano, SIN INTERMEDIARIOS,  lo que una testigo dice; esa es la razón de ser de cambiar de un SISTEMA ESCRITO a un SISTEMA DE JUICIOS ORALES, pues no se trata por regla general de que ya estando en vista pública un juez “valore” una acta de entrevista, pues es evidente que cuando una víctima o testigo acude a la policía o a la fiscalía para expresar lo que le consta referente a un hecho delictivo, hay un interlocutor que va escuchando y según su entender va comprendiendo lo que le van contando, y habrá que ver como redacta esa historia que le van relatando, y allí es donde factiblemente pueden surgir circunstancias que no han sido comprendidas a la cabalidad total de cómo se han expresado, pues es un papel en el que se plasma la información; ello es así porque los seres humanos no somos seres robotizados, lo importante será que se haga constar la esencia del hecho acaecido, lo medular, pues sabemos que existe una garantía que es precisamente que de ser necesario y de llegar a avanzar el proceso hasta vista pública, el juez no deberá tomar una decisión basado en “actas de entrevistas”, sino en el deber de haber inmediado la prueba, escuchando directamente al testigo  o testigos y peritos respectivos.

Si lo anterior es así, mal hace la parte apelante al intentar comparar o cotejar un “cuadro fáctico” como lo que es “la relación circunstanciada de los hechos”, que ha sido elaborado o redactado por Fiscalía y que no es prueba, con lo dicho por la victima menor de edad al momento que declaró en la Cámara Gessell y que tiene calidad de testigo, pues para hablar de “contradicciones” la defensa debe hacerlo con lo que tenga calidad de prueba, y como hemos indicado la relación circunstanciada de los hechos acusados por fiscalía, no lo es.

Ahora bien no debemos olvidar que aun en el supuesto hipotético que la defensa tuviese la razón de “comparar” la relación circunstanciada de los hechos acusados con lo que es prueba, no debemos perder de vista como se indicó anteriormente que los seres humanos no rendimos declaraciones matemáticas, aritméticas o exactas, pues nuestra naturaleza consustancial no lo permite,  bastaría que a cualquier persona se le pida que cuente varias veces un suceso personal en diferentes momentos y vemos que cada vez que lo cuente no será exegéticamente idéntico lo que diga, aunque en lo medular serán los mismos hechos y no por eso se dirá que es mendaz, ello sumado a que el factor edad influye considerablemente, así como el hecho que hay personas muy observadoras en los detalles y otras personas que son despistadas, hay personas que tienen sus sentidos muy agudos y otros que no; es más cuatro personas o más pueden estar en un mismo lugar y cada quien declarará lo que percibió a través de sus sentidos, y según su percepción, desde el ángulo de donde se encontraba, entonces no podemos esperar que todos declaren de forma milimétricamente exacta los mismos hechos, ni en el mismo orden, pues la sana critica indica que ello en principio no puede ser, entonces el juez en uso de ese sistema de libre valoración deberá analizar sin en lo “esencial” un testigo en lo medular y en el fondo ha sido coherente en sí mismo y con el resto de la prueba, si no incurre en graves y serias contradicciones, allí estará la clave de saber hacer uso del sentido común, del nivel de razonabilidad, de la lógica y de las máximas de la experiencia común, para saber si en efecto se ha apartado de esa correcta valoración al que está llamado a respetar.”

PRUEBA INDICIARIA ADQUIERE FUERZA PROBATORIA AL CONCATENARLA CON OTROS INDICIOS

“En este mismo motivo de agravio, los apelantes objetan el razonamiento realizado por el señor juez respecto del testigo [...], hermano de la víctima, transcribiendo para tal efecto algunos párrafos de la declaración de dicho testigo, dicen los recurrentes que no es un testigo directo de los hechos por los cuales ha sido condenado su defendido y por el contrario según opinión de la defensa aporta elementos que hacen DUDAR del dicho de la víctima en la forma que supuestamente ocurrieron los hechos, por expresar el testigo que en […], la mayoría de veces pasaba en la casa haciendo oficio y que honestamente no escuchó gritos, y que el imputado jugaba por la tardes en el equipo de futbol; al respecto es preciso decir:

Que  el testigo [...] ha declarado algunos hechos que mencionan los apelantes, pero también dicho testigo afirmó que el imputado bromeaba de una manera muy extraña con su hermana, y eso lo vio que lo hacía por las tardes

En ese sentido, cuando pasamos a analizar todo el contenido de la declaración del testigo [...], declara que […] En ese orden de ideas, no podemos ignorar que cuando se cometen delitos entre los mismos miembros de un mismo seno familiar, como es el caso, las máximas de la experiencia común indican que algunos de los familiares, como es lógico se ven en medio de los protagonistas de la controversia, con sentimientos encontrados y más si se trata de un testigo menor al momento de los hechos, y por diversas razones prefieren mantenerse al margen; pero aun así analiza esta Cámara que el testigo fue en buena medida espontaneo en lo que declaró, y aun cuando no es testigo directo, aporta prueba indiciaria y prueba de referencia primaria, pues por un lado asevera que su hermana [...] fue abusada por sus tíos, mencionando al imputado […] aclarando que se dio cuenta no sólo porque su abuela  [...]  lo expresó, sino porque habló con su hermana, que es la propia  víctima, quien dice que le dijo “que no quería que él se diera cuenta porque no sabía cómo lo iba a tomar”, entonces se desprende a su vez del contenido de su declaración que en razón de haberse producido al interior de la familia, el testigo finalmente se enteró del hecho; por lo tanto al señalar al imputado ello constituye prueba de referencia, pero a la vez aporta prueba indiciaria y sabemos que un indicio por sí solo no es suficiente, pero al ser concatenado con otros indicios estos pueden llegar a tener la fuerza probatoria que por sí solo no la tiene, es así que tal como se indicó ese indicio es el hecho que el testigo afirma que el imputado bromeaba extraño con la víctima, y que a ella no le gustaba; en ese orden hemos examinado la sentencia del señor juez a efecto de verificar si es cierto o no que el juzgador ignoró o no valoró a este testigo y vemos que no es así, pues el señor juez si se pronunció tomándolo en cuenta tal como consta en la sentencia. Sin embargo, la defensa pierde de vista que este testimonio, en sí no destruye los hechos acusados, pues en ningún momento el testigo afirma que el imputado no cometió el delito, o cualquier otra información relevante, que diga que iba a jugar futbol y nunca estaba en las tardes o tardes-noche, pues de hecho esta Cámara no niega que haya jugado, ni la misma víctima lo niega, y nadie lo ha negado no está allí el punto; pues véase que el hecho que una persona juegue en un equipo de futbol en horas de la tarde, y tenga “en principio” un horario establecido, ello no quita que se pueda flexibilizar el horario por multiplicidad de causas, al margen que en más de alguna vez los entrenos no siempre empiecen a la hora puntual y que pueda suceder toda una serie de percances, máximo si el imputado vive en la misma área donde vivía la víctima, un hecho no impide el otro.  

Por otra parte, detecta esta Cámara que la defensa evade analizar los indicios corroborativos del dicho de la víctima, y el aportado por la madre de la víctima quien constituye también prueba de referencia y prueba indiciaria, y estos indicios de este testigo son que el mismo afirma que “salía a jugar con sus amigos”, que “pasaba la mayor parte del tiempo fuera” y que sus tíos bromeaban de una manera “muy extraña” con su hermana que es la víctima; esto explica el porqué este testigo no escuchó los gritos, pues de nadie es desconocido que los autores de este delito, en la medida de lo posible buscan momentos que no hayan testigos, por eso se les conoce como delitos de alcoba; asimismo con base a las reglas de la sana crítica, se puede inferir que dado el contexto de los hechos, es evidente que al testigo no le parecía normal ese tipo de bromas que el imputado le hacía a su hermana de doce años de edad para ese entonces, de lo contrario no hubiese dicho que eran “extrañas” esas bromas, pues incluso cuando se le pregunta sobre ese aspecto, llega a decir “se puede decir cosquillas…nalgadas”, y véase no se trataba de lo que se pueda decir, sino de lo que era, pero claro, esta Cámara  entiende que hay que valorar el nivel de instrucción del testigo; lo cierto es que es falso lo que dice la defensa referente a que lo dicho por este testigo en contraste con lo dicho por la víctima, da pauta para DUDAR de la declaración de la víctima:  todo lo contrario, a pesar que vive con la  familia paterna, este testigo desmiente la hipótesis de la defensa de que todos los días iba a entreno y véase que es un testigo idóneo porque vivía en el mismo domicilio del imputado en el entendido de la ubicación de las cosas contiguas dado el entorno  familiar.”

CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Y DOCUMENTAL

“Dicen los apelante, sobre la PRUEBA TESTIMONIAL DE DESCARGO del testigo [...], que según el Tribunal Sentenciador, dicha declaración en nada le ayuda a desvirtuar los hechos acusados, por lo tanto no le merece fe, pero para la defensa era importantísimo que fuese valorada esa declaración ya que este testigo manifestó […]; lo cual alegan era importante se valorara, porque en la descripción de los hechos realizada en la sentencia, según la menor victima los hechos ocurrieron un día […]; por lo que, cuestionan que como es posible que a su defendido, se le ACUSE de HECHOS que sucedieron un lunes del mes de […], cuando ha quedado claro y establecido que entrenaba […], entonces surge la duda para ellos cómo pudo encontrarse en DOS LUGARES A LA VEZ, lo cual además puede ser corroborado con el CONTRATO DE SERVICIOS DEPORTIVOS que su defendido firmó con el CLUB DEPORTIVO […]; al respecto es preciso decir:

En primer lugar la víctima en su declaración si se examina con el cuidado debido, en ningún momento ha mencionado ni días, ni fecha ni horas exactas, se ha limitado a decir que fue en el mes de […] entonces no ha asegurado con certeza que fue un lunes, y tampoco que fue exactamente con reloj en mano a las […]; de su dicho se desprende que […] entonces la defensa está incurriendo en aseveraciones falsas, pues al decir la misma madre de la víctima “si mal no recuerda” es que está reconociendo que ese dato concreto sobre la fecha no lo recuerda con exactitud, sumado al argumento que a una niña no se le pueden estar exigiendo declaraciones exactas tal como lo dijo la Sala de Lo Penal en la Sentencia bajo Ref. 558-CAS-2007 de fecha 12 de enero de 2010 en donde analizó: “cabe afirmar que este razonamiento del A quo no es respetuoso de las reglas de la sana crítica, dado que exigir que el menor-víctima proporcione datos específicos con absoluta exactitud es dificultoso, puesto que la atención del testigo se centraliza en aspectos sustantivos y no en los detalles relativos (en este caso sobre la ubicación de las viviendas). En tal sentido, pedir una reconstrucción exacta tanto del suceso como de circunstancias periféricas en el testimonio de un menor de edad, es tarea casi imposible y son los Jueces los que tienen el deber de alcanzar el mayor grado de objetividad”.

Véase que la defensa hace mal al intentar hacer creer que la victima aseguró fecha, día y hora exacta, cuando no es así; ese argumento que una persona no puede estar en dos lugares distintos al mismo tiempo vale alegarlo, cuando en verdad ha existido prueba clara y contundente de ello, por ejemplo ante un supuesto que se diga que la persona estuvo en dos lugares totalmente distantes, que ni con vehículo esa persona pudo alcanzar a estar en ambos, pero claro está, para ello debe haber prueba clara y precisa que afirme que el imputado estuvo a la vez en ambos lugares a esa misma hora el mismo día, y el juez tendrá que analizar a cual de ambas hipótesis le da credibilidad, porque en efecto una persona no podría estar el mismo día, en el mismo instante en dos lugares diferentes, y en este caso que estamos analizando sucede que en términos generales sabemos que el imputado asistía a entrenos de futbol, unos testigos dicen que todos los días, otros como es su sobrino dice que algunos días, […], pero véase que ello es bien genérico, pues habría todavía que aclarar si todos esos entrenos a qué horas terminaron todas las veces que entrenaron en ese mes y el mes siguiente, si nunca terminaron un poco antes de la hora o un poco después de la misma, resultado en conclusión que el hecho que el imputado entrenara, ello no quita que luego se dirigía a su domicilio,  que es el lugar donde  también vivía la víctima.  Mencionar lo del contrato, en principio,  no tiene sentido, pues sabemos que la existencia de un contrato no impide que los horarios acordados no se puedan en algún momento flexibilizar por el mismo entrenador o por los jugadores por multiplicidad de razones como se indicó anteriormente; por otra parte, no está demás hacer que ver que si bien el testigo ofrecido por la defensa de nombre [...],  expresa que entrenaban de lunes a  viernes, se presentaban a la una y media y entrenaban de las dos de la tarde en adelante, dice el testigo que se retiraban después del entreno, pero resulta, que dicho testigo no menciona a partir de qué fecha del mes de […] de aquél año comenzó ese entreno, ni a qué horas siempre terminaban y el CONTRATO DE SERVICIOS DEPORTIVOS, firmado por el imputado […] el primero como jugador del Club Deportivo de […] y el segundo como Representante legal de dicho club, en el cual consta, en la cláusula denominada PLAZO, que la prestación de servicios deportivos objeto de ese contrato, será por el término de cinco años, que inicia el […]; significa entonces, que con ninguna de dichas pruebas (testimonial y documental) se logra sustraer al imputado del día y hora en que ocurrieron los hechos; de igual manera, según el contrato de servicios deportivos y partiendo de la premisa de la primera semana del mes de […], quedan fuera de dicho contrato los primeros […], por lo que, examinamos el calendario del año […], lo que significa, que  aún con esa prueba no se sustrae al imputado el día que se relaciona sobre los hechos, ello a pesar que la víctima no ha especificado fecha exacta en la cual sucedieron los mismos.[…]

Alegan lo apelantes, que no están de acuerdo con el análisis que realiza el señor juez respecto del testigo [...], ya que dicho testigo no manifestó solo eso que el señor juez analiza, sino que fue claro y preciso en decir que […]; al respecto es preciso decir:

Que el testigo [...] no es del todo claro, ya que entra en contradicción con lo que declaró el testigo [...]  , referente a que el primer testigo afirma que el imputado asistía a los entrenos todos los días y el segundo por su parte dice que solo los días lunes, miércoles y viernes y dicho testigo es sobrino del imputado y sumado a ello vive en el mismo domicilio del procesado según se ha explicado; pero al margen de ello, esta Cámara ha señalado que no hay fecha exacta de qué día sucedió la primera y la segunda violación que el imputado ejecutó en contra de la víctima; ello al margen que los cuatro primeros días del mes de agosto de dos mil diez, han quedado fuera de aquél entrenamiento que realizaba el imputado como jugador del Club Deportivo […], por lo antes indicado.

Por otra parte, un juez está en la obligación de examinar el nivel de objetividad de un testigo, y en este caso se advierte una íntima  amistad con la familia del imputado, por parte de este testigo, pues además de ser entrenador de la escuela de futbol, llama la atención que él mismo reconoce que TODOS LOS DIAS VISITABA LA FAMILIA del imputado y véase que luego dice que “tuvo conocimiento” que el imputado entrenaba, ese conocimiento no aclara quien se lo dijo, o como le consta, asimismo, afirma que el imputado estudiaba en la Universidad […], pero no podría decir cuál es el horario que tenía en la Universidad, lo cual extraña si el mismo afirma que visitaba TODOS los días el lugar donde el imputado vivía; agrega que lo veía en las tardes cuando venía del entreno, lo que da la pauta a entender entonces que en las tardes allí estaba el imputado; es más no queda claro si también era en las mañanas que lo veía luego del entreno, por lo tanto aun en el supuesto que este testigo llegara todos los días, el mismo es claro que a veces llegaba en la mañana, en la tarde o en la noche, entonces no era que solo por las tardes llegaba y aún así no se le preguntó a qué horas solía retirarse; por lo tanto en lugar de venir a ayudar a la hipótesis de la defensa, robustece la tesis de la fiscalía.

De igual manera, los apelantes no están de acuerdo con la valoración que el señor juez realizó respecto del testigo [...]., padre de la menor víctima y transcriben algunos párrafos de ese análisis,  alegando los recurrentes, que dicha declaración es retomada de una forma parcial y no integral, ya que el testigo es claro y preciso en manifestar, que todas las tardes se encontraba desde las cuatro y treinta con sus hijos incluyendo a la menor víctima, y su actual esposa, sus padres, la domestica y demás personas que se encontraban en ese lugar donde sucedieron los hechos, y que además aclara que su hermano […], en ese tiempo ENTRENABA y por lo general llegaba más tarde y finalmente aclara que “NO CREE” que pudo haber pasado lo que le acusan a su hermano de VIOLACION y AGRESIÓN contra su hija; al respecto es preciso decir:

Que los fragmentos de la declaración del testigo […] que han sido retomados por los apelantes; no es así, resulta que la técnica de la defensa es errada, pues no solo sustrae a su conveniente “algunos” párrafos, sino que los descontextualiza, pues dicho testigo declaró muchos otros hechos, tales como, […] ; en ese sentido, no ha dicho que todas las tardes se encontraba en su casa y un abogado no debe intentar sorprender a un tribunal, debemos tener presente que la prueba debe ser analizada en su conjunto y no parcialmente como pretende la defensa que lo haga esta Cámara al resaltar algunos párrafos a su conveniencia, ya que para el caso del testigo […] padre de la víctima y hermano del imputado, de ese fragmento de la declaración del testigo que ha sido transcrito, se infiere, que había días en los cuales el testigo después que salía de trabajar se iba a practicar deporte con algunos jóvenes y por ende estaba ausente de su casa.

La defensa, se hace la desentendida que este testigo es el padre de la víctima, lo cual no deja de ser cuestionable dada su posición de garante que el mismo tiene, al ser padre de dicha menor, y si bien jamás se le va a pedir que declare lo que no sabe, pues no debe mentir, tampoco podemos abstraernos a analizar que el mismo dijo que “NO HA QUERIDO ESTAR NI DE UN LADO NI DE OTRO”, cuando lo correcto hubiese sido declarar que tiene el deber de proteger a su hija que para ese entonces era menor de doce años y que si ella afirma unos hechos, él como padre al menos debería de decir que está de su lado y la apoya, pero no lo dice y véase que no existe NINGUNA PRUEBA que haga dudar que la víctima inventó dicho delito en contra del imputado, por algún móvil espurio, nada de ello existe.  Pero aún así, dejando de lado ese señalamiento hacia el padre de la víctima, analiza esta Cámara que este testigo afirma que la víctima le dijo que el imputado la violó y que la misma le dio detalles del hecho, por lo tanto estamos frente a un testigo DE REFERENCIA PRIMARIO, que  viene a sustentar la persistencia en la incriminación hacia el imputado por parte de la víctima, en esta prueba de referencia corrobora que el testigo empezaba a andar con su actual esposa, lo cual hace inferir que este noviazgo provocaba que el mismo no pasara al menos en algún momento en su casa; corrobora que las casas están juntas, según lo describe la víctima y la madre de la misma, que la víctima no le dio fecha exacta, agrega que la víctima le dijo que el imputado la VIOLO DOS VECES, tal cual lo dice la menor y su madre como testigo de referencia;  asimismo agrega que le COSTÓ ASIMILAR lo que su hija le dijo respecto de la violación que cometió su hermano en contra de la misma, pero lo importante es que dice que al final lo asimiló al margen que le haya costado aceptarlo; véase que esa expresión de que “le costó asimilarlo”, debe analizarse con base a las reglas de la sana crítica pues también es su hermano y vive en el mismo domicilio de su familia que es el del imputado. Por otra parte, este testigo es concordante con el testimonio de la madre de la víctima, quien dice que luego que la víctima le contó a su padre, este le ofreció ir a poner la denuncia y nadie iría a apoyar una denuncia si cree QUE lo que están diciendo es falso; sumado a ello, ninguno de los padres de la  víctima se atacan entre sí, por lo que se descarta cualquier móvil.

Luego los apelantes cuestionan, el análisis realizado por el señor juez respecto de la declaración de la testigo [...], ya que a criterio de la defensa, esta declaración es concordante con la declaración del hermano del imputado y padre de la víctima señor [...], quien manifiesta que […] dicen los recurrentes, que esta ARGUMENTACIÓN nunca fue valorada por el Tribunal Sentenciador; al respecto es preciso decir:

Resulta que, en la parte final de dicha declaración, vemos que la testigo respondió lo siguiente: […]; es decir, de ese fragmento de la declaración de la testigo que se ha transcrito y siguiendo el argumento de la defensa, se colige, que no hay certeza de los días que trabajó en la casa de la familia del imputado, pues ella dice que en […] volvió a trabajar con ellos y que días iba y días no, por lo que, no existe ni claridad de que esa testigo se encontrara o no en el lugar, hora de los hechos y el día que ocurrieron los mismos, ello sin tomar en cuenta que es una testigo que trabajó para la madre del imputado y abuela de la víctima, abuela que según lo declaró la menor, no le creyó sobre la violación que su hijo realizó en su contra y protegió al mismo, por lo tanto hemos revisado el análisis del señor Juez y vemos que está apegado a derecho, pues realmente no es cierto que corrobore el punto medular del análisis al no saber qué días llegaba.”

CORRECTA VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

“Además, los recurrentes también objetan la valoración realizada por el tribunal sentenciador, a la declaración rendida por su patrocinado el imputado […] y dicen que,  la valoración hecha por el Tribunal Sentenciador, esta fuera del contexto real de los argumentos vertidos, ya que su defendido hace mención que es inocente del delito que se le inculpa y que la relación que ha tenido con [...] ha sido siempre dentro “de lo normal”, al igual que con sus otros sobrinos, que en ese tiempo de […] entrenaba y cuando estudiaba tenía un horario de […] de la tarde, trabajaba de […] y eso según ellos es concordante con lo manifestado con la deposición los otros testigos y los nominan; al respecto es preciso decir:

Que el imputado en su derecho de defensa material puede decir cuánto considere conveniente, es más no tiene calidad de testigo en nuestro sistema, por eso no se le juramenta; no obstante ello, la prueba debe analizarse en su conjunto y obviamente aplicando las normas de la sana crítica, en ese sentido, vemos que con la prueba que se ha analizado anteriormente, se ha acreditado que el hecho fue en agosto de dos mil diez, no se sabe el día exacto que ocurrieron los hechos pero como anteriormente se apuntó, los primeros días del mes de agosto de dos mil diez, quedaron fuera del contrato que el imputado firmó con el Club Deportivo, y aunque no hubiese sido esa fecha tampoco se podría decir que el hecho no sucedió, pues faltaría por ver la hora, por lo tanto, resulta innecesario continuar cuestionando si el imputado ese día fue o no a entrenar, pues en todo caso hacen de lado que fueron dos días los que señala la víctima y el punto en controversia no estaría en el día sino en la hora.

La declaración del imputado para el señor juez no fue veraz, pues le restó credibilidad al haber inmediado la misma; reitera que es inocente e insiste que tiene prueba que acredita su inocencia, pero hay que aclarar que de lo que tiene prueba es que esas personas dan fe que lo conocen que es futbolista y que entrenaba por las tardes, no teniéndose certeza si todos los días en realidad lo hizo, ni las horas en que terminaba, pero el hecho que él entrenaba con el equipo de futbol mencionado, eso no está en discusión, tampoco está en discusión que en algún momento fue contratado por un club deportivo en el mes de agosto de 2010, pero lo que no se puede asegurar bajo un nivel de certeza es que todas esas personas que él mismo menciona y que declararon, puedan asegurar a qué horas siempre él llegó a su domicilio luego del entreno, en el mes de agosto del año 2010. Dicho imputado quiso hacer creer que en la madre de la víctima existe algún móvil al decir “posiblemente por resentimientos hacia su familia por la ex mujer de su hermano”, pero se olvida que fue la propia niña y victima  quien habló y se lo contó a la madre de la misma, por lo que ese argumento no solo es especulativo sino que es infundado, porque ni su propio hermano Señor [...] sugiere en su declaración que exista ese supuesto móvil, sumado a que no es lógico que su ex cuñada lo venga a denunciar dos años después de haberse separado su hermano. Advierte esta Cámara que dicho imputado, elude abordar frontalmente lo que la victima declaró, de todo lo que ella dijo que le hacía nada de eso fue abordado en su declaración, su declaración  solo enfatizada el tema deportivo y que él supuestamente no pasaba en la casa a las horas del hecho delictivo, que fue en dos días diferentes por las  tardes del mes de agosto de dos mil diez, tratando de hacer creer que no estaba en la escena del delito, olvidando que es su propio domicilio y en el cual vivía la menor, y con una vaga y genérica información pretende acreditar que quizás llegaba en horas de la noche a su hogar, cosa que tampoco se atrevió a aseverarla, resultando que toda su declaración es poco creíble, por no guardar coherencia dadas las razones antes expuestas, por lo que el señor juez hizo bien en descartarla.”

ALEGATOS DE LAS PARTES POR SÍ SOLOS NO SON MEDIOS DE PRUEBA

“Por otra parte, los apelantes cuestionan el análisis realizado por el señor juez, respecto de la constancia expedida por el Ingeniero […] Director del Centro Escolar, […] del municipio de […], en la que se consta que [...], estudió en ese Centro Escolar, durante el año […] y se hizo constar lo relativo a la asistencia en el mes de agosto del año dos mil diez y en el mes de septiembre del año dos mil diez; por considerar la defensa, que al CONTRASTAR esa constancia con la declaración de la menor víctima que es donde se relaciona la DESCRIPCION DE LOS HECHOS; al respecto es preciso decir:

En primer lugar, sobre este punto en particular, se trata de un hecho que no se le atribuye al imputado, sino a su hermano que también es señalado de cometer el mismo delito y desde un inicio lo ha sostenido la víctima; pero más allá de ello, se le hace ver a la defensa que tal como se relacionó anteriormente no procede estar cotejando o comparando LA DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS elaborada y redactada por fiscalía, con la declaración de la víctima y otros insumos, pues hemos señalado que la descripción fáctica en sí misma no es prueba, pues “prueba” es todo dato objetivo y comprobable que se incorpora al juicio para acreditar un hecho y que provoca conocimiento al juez, como lo puede ser una prueba de ADN, un testimonio, una pericia, el arma homicida, una prueba documental, etc., en otras palabras cualquier medio de prueba del catálogo que señala la ley y de otros medios, pero lo que diga un fiscal o un defensor no es prueba, pues los alegatos de las partes por si solos no son prueba, en todo caso si el punto es la descripción fáctica, se podría alegar algún tema de congruencia entre los hechos acusados y hechos probados; y aun el principio de congruencia no consiste en una identidad exacta de lo que se dice en la acusación y lo que se plasma en la sentencia, sino que se falla en dicho principio  cuando el hecho que se intima en la acusación realmente no es el mismo que contiene la sentencia, el respeto a dicha congruencia sirve para delimitar la facultad del tribunal en orden a determinar la responsabilidad penal del acusado y que el juzgador no se extralimite más allá de lo que la ley le faculta; véase que en una sentencia de la Sala de lo Penal bajo ref. 605-CAS-2009, dicha Sala dijo: “luego del análisis del razonamiento del Sentenciador, es del criterio que no  existen las incongruencias a las que hace referencia, ya que si bien es cierto como se plasma en la sentencia impugnada, existen ciertos elementos vertidos en vista pública que son divergentes  con los hechos acusados, tal como lo expresa en la  sentencia el Tribunal de Mérito, estos no son  de la entidad como para variar la calificación del  ilícito que se le imputa al encartado, ya que  hacen referencia a circunstancias periféricas que no modifican en nada el hecho acusado”. Por lo que la supuesta contradicción no solo no es relevante, sino que no existe.””

CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

“C) TERCER MOTIVO DE APELACIÓN.

Alegan los apelantes que no se han observado las normas de la sana crítica con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo; y, en este punto inician cuestionando el nombre de la perito que realizó el Reconocimiento Médico Legal de Genitales a la menor víctima del delito [...], la Doctora […] ya que dicen, no se ha precisado qué profesional realizó dicho peritaje, porque aparecen hasta CUATRO NOMBRES  totalmente distintos al que se refleja en sello del examen físico; al respecto es oportuno decir:

Sobre dicho argumento se le hace ver a la defensa que no es procedente intentar sorprender a un tribunal de alzada con este tipo de planteamientos, por dos razones principales y estas son: 1- que los abogados defensores son conocedores del derecho y de lo que el legislador regula no sólo en lo que es la Ley del Nombre de la Persona Natural, sino en el código procesal penal, y si ello es así, sabe a la perfección que para la ETAPA DE VISTA PUBLICA, tal como lo dijimos anteriormente  lo que conste en el expediente y sus diferentes piezas, NO ES PRUEBA, el art. 311 inc. 2 del cpp regula: “Sólo los medios de prueba reconocidos en este Código tendrán valor para probar los hechos en el juicio; las demás actuaciones de la instrucción carecerán de todo valor”, he de allí que en general se deben abandonar costumbres o practicas ya superadas, como se solía decir en el sistema escrito “según los pasajes del proceso” o remitirnos a folios, pues para la vista pública todo lo que conste en una carpeta o expediente no es revisado por esta Cámara, solo aquellos medios de prueba admitidos para la vista pública; con ello no estamos diciendo que en caso de haberse ofrecido una prueba documental o pericial no se pueda mencionar el folio, claro que sí, lo que estamos aclarando es que se debe tener cuidado en saber que todos los pasajes del proceso no son prueba.

Aclarado lo anterior y como segundo punto, examina esta Cámara que en la acusación se ofreció la Certificación del Reconocimiento médico legal de genitales, practicado por la médico forense, es así que al final de dicho reconocimiento consta tanto la firma y nombre de la referida médico, como su sello, nombre y número de registro de vigilancia respectiva; resultando que en el mismo documento aparece el sello y en ese sello consta  su nombre de soltera el cual es […] y a su vez aparece la firma con su nombre de casada que es […] eso es todo, no hay más y ello lo permite el art. 21 de la Ley del Nombre de la Persona Natural; por otra parte, sí el señor juez de sentencia al momento de analizar la prueba en lo que es la redacción de la sentencia la mencionó a la médico forense con el nombre de soltera o casada, es irrelevante; sumado a que en la grabación de la audiencia de vista pública, la misma doctora ACLARA dicha circunstancia referente a su nombre, por lo que no procede venir a decir que no se ha precisado cual profesional realizó dicho peritaje, realmente es un argumento jurídicamente pobre y desafortunado.”

AUSENCIA DE HALLAZGOS EN EL EXAMEN MÉDICO GENITAL POR EL TIPO DE HIMEN QUE TIENE LA VÍCTIMA, NO IMPLICA QUE EL DELITO NO SE COMETIERA

“Por otra parte, en cuanto a lo expresado por los apelantes, de que con el examen médico legal genital practicado a la menor [...], nunca se estableció que haya CERTEZA de que la menor fue abusada sexualmente, pues el reconocimiento determina que no existe evidencia de trauma en la región genital y que, la prueba idónea de la existencia del delito de violación, es dicho reconocimiento,  por lo que no existe concordancia entre el dicho de la víctima y la prueba médico forense, por lo tanto dicen que no existe prueba certera de la existencia del delito de violación; al respecto es preciso decir:

Que en dicho argumento se han planteado algunos puntos que se deben analizar, en primer lugar, no se debe olvidar que tenemos el “principio de libertad probatoria”, entonces eso de “prueba idónea” si no se analiza bien, puede ser erradamente interpretado, en cuanto que todo se puede probar con cualquier medio de prueba lícito, ya que así lo regulan los arts. 176 y 177 del cpp,  que establecen que: “Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio de prueba”, “será admisible la prueba que resulte útil para la averiguación de la verdad y pertinente por referirse directa e indirectamente de los hechos”; cómo podemos ver ya no se habla de prueba “idónea” por cuanto los hechos se pueden probar tanto con prueba directa como con prueba indirecta, decir que solo con prueba “idónea” o directa se puede probar un delito y la participación de una persona en un hecho delictivo implicaría ignorar tales normas procesales y decir que tenemos un sistema de prueba tasada, que establecía parámetros fijos para acreditar un hecho, lo cual ya no es así.

Por otra parte, el argumento de la defensa sobre este punto no es cierto, porque según la prueba incorporada en el juicio oral, no debe perderse de vista el tipo de himen que tiene la menor víctima del delito, el cual según consta en el reconocimiento médico legal de  genitales,  es “dilatable”; y, según la declaración rendida durante la vista pública  por la  Doctora ese tipo de himen se considera dilatable, porque tiene muchas fibras elásticas y como característica permite la introducción de un objeto o un pene que puede salir sin ocasionar ruptura y el himen dilatable y elástico es el mismo conocido como complaciente; en ese sentido, es por el tipo de himen que tiene la menor víctima del delito que no se encontraron hallazgos en la menor, pero ello no quita  que el ilícito penal se ha cometido.

Por otra parte, la defensa invoca una doctrina peruana en medicina forense, pero véase que pierde totalmente de vista que nosotros como tribunal de alzada tenemos como referente de análisis tres aspectos y estos son:  1.- la prueba incorporada al juicio oral, 2.- los argumentos de las partes planteados y 3.- los razonamientos del juez plasmados en la sentencia, de tal manera que si alguna de las partes quiere CONTROVERTIR un peritaje de algún médico del Instituto de Medicina Legal, por supuesto que puede intentarlo ya que el art. 128 del cpp regula lo siguiente “CONSULTORES TÉCNICOS. “Si alguna de las partes considera necesario ser asistido  por un consultor, en una ciencia, arte o técnica, lo solicitará al juez su autorización. En las audiencias podrán acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliar los actos propios de su función”; en ese orden de ideas, sea quien haya ejercido la defensa técnica, si se quería impugnar a la médico forense, pudo ofrecerse previo a la vista pública un consultor técnico que siguiera la línea de la doctrina peruana invocada sorpresivamente en este recurso y con esa base auxiliarse con dicho consultor y hacer las preguntas y el contrainterrogatorio respectivo a la médico forense; es más el art. 212 del cpp regula que en los interrogatorios, el juez puede autorizar que se consulten documentos, notas escritas o publicaciones, cuando por la naturaleza de la pregunta fuere necesario, e incluso el legislador permite que se pueda presentar en su caso la totalidad de ese documento; pero nada de eso hizo la defensa, entonces no procede venir a querer impugnar en esta segunda instancia, un peritaje que no fue cuestionado en el juicio oral y lo peor con doctrina que no fue confrontada con la perito, ni por la contraparte, ni mencionada al juez, sino que sorpresivamente se viene a mencionar hasta este momento, desconociendo esta Cámara si realmente esa doctrina forense está o no actualizada y si es o no aplicable al caso concreto.”

CORRECTA ADECUACIÓN DE LOS HECHOS AL DELITO

“Finalmente, los apelantes dicen que en la sentencia consta que hubo un incidente de cambio de calificación del delito de OTRAS AGRESIONES SEXUALES al delito de VIOLACION EN MENOR O INCAPAZ, solicitado por Fiscalía,  el cual el tribunal decidió diferir al momento de la deliberación,  pero alegan que NO EXISTE en ninguna parte de dicha sentencia resolución concreta sobre el debate de ese incidente, por lo que NO EXISTIÓ ninguna advertencia ni la defensa tuvo la oportunidad de pedir la suspensión de la audiencia para armar su estrategia respecto de un delito más grave que sorpresivamente fue por el que se condenó a su representado; al respecto es preciso decir:

En dicho argumento afirman los defensores que no se tuvo la oportunidad para pedir la suspensión de la vista pública y así para poderse preparar; sin embargo esta Cámara analiza que ese planteamiento no es cierto, por varias razones;  una de ellas es que sabemos que el principio de congruencia es una limitante para el juez, y consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisión que sobre ello tome el juez, podemos entender que según el código procesal penal este principio de congruencia basa sobre los hechos, por eso es que el juez puede modificar la calificación jurídica siempre y cuando las partes estén previamente  conocedoras sobre ese otro posible cambio de  calificación jurídica.

La Sala de lo Penal, en sentencia bajo Ref. 440-CAS-2005, de las 09:42 horas del día 17 de abril de 2009, sobre este principio dijo: “La infracción incongruencia entre acusación y sentencia se da cuando el "hecho" que se intima en la acusación no es el mismo que contiene la sentencia, pues no podría condenarse a un imputado por otro distinto, ya que entonces sí se estaría vulnerando el derecho de defensa de éste, al haberse cambiado el objeto procesal al que no tuvo oportunidad de replicar. La acusación está integrada por el conjunto de elementos fácticos y la calificación jurídica, los cuales sirven para delimitar la facultad del tribunal en orden a determinar la responsabilidad penal del acusado.” (Véase que el referente es la acusación.)

Del análisis de dicha sentencia, se desprende entonces que no hay violación al principio de congruencia, ni al derecho de prepararse que alude la defensa, si ambas partes conocen desde un inicio cuál es la calificación jurídica acusada o sea plasmada en la Acusación, véase que en este caso desde la audiencia inicial y su Requerimiento Fiscal, el hecho delictivo fue calificado como Violación en Menor o Incapaz, luego en la Acusación también así fue presentada con el mismo delito de Violación en Menor o Incapaz, resultando que a petición de la defensa en la audiencia preliminar justamente el juez de Primera Instancia de Tejutla lo modificó erradamente al delito de “agresión sexual en menor o incapaz”, y decimos erradamente porque sí decidió pasar a juicio es porque creyó la versión de la víctima y si ello era así bastaba hacer una adecuación de los hechos al tipo penal, y definitivamente no se estaba ante un caso simple de “tocamientos”, según los hechos acusados y descritos por la víctima hubo penetración, entonces infundada y arbitrariamente  el señor juez en comento hizo ese cambio y eso sorprende, pues él es un conocedor de la ley y realmente hizo de lado el análisis forense; es así que fiscalía tenía derecho a que se corrigiese ese yerro del juez de primera instancia de Tejutla, y por ello es que planteó el incidente, para que el juez de sentencia lo resolviese.

Por otra parte, hemos revisado la grabación donde se incorporó la vista pública  con base en el Art. 403 Pr.Pn. y en la misma consta que se le dio la palabra a la defensa para que se pronunciase del incidente de cambio de calificación jurídica del delito y la defensa pidió que se declarara no ha lugar, resultado que el señor juez de sentencia tiene la facultad legal para decidir si resuelve en el mismo instante de la etapa incidental dicha petición, o si lo difiere para el final, ya que el art. 380 inc. 2º del cpp regula: “Inmediatamente permitirá que las partes formulen todas las cuestiones incidentales, las que serán tratadas en un solo acto, sucesivamente, o se diferirán según convenga al orden del juicio”; de lo antes expuesto, se puede decir entonces en primer lugar que tomando en cuenta el principio de congruencia, la defensa ya era conocedora desde antes de la vista pública, que el delito por el cual se le acusó al imputado es por el de violación en menor o incapaz , que a su vez  es el delito que se había mantenido a lo largo de la tramitación del proceso, en segundo lugar, si bien en el auto de apertura a juicio el delito fue modificado al de agresión sexual en menor e incapaz, tenemos que en vista pública la misma fiscalía hizo la petición al juez de sentencia que se regresara de nuevo a la calificación jurídica acusada y la defensa se pronunció al respecto, pidiendo que se mantuviera el otro delito, por lo tanto, el juez prefirió inmediar la prueba antes de tomar una decisión y en efecto al final modificó la calificación jurídica al delito acusado que es el de violación en menor e incapaz y consta el respectivo pronunciamiento del señor juez al respecto; en todo caso, si la defensa realmente necesitaba “suspensión”, porque consideraba que no estaba preparada para la calificación jurídica acusada, nada le impedía solicitárselo al señor juez de sentencia, pues estamos en un proceso adversativo, en el que las partes se vuelven protagonistas de sus pretensiones y del uso de sus facultades, y no tienen que estar esperando que el juez les pregunte todo, en ese sentido si no lo pidió, fue precisamente porque estaba conocedora y preparada para celebrar el juicio y evitar mayor retraso y dilatación del proceso.”

FALTA DE DEFENSOR EN LA REALIZACIÓN DE UNA DILIGENCIA QUE  INCRIMINE AL IMPUTADO NO ES UN VICIO DE FORMA SINO UN VICIO DE FONDO

“D) ULTIMO MOTIVO.

Finalmente dicen los apelantes que hubo violación al derecho de defensa técnica por haberse realizado el anticipo de prueba en Cámara Gessell de la declaración de la víctima menor de edad sin la presencia de la defensa técnica, ni tan siquiera de defensa pública.

Luego de analizar este último argumento, analiza esta Cámara lo siguiente:

En primer lugar comenzaremos examinando lo que fue el anticipo de prueba y verificar el procedimiento efectuado al mismo, es así que encuentra esta Cámara que dicho anticipo de prueba en Cámara Gessell para tomarle la declaración a la víctima menor de edad [...] se SUSPENDIÓ varias veces por la AUSENCIA DE LA DEFENSA PARTICULAR, no obstante estar legalmente citado.

Al respecto se le hace ver al señor juez de Primera Instancia de Tejutla que dicho procedimiento realizado por él fue equivocado, pues no tenía que suspender o, reprogramar hasta dos o tres veces en espera que llegara el defensor particular, un juez debe hacer valer sus propias resoluciones y no debe desautorizarse una vez se ha dictado y notificado su resolución, pues las partes están OBLIGADOS a comparecer a las audiencias y si no lo hacen deben asumir las respectivas consecuencias, a menos que exista una justificación; en ese orden de ideas, la PRIMERA VEZ que se convocó a las partes y víctima para el anticipo de prueba en la Cámara Gessell, al ver el señor juez que no llegaba el defensor particular a la hora programada, debió en esa primera vez dicho juzgador esperar dos horas y en ese lapso diligentemente llamar a un defensor público, previendo que si la defensa particular no había llegado a la hora indicada, ni se comunicó para que se le hiciera un compás de espera, es porque claramente no iba a llegar, resultando que al no llegar luego de esas dos horas de espera, debió en esa primera vez el señor Juez celebrar la audiencia del anticipo de prueba en la Cámara Gessell con un defensor público lo anterior sin perjuicio de iniciar el trámite disciplinario a los defensores particulares a cargo de la defensa técnica que en este caso para esa primera vez eran los Licenciados […], que regula el art. 132 cpp N 2 cpp el cual dice: “Se consideran infracciones Disciplinarias... las conductas dilatorias, como... la incomparecencia a las audiencias”, y en caso de NO haber ninguna justificación atendible por parte de dicha defensa para no haber comparecido, previo derecho de audiencia, informar a la Sección de Investigación Profesional de la Corte Suprema de Justicia sobre dicha actuación negligente de los profesionales del derecho; advirtiendo esta Cámara, que el señor juez sólo se limitó a hacer constar en las dos primeras actas de suspensión que los defensores debían justificar su no comparecencia, pero al no estar presentes, no se  sabe si el señor juez llevó a cabo o no el referido procedimiento disciplinario.

En ese sentido, no sabemos si el señor juez siguió o no dicho procedimiento en esa primera ocasión, lo cual en su momento deberá aclarar, lo cierto es que volvió a programar por SEGUNDA VEZ dicha audiencia para la toma del anticipo de prueba en la Cámara Gessell y de nuevo, la defensa ignoró lo ordenado por el señor juez, y no se presenta a dicha convocatoria, no obstante estar legalmente citado para dicha audiencia, y el señor juez de nuevo aparentemente OMITE aplicar el procedimiento antes señalado que está regulado en los arts. 177 y 305 ambos del cpp, en el sentido de esperar dos horas y llamar a un defensor público. Asimismo se desconoce si el señor juez siguió o no el procedimiento sancionatorio que ordena el art. 132 del cpp en contra de la defensa particular por esta segunda vez.

Es así que se vuelve a programar por TERCERA VEZ la audiencia para el anticipo de prueba en Cámara Gessell con la finalidad de tomarle la declaración a la referida víctima, y de nuevo la DEFENSA PARTICULAR NO SE PRESENTÓ, no obstante estar legalmente citada, con la salvedad que el señor juez en esta ocasión decidió celebrar la audiencia y que se practicara la prueba anticipada en la victima sin la presencia del defensor particular, ni de ningún defensor.

Analiza esta Cámara que raya con las reglas de la ética el estar ignorando lo que una autoridad judicial ordena, ello puede deberse o una litigación temeraria y descuidada, o a tácticas dilatorias premeditadas que no deben ser permitidas por el sistema de justicia, distinto es cuando hay una causa justificada, que a todos nos puede pasar, pero el que en tres ocasiones la defensa particular legalmente citada no llegue, ello no es casualidad, pues un defensor o fiscal deben de actuar apegados a la ley, y no dar motivos que den pauta a entender que a propósito no está asistiendo a una audiencia convocada por el juez, a efecto de provocar un vicio en el procedimiento.

Sumado a lo antes expuesto referente a la actuación de la defensa, también causa confusión la actuación del señor juez, pues bajo el argumento que era la TERCERA VEZ que la defensa no asistía a la audiencia para el anticipo de prueba en Cámara Gessell, decidió celebrar dicha audiencia sin llamar a un defensor público o en su defecto a un defensor de oficio.

Al respecto, es preciso decir que el art. 177 cpp que menciona el referido juez,en lo pertinente regula “Si transcurridas dos horas de programado el acto urgente de comprobación alguna de las partes no comparece, el juez realizará la diligencia sin su presencia cuando esto fuere posible”.

Es así que de las dos instituciones jurídicas que menciona el art. 177 cpp, que son los actos urgentes de comprobación y el anticipo de prueba, al referirse el legislador que si una de las partes no comparece, el juez realizara la diligencia sin su presencia cuando este fuera posible, es claro y expreso que se está refiriendo a LOS ACTOS URGENTES DE COMPROBACIÓN, dada su naturaleza consustancial, pero en ningún momento menciona al ANTICIPO DE PRUEBA, he de allí que causa extrañeza la actuación del señor juez.

En ese orden de análisis, el art. 177 cpp es el GÉNERO y el art. 305 cpp es la ESPECIE, por cuanto el art, 177 cpp en términos generales aborda lo que son los anticipos de prueba y los actos urgentes de comprobación, en cambio, el art. 305 cpp, es EXCLUSIVO para el anticipo de prueba, de hecho se denomina “ANTICIPO DE PRUEBA TESTIMONIAL”, entonces no sería posible que un juez convoque a una audiencia ANTICIPO DE PRUEBA en Cámara Gessell, haciendo de lado u obviando lo que ordena precisamente el referido art. 305 del cpp. En ese sentido el art. 305 inc. Final cpp regula “Si por la naturaleza o urgencia del acto, la citación anticipada hace temer la no realización del acto, el juez lo practicará únicamente con la citación del fiscal y de un defensor público”

Esta disposición fue IGNORADA por el señor juez de primera instancia de Tejutla, y no ha dado ninguna explicación al respecto, y por otra parte advertimos que Fiscalía actuó pasivamente, sin pedirle al juez que llamara a un defensor público, para evitar que a fututo invocaran una nulidad, pues fiscalía está obligado a salvaguardar la legalidad de las actuaciones en las cuales se apoyará para hacer cualquier petición, o en su defecto al menos pudo pedir se hiciera constar su petición de que al menos había pedido al señor juez se buscara un defensor de oficio, tal como la misma ley lo faculta en el Art.101 Pr.Pn.; el punto era garantizar que se velara no sólo formalmente por los derechos del imputado (al margen de la actuación irresponsable de su defensor particular) sino que existiera un defensor que velara por la defensa técnica del imputado.

Por otra parte, es de aclarar que si bien el 305 cpp. en ninguna parte regula algún efecto, consecuencia o sanción de nulidad por el hecho que un juez OMITA llamar a un defensor público (o en su defecto de oficio) para lo que es el anticipo de prueba, y bajo ese argumento “en principio” se podría decir que en tema de nulidades aplica el principio de especificidad o taxatividad, en el que se sancionan con nulidad solo aquellos actos en los que sí y solo si el mismo legislador lo ha establecido en cada caso concreto procedería la nulidad, como sucede en un sinfín de supuestos (art. 164. cpp., 146 cpp), donde explícitamente la ley dice en qué casos el acto es nulo, y sí en dicho artículo 305 cpp el legislador no lo mencionó es porque aparentemente no acarrea nulidad; sin embargo, es allí donde como jueces debemos interpretar de una forma sistemática conforme al mismo código procesal penal y principalmente conforme a la Constitución.

Lo anterior es así, porque el art. 346 N 5 del cpp. regula que el proceso es nulo en parte cuando “Cuando no se hubiere proveído de defensor al imputado detenido en los términos expresados en este Código”, lo cual va en consonancia con el Art. 95 inciso segundo del cpp., mismo que se debe relacionar con el art. 12 de la Constitución. De lo antes dicho, podemos concluir que en este punto le asiste la razón a la defensa, en el sentido que ni el señor juez ni el ente fiscal actuaron apegados a la ley, y es falso que estemos frente a una nulidad relativa, pues las nulidades relativas hacen referencias a los vicios de “forma” y la falta de defensor en la práctica de una prueba que  incrimine al imputado no es un vicio de forma, sino un vicio de fondo.”

VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA DE FORMA INTEGRAL CON LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO PUEDE SUSTENTAR LA SENTENCIA CONDENATORIA

“Ahora bien, el método que debemos aplicar para solventar este problema, es el de la SUPRESIÓN MENTAL HIPOTÉTICA, este método consiste en realizar un ejercicio mental, que consiste en excluir o suprimir la prueba que presenta vicio de ilicitud, y pasar a analizar sí con el resto de la prueba o residuo probatorio que quede, analizar si puede o no ser suficiente para mantener la sentencia definitiva emitida.

La Sala de lo Penal en sentencia bajo Ref. 470-CAS-2006, de fecha 3 de abril de 2009, dijo: “No obstante ello, para la Sala ese único razonamiento arbitrado no logra desplazar la autoría del imputado en el ilícito ejecutado en razón que aún subsisten pruebas válidas y argumentos lógicos suficientes para sostener la conclusión tomada por el sentenciador. Nos auxiliaremos en este punto, del método de la supresión mental hipotética, herramienta que supone la eliminación hipotética de la consideración viciosa, a efecto de determinar si la conclusión del juzgador se vería afectada al encontrarse desprovista de dicha razón. En ese sentido, se aprecia que al expulsar la inferencia señalada de la sentencia, ésta no queda privada de sustento, pues a lo largo de ésta se ha descrito la totalidad de la evidencia que fue valorada, verbigracia, la declaración de la víctima, la prueba pericial aportada; y como resultado de esa valoración, la justificación de culpabilidad a la cual se arribó resultó congruente”.

De la jurisprudencia antes dicha, pasamos entonces a apartar o excluir la declaración de la víctima menor de edad, [...], dado el error del señor juez de Primera Instancia de Tejutla, y procedemos a examinar si el resto de la prueba que nos queda y que valoró el señor juez de sentencia puede sustentar y mantener la sentencia condenatoria dictada.

En primer lugar, tenemos la declaración de la testigo [...] mamá de la víctima, quien en lo medular y según se desprende de su declaración, testificó en resumen lo siguiente: […]

La declaración antes dicha tiene doble calidad, por un lado es prueba indiciaria de ciertos hechos que le constan a la testigo y por otra parte es prueba de referencia primaria de otros hechos que son los que la víctima le dijo directamente varias veces; es prueba  indiciaria de lo que la testigo vió directamente respecto del comportamiento extraño de la víctima la cual es su hija, al punto que vió que se orinaba en la cama, siendo ya una niña de aproximadamente doce años, lo cual bajo las máximas de la experiencia común indican que eso no es normal, asimismo da fe que no sólo UNA VEZ preguntó a la víctima sobre dicha violación, sino MUCHAS VECES, y la víctima siempre dijo lo mismo, por lo tanto está segura de lo que la víctima dice respecto de la referida violación; también le consta que la niña le contó al padre de la misma, y que por ende dicho testigo se enteró de boca de la víctima y de igual manera de su declaración se desprende que da fe que acompañó a la víctima para presentar la denuncia y practica del reconocimiento respectivo en la víctima.

Dicho testimonio de la medre de la víctima no fue impugnado, es una declaración libre de móviles espurios, pues se advierte que tiene buena comunicación con el padre de la víctima, asimismo es clara, completa, precisa a pesar de haber sido presionada y amenazada para que no llegara a declarar tal como ello lo declaró y su testimonio está corroborado como lo analizaremos más adelante, por lo que el señor juez hizo bien en darle credibilidad.

En ese orden de ideas, dicha testigo es de referencia primaria al conocer los hechos que la misma víctima le dijo, siendo válida.

Al respecto analiza esta Cámara que sabemos que por regla la prueba de referencia no es admisible, sino de forma excepcional, en ese sentido, tanto la  jurisprudencia nacional como extranjera ya se han pronunciado al respecto a efecto de analizar cuál es el valor que se le puede dar, es así que sabemos que “únicamente” por sí sola y nada más no es suficiente para destruir la presunción de inocencia, pero si está concatenada con al menos otros indicios y si cumple otros requisitos, allí puede ser retomada para sustentar una sentencia condenatoria.

En la obra “LA PRUEBA PENAL” del doctrinario español Carlos Climent Duran, pag. 176, la cual ha sido citado en varias ocasiones por la Sala de lo Penal, dice lo siguiente: “La prueba testifical de referencia no es admisible como prueba ÚNICA, sino que solo tiene eficacia probatoria cuando se valora conjuntamente con otros medios probatorios, o al menos con otros INDICIOS, que complementan la virtualidad probatoria de aquella testifical, dándole así la fuerza probatoria que por sí sola no tendría.”

De lo antes expuesto entonces podemos concluir, que sí contáramos hipotéticamente sólo con el dicho de la madre como prueba de referencia y NADA MAS, definitivamente no sería insuficiente para condenar, pero en este caso no es así, pues existe OTRA PRUEBA INDIRECTA o indiciaria que hay que analizarla para saber sí UNIDA a la declaración de la testigo [...], puede sustentarse la sentencia definitiva condenatoria objeto de análisis.

Previo a analizar esos otros indicios que en buena medida ya fueron analizados al ir abordando los motivos anteriores, es preciso reiterar que nuestro sistema está revestido del principio de libertad probatoria regulado en los arts. 176 y 177 del cpp que establecen que los hechos se pueden probar con cualquier medio de prueba.

Ahora bien, la ley no nos dice expresamente qué abarca la prueba indirecta, sin embargo la jurisprudencia y la doctrina nacional y comparada han dado grandes aportes para establecer algunos parámetros de la misma; es así que dentro de la prueba indirecta tenemos: 1-la prueba indiciaria, 2-la prueba circunstancial, y 3-la prueba de referencia, entre otras.

Véase que la Sala de lo Penal, en proceso bajo Ref. 449-CAS-2004 dictada a las 10:25 hrs., del día 24 de Junio de 2005, dijo: “Como punto de partida cabe resaltar la validez de la prueba testimonial de cuyo relato no se desprenda la directa percepción de los declarantes sobre el hecho histórico controvertido, ya que a partir de los indicios así obtenidos y del resto del material probatorio, el juzgador puede válidamente construir una presunción judicial” (lo resaltado es de esta Cámara).

Aclarado lo anterior tenemos que El código procesal penal, en el art. 221 regula lo siguiente: “Será admisible la prueba testimonial de referencia en los casos siguientes: 1) muerte, enfermedad grave, u otra circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente en la vista pública, 2) Operaciones policiales encubiertas.”

Como podemos ver tenemos una norma procesal que regula la facultad de poder retomar la prueba de referencia, en ese orden lo que debemos analizar es cuáles son esos requisitos básicos y es acá donde examina esta Cámara que los requisitos son los siguientes: 1-que se trate de casos necesarios o justificados, 2-que se trate de un testigo de referencia primario para que sea confiable, no de referencia de referencia, porque en este  caso sería prueba de referencia secundaria o múltiple no admisible, 3- que la fuete de origen esté identificada o sea que el testigo de referencia diga cuál persona en concreto le contó el hecho delictivo, a efecto de descartar que se enteró por la “voz pública”, entonces debe saberse quién es el testigo directo que le contó al que es testigo de referencia, y 4-que la prueba de referencia no sea única, que esté corroborada con prueba periférica al menos a nivel indiciario.

La Sala de lo Penal, en sentencia dictada el 17-10-2006 bajo proceso de Ref. 120- CAS-2006, sobre la prueba de referencia dijo: “la prueba referencial es válida y admisible para acreditar los hechos acusados y lo único que se le objeta son problemas de credibilidad en cuanto que la prueba referencial se limita a decir lo que le contaron los testigos directos y no hay lugar a justificar las afirmaciones; sin embargo es de aceptación pasiva en la jurisprudencias dominante, que la prueba referencial puede ser utilizada para quebrantar el estado de inocencia del imputado, si entre otros requisitos el Tribunal que la considera le merece fe por ser confiable, circunstanciada, si es referencia primaria (no múltiple), si sustituye la prueba directa en casos razonablemente justificados, si la fuente de la que proviene la información fue plenamente identificada y localizable, no concurre como única prueba”.

Entonces el impedimento es que sea única, o sea que se condene solo con un testigo de referencia y nada más, pero sí cuando a ello hay otros indicios, allí se puede sustentar una condena.

En el presente caso, al verificar tales requisitos tenemos que está justificado el testimonio de referencia por parte de la testigo [...] por varias razones, una de ellas es que en el peritaje psicológico, el perito recomendó que la menor y testigo victima directo [...] declarara en la Cámara Gessell dado el nivel de estrés que la víctima presentaba, por lo que recomendó que la misma no se enfrentara ante su agresor en vista pública, sino que declarara en la referida Cámara Gessell, asimismo según consta en el audio y acta de la vista pública, la menor ya no pudo presentarse a declarar al juicio oral, lo cual va en consonancia con respetar el interés superior de un niño o niña según la Convención de los Derechos del niño ratificada por nuestro país, y cuyo espíritu es recogido en los arts. 106 No. 10 literales a, b, y e cpp, que regula el derecho a declarar en ambientes no formales; por otra parte estamos ante un caso de prueba de referencia primaria o de primera mano, en cuanto que la propia víctima que es la testigo directo se  lo contó a la madre, y esta testigo de referencia primara [...], estando por tanto identificada la fuente de origen, cumpliéndose estos otros requisitos y finalmente dicha prueba de referencia, no está sola, existe otra prueba indiciaria que a continuación analizaremos.

En primer lugar se cuenta con el testigo que es padre de la víctima señor [...], quien es claro en afirmar que […]

Del testimonio antes dicho, encuentra esta Cámara que aun cuando este testigo fue escueto, al menos sí es claro en afirmar que la víctima le dio todos los detalles referentes a la violación que el imputado cometió en contra de ella, y lo importante de ello es que a quien señala es al imputado, no debiendo tomarse como IRRELEVANTE dicha prueba,  es un indicio corroborativo de lo que dice la  testigo [...]; en ese orden, si bien da a entender dicho testigo que no quiere confrontar con su familia, ya que vive con ellos y el imputado es su hermano y la víctima es su hija, no se puede negar que afirmó que estuvo dispuesto en apoyar a su hija y a su ex esposa en la denuncia respectiva en contra de su hermano.

Sumado a la prueba antes referida, también contamos con el dicho del testigo [...], hermano de la víctima, quien dijo […]; entonces de igual manera también es testigo de referencia primario, y aun cuando afirma que él pasaba la mayor parte del tiempo fuera, lo que da la pauta para inferir entonces que no pasaba mucho en las horas cuando se cometía el delito, vemos que a su vez aporta ciertos indicios y estos indicios son que el mismo afirma que el imputado realizaba “ciertas bromas” a la víctima y que la misma se enoja a veces, aclara que “bromeaba de una manera MUY EXTRAÑA” con su hermana, refiriéndose a la  víctima, pues dice que notó que el imputado le pegaba en las nalgas y cosquillas y empujones; finalmente menciona que el imputado jugaba por las tardes y que entrenaba UNAS TRES VECES POR SEMANA, lunes, miércoles y viernes, o sea que según este testigo no todos los días el imputado iba al entreno.

Del testimonio antes relacionado, encuentra esta Cámara que al igual que el padre de la víctima, este testigo vive en el domicilio del padre y de la abuela paterna, que es el mismo que el del imputado y aun así declaró un dato relevante y es que él a su edad que era un menor de edad para la fecha de los hechos, vio que […] véase que es un indicio que viene a sumarse a los hechos declarados por la testigo [...].  Es  así que este testigo aporta indicios y prueba de referencia y tampoco fue impugnado y aun cuando pudiese decirse que pudo ser más amplio en su declaración, vemos que es otro testigo de referencia sobre el hecho que el imputado violó a la víctima, y corrobora ciertos datos que proporciona la madre de la víctima como antes se ha señalado.

Sumado a lo anterior, tenemos la declaración del psicólogo forense […] quien evaluó a la víctima menor [...] a raíz del hecho delictivo, y el mismo aporta prueba de suma trascendencia que esta Cámara ha verificado que fue valorada por el señor juez de sentencia, resultando que dicho profesional presenta una pericia documentada muy detallada y extensa, cuyo procedimiento estuvo compuesto de varios pasos, uno de esos pasos fue escuchar el relato de la víctima referente a la violación que sufrió y quien la cometió, y de igual manera le suministró los test respectivos, llegando a la conclusión entre otros puntos, que según su análisis la menor por su poca edad, no puede defenderse con eficacia, su territorio físico, y corporal, vive en constante miedo, con comportamiento explosivo, analiza que los victimarios la denigran; afirma el perito que la menor presenta un trastorno por estrés post traumático con fobia a los hombres, no le gusta que ningún hombre la abrace, rehúye el contacto personal; ha presentado ideas suicidas,  porque se siente sucia, afirma que la menor presenta pensamientos recurrentes, pues constantemente se pregunta ¿por qué le pasó eso, si ellos eran sus tíos?, las frases que los victimarios le decía a la víctima, dice el perito que han quedado congeladas en la mente de la víctima , como es “alégrate que te hice mujer” y concluye que la víctima necesita tratamiento psicológico por la experiencia traumática que vivió.

Como complemento de esa prueba se contó con la DECLARACIÓN del referido perito S., quien en vista pública bajo juramento declaró que practicó análisis en la víctima [...], y parte del protocolo establecido está el de escuchar a la víctima, y que esta le afirmó que fue víctima de violación sexual en dos ocasiones por parte de su tío […] en agosto de 2010, afirma que el relato que le dio la victima según su análisis es creíble y no podría decir que es producto de la fantasía; que en el peritaje concluyó que los indicadores encontrados corresponden a una persona que ha sufrido abuso sexual y ha respondido como medio de defensa y que por ello recomendó como mínimo doce meses de tratamiento, o sea un año.

Al valorar esta pericia documentada y testimonio pericial, vemos que existe armonía entre sí, que no se contradice el perito, que fue claro, contundente y categórico en los hallazgos que detectó luego de pasar los análisis respectivos, ya que no ha sido dubitativo y por el contrario con firmeza llega a la conclusión que la menor presenta síntomas de abuso sexual;  de igual manera dicho perito no fue impugnado, definitivamente estamos frente a una prueba sólida que viene a constatar que la menor [...] fue víctima de violación, pues corrobora que la víctima presenta toda la sintomatología de una víctima de abuso sexual, el perito afirma a su vez que el relato que él escuchó directamente del dicho de la víctima es creíble, y que no es inventado. Bajo las reglas de la sana critica, esta prueba logra  corroborar y explicar el dicho de la madre quien afirmó y le consta que su hija se orinaba en la cama, y a la vez presentaba una actitud agresiva, producto según dicho perito del abuso sexual; es acá donde vemos que la prueba es concatenada y armónica y que lo que la madre de la víctima ha declarado sobre el delito y que el imputado es autor del mismo es creíble y sustentable.

Finalmente tenemos la declaración de la médico forense […] quien afirma que la víctima presenta himen dilatable, el cual es conocido como complaciente y que según su opinión dado el análisis que le hizo a la víctima, es posible que la víctima haya sido abusada sexualmente.

Dicha perito de igual manera no fue impugnada, fue directa en dar su opinión  y en concluir según los hallazgos encontrados, mereciéndole credibilidad al señor juez al igual que esta Cámara;  sobre este punto es pertinente aclararle a la defensa que en este tipo de casos NINGUN médico forense puede afirmar con CERTEZA que la víctima fue violada, pues NO SON TESTIGOS PRESENCIALES del momento de la cópula en donde  fue abusada sexualmente la víctima, no estuvieron allí, por eso es que se deben limitar a decir los hallazgos encontrados y en caso que surja una pregunta sobre los hechos y no sobre lo que ellos han analizado, allí solo pueden dar una probabilidad, pero dicha palabra debe ser analizada en el contexto respectivo que se trata de un análisis forense y no de un testigo de los hechos y que según sus conocimientos especiales, el hecho que diga que es posible que haya sido abusada sexualmente, es una opinión técnica muy importante que se debe tomar en cuenta, sobre todo si no hay razones para descartar dicha prueba al no haber sido impugnada. 

En vista de todo lo antes expuesto, examina esta Cámara que el señor juez en su sentencia definitiva sí  valoró esta prueba, elementalmente dio las razones del porqué consideraba que era creíble y si bien la analizó en consonancia con la declaración de la menor victima; esta Cámara ha dejado de lado dicha declaración de la víctima, dado el vicio antes aludido, pero ello no ha impedido para poder dar por acreditado el delito y la autoría directa del imputado con el dicho de la madre cuyo testimonio aporta prueba de referencia y a la vez prueba indiciaria, haciendo ver que en este caso se cumplen también con los requisitos de la prueba indiciaria y estos requisitos son: 1- que existan dos o más indicios, lo cual se comprueba con el análisis anterior referente a lo que la madre vio sobre el comportamiento de su hija, también con lo que declara el psicólogo, la forense, el padre y hermano de la víctima, los cuales se han detallado en párrafos anteriores; 2- por otra parte los indicios deben ser unívocos, en este caso se cumple también dicho requisito, porque todos ellos apuntan a que se cometió el delito y que el imputado es autor directo del mismo, no hay ningún equívoco al respecto, 3- por otra parte los indicios deben ser convergentes entre sí, que no me lleven a conclusiones diversas, y es así que lo que dice el hermano de la víctima, el padre, la madre, y los demás medios de aprueba válidos apuntan a un claro señalamiento y este es que el imputado violó a la víctima, 4- estos indicios deben estar establecidos de forma clara, ello exige que las pruebas no se basan en fuentes anónimas, que cada medio de prueba esté directamente identificado, lo cual se ha cumplido en este caso, pues cada medio de prueba ha acreditado cómo es que le constan los hechos o sobre lo que declara,  y finalmente  5- no deben existir contra indicios, en ese orden de ideas, no hay ningún contra indicio que desvirtúe el cúmulo de ellos, todos ellos guardan armonía, es más hasta la misma inspección en el lugar de los hechos concuerda con la prueba testimonial en el sentido que el domicilio de la víctima prácticamente era el mismo domicilio del imputado para la fecha de los hechos, lo cual le facilitó la comisión del delito, ante la vulnerabilidad de la víctima,  en razón de la ausencia del padre, de la madre y ocupaciones y poco cuido de la abuela; y si bien la defensa intentó alegar y hacer creer que el imputado no estaba en el respectivo domicilio a las horas en que se cometió el hecho, ello no fue probado, pues el hecho que exista un contrato formal con un club deportivo, ello no impide que en la realidad y en la práctica del día a día esos horarios de entrenamiento sean flexibilizados, sumado a que no se sabe a qué horas llegaba por las  tardes al domicilio, ello al margen que el mismo hermano de la víctima y sobrino del imputado dijo que el imputado iba a entrenar los días lunes, miércoles y viernes, y también al margen de la fecha exacta en que realmente sucedieron las violaciones; pues véase ningún testigo declaró que jamás en el mes de agosto del año dos mil diez el imputado no estuvo en ninguna hora de la tarde, o tarde-noche en su domicilio.

Sumado a lo antes expuesto, es pertinente mencionar que la “prueba indiciaria corroboratoria”, no solo abarca a la prueba testimonial, ello implicaría darle una interpretación restrictiva que iría en contra del citado principio de libertad probatoria; al respecto es pertinente invocar unas sentencias del Tribunal Supremo Español bajo ref. 1252-04 de fecha 23 de septiembre de 2004 dijo: “Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos y datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto factico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima”, en la sentencia bajo ref. 7-4-04 del mismo tribunal supremo Español, dijo: “...elementos de corroboración, como el informe de la Médico Forense y con las declaraciones de la hija, como testigo de referencia…La declaración de la hija….se refirió al estado en que encontró a la víctima, y además, como testigo de referencia, a lo que su madre le contó, centrado en que las lesiones y las agresiones sexuales las habían llevado a cabo los dos acusados”.

Como podemos ver, la jurisprudencia le da una interpretación amplia y no restrictiva a lo que abarca la prueba corroboratoria, es así que al sumarle a la prueba de referencia aportada por la madre de la víctima, testigo [...], ella misma aporta a su vez  prueba indiciaria sobre el delito y la autoría del imputado, según hemos analizado en el desarrollo de esta sentencia, y ello esta corroborado con el cúmulo de incidíos restantes referentes a la prueba aportada principalmente por el psicólogo, el cual es sumamente contundente en sus  conclusiones sobre el abuso sexual en la víctima, al igual que la médico forense y la prueba de referencia aportada por el hermano del imputado y padre de la víctima, lo cual también constituye prueba de corroboración, y toda esta evidencia no puede ser desechada partiendo de nuestro sistema de libre valoración; por lo tanto, el hecho que se excluya la declaración de la víctima, no procede anular la sentencia definitiva condenatoria.

Finalmente, por las razones antes expuestas, se descartan los motivos de apelación de los recurrentes, por lo que se procederá a confirmar la sentencia definitiva condenatoria.”