VOTO  EN DISCORDIA  DE LA  SEÑORA MAGISTRADA  LICENCIADA CONCEPCIÓN ÁLVAREZ MOLINA

ACCIÓN REIVINDICATORIA

PROCEDE CONFIRMAR LA SENTENCIA QUE DESESTIMA LA PRETENSIÓN, AL NO HABER PROBADO EL ACTOR LA POSESIÓN NECESARIA DEL INMUEBLE OBJETO DEL PROCESO DE PARTE DE LOS DEMANDADOS

"La parte apelante, señala que el Juez Aquo, dicto sentencia definitiva desestimando su pretensión, en virtud de haber infringido los principios y normas referentes a la valoración de la prueba, no obstante constar en el proceso elementos suficientes para declarar la posesión del inmueble objeto del proceso, por parte de sus demandados.

El Art. 891 C.C.,  establece los requisitos que condicionan la procedencia de la acción reivindicatoria los cuales son: a) El dominio, el reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que se pide le sea restituida, a efectos de determinar el interés del actor en la causa; b) Posesión de la cosa por el demandado, supuesto de la acción reivindicatoria o de dominio que significa la privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro; por lo que el demandante está en la necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar, a efecto de determinar el legítimo contradictor; y c) identificación  de  la  cosa reivindicada, el actor debe determinar e identificar la cosa que pretende reivindicar, es decir,  demostrar que ella es la misma que el demandado posee, ya que la posesión de ella es la que funda la legitimación pasiva del demandado y el desposeimiento de la misma, la legitimación activa del demandante, a efectos de establecer que la vía procesal incoada es la adecuada, es decir, la acción reivindicatoria de la cosa.

La parte demandante ha probado de conformidad al Art. 341 CPCM, con la fotocopia certificada notarialmente de Testimonio de Escritura Pública de Compraventa con Pacto de Retroventa, de las catorce horas del día ocho de febrero, agregada de fs. […], mismo que no fue impugnado en ningún momento del proceso, conservando su valor probatorio, Art. 338 CPCM, inscrita a favor del demandante […], con la Matrícula [...], Asiento Número […] del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de la Primera Sección del Centro,  que el   inmueble   en litigio  es  propiedad del [demandante], teniendo éste   el   derecho de propiedad de la cosa que pide le sea reivindicada; y haberse señalado en el acta de reconocimiento judicial, agregada a fs. […],  que el  inmueble  en el cual se realizó era el mismo que se relacionó en la demanda, por lo que el inmueble en litigio ha sido plenamente identificado y/o individualizado, o bien, que es una cosa determinada; por lo que es evidente que dentro del proceso se establecieron dos de los fundamentos que la doctrina señala para dar paso a la reivindicación; reconocimiento que se constituye prueba fehaciente de los hechos verificados por el Juez Aquo, Arts. 330, 390, 395 y 416 CPCM.

Sin embargo, respecto a la posesión de la cosa que se pretende reivindicar por el demandado, es pertinente hacer las siguientes acotaciones:

La posesión está definida por nuestro Código Civil en su Art. 745 como la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de ser señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

Las disposiciones de nuestro Código aparecen informadas por el pensamiento de que la posesión es un hecho, desde la propia definición, al expresar que es “la tenencia…” y la tenencia es un hecho; no obstante Pothier señala “que la posesión es un hecho más bien que un derecho en la cosa poseída…., lo que no obsta que dé al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee”; en conclusión la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.

Los elementos de la posesión son dos: a) El "Corpus" y b) El "Ànimus".

El Corpus, es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa, es decir, es la aprehensión material de las cosas. No obstante ello, doctrinariamente se ha sostenido que lo anterior no implica necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseída, consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños. Nuestra legislación ampara este criterio, pues señala como elemento de la posesión la tenencia, es decir, la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se la tiene no solo cuando existe aprehensión material, sino cuando existe la posibilidad de disponer de ella, sin intromisión de otros.

El ànimus se refiere a la voluntad existente en el que posee, es decir, la intención del poseedor de obrar como propietario, como señor o dueño (ànimus dòmini), o en la intención de tener la cosa para sì (ànimus rem sibi habendi). En otras palabras, significa que el que tiene en su poder o a su disposición la cosa, se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la convicción de que se es efectivamente. Al respecto, Saleilles, en su obra Elementos constitutivos de la posesión, versión española de J.M. Navarro, Pàgina 187, dice: "El acto en que consiste el ànimus no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de señorìo y,  debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorìo y, por consiguiente, existe un ànimus posidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distinto del ànimus detinendi (ànimo de conservar la cosa).-----consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa, el propósito de obrar como dueño material de ella".

En este orden de ideas, se sostiene que sólo la verdadera posesión, ejercida con ánimo de señor o dueño, conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción. Por el contrario, los simples detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio ajeno, los arrendatarios, usufructuarios, los que deben dinero y pagan los intereses o piden plazo, los que siendo demandados en juicio reivindicatorio no invocan a su favor la prescripción no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisión de los actos de mera facultad del dueño o de los actos de mera tolerancia del mismo.

En virtud de los conceptos expuestos y con la prueba aportada por la parte actora, no me es posible tener la certeza, si efectivamente el demandado […], a la fecha se encuentra en posesión del inmueble que  se pretende reivindicar;  la parte apelante señala que la Juez Aquo no hizo una valoración y análisis pertinente sobre la prueba por ella aportada, como el reconocimiento judicial y el contrato de arrendamiento suscrito entre los demandados, al respecto, considero que los mismos no constituyen prueba de que el demandado este ejerciendo sobre el inmueble verdaderos actos de dueño y señor del mismo,  ya que con el reconocimiento judicial se estableció que quien está ocupando el inmueble objeto del presente proceso es el [segundo de los demandados], en calidad de inquilino; y respecto al contrato de arrendamiento, documento que al haber sido introducido al proceso al momento de la realización del reconocimiento judicial, como consta en acta de reconocimiento relacionada, de conformidad al Art. 395 CPCM, el mismo tiene valor probatorio no obstante ser fotocopia simple, pues el mismo no fue impugnado por la parte contraria, conservando así su valor probatorio, Arts. 338 y 343 CPCM; por lo que considero, que el hecho  que el [primero de los demandados], haya dado en arrendamiento al señor […], dicho inmueble, no significa que este haya realizado actos de señor o dueño, ya que nuestra legislación permite el arrendamiento de cosa ajena, tal como lo señala el Art. 1704 C.C., con las consecuencias que el mismo establece; en consecuencia el arrendamiento se puede dar por un dueño, por un poseedor o por cualquier otra persona, por lo que al ser un acto jurídico aislado no da por si mismo posesión, ya que se puede ser dueño, de la cosa, pero no ejercer posesión sobre la misma, a no ser que se haya probado la posesión que ostenta el arrendante, pues la posesión la conforman una serie de hechos que se prueban mediante la prueba testimonial, Casación 282-CAC-2012 de fecha 28 de febrero de dos mil catorce, como consecuencia la posesión debe probarse por hechos positivos, a que sólo da lugar el derecho de dominio, Amparo 110002DIC/86, dictado el once de febrero de dos mil ocho; considero, que la posesión que el apelante señala, tiene el señor […], no ha sido establecida en el proceso con la prueba aportada, dado que al no tener inscrita la escritura de compraventa a su favor, no se le puede dar a la misma valor alguno, en el presente proceso..

El demandante en la relación de los hechos, fue claro en cuanto a la calidad del demandado […], al manifestar que era inquilino del primero de sus demandados […], de este primer supuesto concluyo, que encontrándose habitando el inmueble bajo ese concepto, dicho demandado no se constituyó poseedor del inmueble, sino como un mero tenedor, por ser un inquilino.

La mera tenencia, según los autores Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. en su libro “Tratado de los Derechos Reales”, Bienes, Tomo I; es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño, Art. 753 C.C.; la mera tenencia es a nombre de otro, un mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas como son: 1) puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma, y 2) puede tener la mera tenencia a virtud de un título personal que lo une con el dueño de la cosa, pero en el presente caso al demandado […], no se le puede dar la calidad de dueño ni poseedor, porque su escritura aun no está inscrita a su nombre, Art. 686 C.C.

Considero entonces, respecto al agravio expuesto por el apelante en cuanto a la errónea valoración de la prueba por parte del Juez Aquo, y habiendo manifestado la Suscrita los fundamentos de derecho y análisis pertinente respecto a la prueba aportada, que no fue probada por parte de la parte actora la posesión necesaria del inmueble objeto del proceso por parte de los demandados; considero que es procedente desestimar el agravio señalado por el apelante, y confirmar la sentencia definitiva venida en apelación, por las razones expuestas."