TRÁFICO ILÍCITO

POLÍTICA DE PROHIBICIÓN RELATIVA AL CICLO DE LA DROGA Y SU INCIDENCIA EN LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS

“B. La crítica radica en la errónea aplicación de ley sustantiva, específicamente del art. 33 LRARD, al cual no se adecúa la “conducta probada”, pese a lo cual se le calificó como Tráfico Ilícito, soslayando del encuadramiento típico el art. 34 inc. 3 LRARD, que es el mandatado por la Sala de lo Penal en su jurisprudencia a partir de la desestimación de la acción.

Para responder a tal argumentación de agravios, debemos señalar – en principio – que el “hecho probado” no es objeto de discusión, por lo que constituye la base del pronunciamiento, el cual comportará una aproximación a la política de prohibición relativa al ciclo de la droga y su incidencia en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (1) para luego algunas consideraciones concernientes a los tipos penales que protegen la zona de protección más interna del bien jurídico “salud pública”: art. 33 y 34 LRARD, con especial énfasis en la modalidad “transportar” (2) y el empleo de esos conceptos en el caso de mérito, de cara a establecer si es plausible o no modificar la resolución proveída por el A quo (3).

1. La comunidad internacional a lo largo de la década de los 50´s acordó - de forma meridianamente homogénea - punir el consumo de ciertas sustancias, por estimar que las mismas lesionan la salud pública generando toxico dependencia, es por ello que siguiendo la aun discutida clasificación entre drogas “duras” y “blandas”, definió un control absoluto sobre ciertos estupefacientes.

Ese acuerdo se logra observar en el preámbulo de la Convención Única de Naciones Unidas sobre Estupefacientes, suscrita en 1961 (enmendada por el Protocolo de 1972), en la cual se afirma que la comunidad se muestra:

“Preocupadas por la salud física y moral de la humanidad - Reconociendo que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad […] Deseando concertar una Convención internacional que sea de aceptación general, en sustitución de los tratados existentes sobre estupefacientes, por la que se límite el uso de estupefacientes a los fines médicos y científicos y se establezca una cooperación y una fiscalización internacionales constantes para el logro de tales finalidades y objetivos” (itálicas del original).

De ahí que se inste a los Estados a que adopten todas las medidas de fiscalización necesarias dada las propiedades particularmente peligrosas predicables de los estupefacientes, de tal suerte que:

“Las Partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea éste el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos, con excepción de las cantidades necesarias únicamente para la investigación médica y científica, incluidos los experimentos clínicos con dichos estupefacientes que se realicen bajo la vigilancia y fiscalización de la Parte o estén sujetos a su vigilancia y fiscalización directas” (art. 2.5 de la Convención Única).”

FASES DEL CICLO ECONÓMICO DE LA DROGA

“Por lo que el control sobre las drogas ha sido tan intenso que incluso se impone un amplio contenido criminalizador, concretamente de aquellas conductas que formen parte del denominado ciclo económico de la droga, esto es, las conductas que directa o indirectamente se incardinen a la transferencia ilegal hacia terceros de estupefacientes, lo cual comprende desde su cultivo y/o producción hasta su consumo.

El ciclo aludido, presenta al menos tres fases claramente definidas, inicialmente, la “creación”, esto es, la siembra o fabricación de estupefacientes al margen de los mecanismos de escrupuloso control estatal definidos por la Ley; Seguidamente, los actos de tráfico en sentido stricto, es decir, todas las acciones destinadas al comercio de drogas a cualquier título (gratuito u oneroso); Finalmente, los actos de tráfico en sentido lato, que aluden a todas las conductas de posesión y tenencia, así como de tránsito, cuando se pretenda promover, favorecer o facilitar el consumo; aludimos a los actos de fomento, como la propaganda y la formulación de ofertas, entre otros supuestos.

En línea de generar un intervención precisa sobre el ciclo económico, el Estado Salvadoreño promulgó la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (D.L. 153, de fecha 2 de octubre de 2003, publicado en el D.O. 208, tomo 361, de fecha 7 de noviembre de 2003), que contiene las disposiciones administrativas y penales relacionadas con el “cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro” de drogas (art. 1 literal “a” LRARD).

Su propósito político-criminal es preciso: el control absoluto sobre las drogas. Ello resulta evidente al analizar los siguientes aspectos:

v Es un requisito indispensable para el “contacto” con drogas, la autorización de la autoridad competente definida por la Ley, así como el imperativo del visado para la adquisición de drogas y la estipulación fija del lugar por el que ingresará, así como el dato exacto y actualizado de sus existencia en poder de las personas reconocidas para ello (art. 5, 13, 16 y 25 LRARD).

v La supervisión permanente que se exige (art. 5 y 24 LRARD).

v Las técnicas especiales de investigación reguladas para indagar el tráfico al margen de la Ley: compras controladas (art. 58 LRARD), entregas vigiladas (art. 59 LRARD), restricción del secreto bancario (art. 61 LRARD), entre otras.

v Los mandatos específicos de procesamiento, tales como: el valor probatorio pleno de las deposiciones de coimputados (art. 74 LRARD), la exclusión de “beneficios” penitenciarios (art. 71 LRARD), etc.

v La penalización de casi cualquier conducta que se vinculen con drogas, desde la zona aparentemente más alejada de la posible lesión del bien jurídico, como es la omisión de denuncia o aviso (art. 53 LRARD) hasta la más cercana como la posesión y tenencia de drogas (art. 34 inc. 1 LRARD).”

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

“2. a. El bien jurídico que legislativamente ha sido seleccionado como objeto de protección de los delitos relativos a las drogas es la “salud pública”, la cual puede definirse como un estado de salud óptimo, no circunscrito a la ausencia de enfermedad, que constituye no solo un estado individual, sino también un bien que debe ser garantizado por El Salvador que conlleva, al menos tres obligaciones: conservación, asistencia y vigilancia (art. 65 Cn).

En el intento de garantía de la incolumidad del bien/derecho contra posibles lesiones ocasionadas por las drogas, el legislador estableció instrumentos punitivos desde la zona de más lejana posibilidad de lesión del mismo, hasta la más cercana. Ello es tan patente que desde el inicio de la LRARD el legislador establece como su objeto:

“[N]ormar las actividades relativas a las drogas, que se relacionan con los aspectos siguientes: - a) El cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro” [sic].

En consonancia con lo anterior, el segundo apartado del ciclo económico de la droga aparece sancionado ya desde el art. 33 LRARD y se le denomina homónimamente como “Tráfico Ilícito” así:

“El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si el delito es cometido realizando actos de tráfico internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importancia o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada”.

El legislador describe de una forma particular el Injusto, así enuncia diversas acciones, cada una de las cuales constituye por sí misma una acción autónoma de tráfico ilícito, por lo que estamos ante una relación género-especie.

Por lo tanto, el legislador sanciona con prisión de diez a quince años, la realización de las siguientes conductas: Adquirir (i), Enajenar a cualquier título significativo (ii), Exportar (iii), Depositar (iv), Almacenar (v), Transportar (vi), Distribuir (vii), Suministrar (viii), Vender (ix), Expedir (x) o Realizar cualquier otra actividad que pretenda la transmisión a terceros (xii).”

INTERPRETACIÓN DEL VERBO TRANSPORTAR

“b. De todas esas modalidades, nos interesa estudiar la acción ‘transportar’, por cuanto es la invocada por el impetrante, para ello debemos utilizar tres insumos.

En principio, la comprensión común del vocablo describe toda acción de “llevar a alguien o algo de un lugar a otro” (Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª Edición, Espasa-Calpe, Madrid, 2001).

Un segundo aspecto, es el siguiente pronunciamiento de la Sala de lo Penal, que refiere que es:

“La jurisprudencia de la materia (269-cas-2010, 108-cas-2010, 317-cas-2010), ha sido reiterada y unánime, en sostener que la noción de ‘transporte’ es equiparable a toda acción destinada a movilizar una cosa de un lugar a otro, siendo indiferente la manera en que se conduzca la sustancia, por lo que el uso del mismo cuerpo humano no desnaturaliza el concepto. Es pertinente acotar que en la actualidad, el fenómeno más frecuente en la conducción de droga de un país a otro, es precisamente la utilización del cuerpo humano como instrumento de transporte, bien sea que el sujeto lleve adherido a su anatomía el paquete y oculto entre sus ropas, que lo haya ingerido en un forzado e inacabado proceso digestivo, o que lo conduzca introducido en alguna cavidad anatómica, sin que el empleo de alguna de esas modalidades desvirtúe o altere el reproche penal” (Sentencia Definitiva de la Casación 772-CAS-2010, de las 9:00 horas 12 de diciembre de 2012).

Un tercer insumo lo constituye el marco jurídico del tráfico de estupefacientes: a nivel internacional, el Art. 1 lit ‘j’ del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de la Organización de Naciones Unidas (1971), regula que: “Por ‘tráfico ilícito’ se entiende la fabricación o el tráfico de sustancias sicotrópicas contrarios a las disposiciones del presente Convenio” y a nivel nacional el art. 4 LRARD que lo define como:

“[T]oda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición enajenación a cualquier título, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo 2”.

De ambas disposiciones se deduce que la conducta de tráfico de drogas, se encuentra referida a una parte del denominado ciclo de la droga.

Entonces, la interpretación que se suscribe del art. 33 LRARD en la modalidad de transportar, sanciona la movilización de una droga -en una cantidad no escasa - de un lugar a otro, con el propósito efectivo de comercializarla, utilizando para ello cualquier medio, dentro del denominado ‘ciclo’ de la droga, constituye Tráfico Ilícito.

De suyo se sigue que la modalidad de transporte de drogas no alude solo a la simple movilización de drogas de un lugar a otro, sino también a la cantidad involucrada en ello, por lo que transportar una escasa cantidad de droga, por sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito, según lo afirma la Sala de lo Penal desde antiguo al indicar que:

“Así para el caso, en la acción de transportar, si la cantidad incautada en el acto de transportada es escasa y no existen evidencias que demuestren que la finalidad del sujeto activo era trasladada a terceros, entonces tal conducta no es típica de Tráfico Ilícito. En otras palabras, la acción de transportar una escasa cantidad de droga, por sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito […] De ahí entonces que en estos casos es relevante tomar en cuenta la cantidad de droga para establecer la dirección de la voluntad o fin propuesto por el sujeto activo, ya que como se dijo antes, para que tales conductas configuren Tráfico Ilícito, es necesario examinar si las circunstancias particulares del caso evidencias la finalidad de tráfico” (Sentencia Definitiva de la Casación 330-CAS-2005, de las 12:25 horas del 10 de febrero de 2006) (Sic).

c. Otro de los apartados criminalizados del ciclo económico de la droga, resulta ser las conductas de tráfico ilícito en sentido amplio, específicamente a lo descrito por el legislador como posesión y tenencia de drogas en el 34 LRARD, cuyo texto es:

“El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”.

El legislador establece tres modalidades de posesión de drogas, las cuales se corresponden con cada uno de los párrafos que integran el precepto.

El primer parágrafo describe el Tipo básico/simple, el cual sanciona con una pena privativa de libertad de entre 1 y 3 años, al sujeto que posea (sea titular) o tenga (ejerza temporalmente su propiedad), cualquier tipo de droga sometida a control nacional o internacional, en cantidades menores a 2 gramos.

En el segundo apartado, se establece el Tipo agravado, mismo que penaliza con una medida privativa de libertad de entre 3 y 6 años, a quien posea o tenga estupefacientes controlados, de cualquier naturaleza, en cantidades mayores a 2 gramos.

En el tercer inciso se describe un tipo plus cualificado, que penaliza con prisión de entre 6 y 10 años, a quien posea o tenga cualquier cantidad de drogas y que su acción no se agote en ello, sino más bien que tenga un propósito ulterior, algo que exceda la simple “propiedad” temporal o permanente del estupefaciente de que se trate, esto es, que se pretenda su distribución para con terceros.

Para ello, se debe de realizar una integración normativa entre el párrafo 3 del art. 34 y el art 33 LRARD, lo cual fijara si ese propósito es el de adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad de tráfico. En reciente jurisprudencia se acotó que para acreditar el art. 34 inc. 3 LRARD:

"[S]e requiere la acreditación tanto del elemento naturaleza objetiva, es decir, la propia tenencia y posesión de la sustancia; además, el elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga -total, parcial, gratuita u onerosamente- a un tercero. De tal suerte, para concluir de forma inequívoca que la sustancia se encamina a realizar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 34 de la citada Ley, esto es, con fines de tráfico, no basta el elemento objetivo, sino que debe existir también un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho material: que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general. Sin embargo, la posesión y tenencia calificada o destinada al tráfico, en tanto que constituye una intención proyectada sobre hechos futuros, difícilmente pueda ser acreditada mediante prueba directa; es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciado, es decir, a través de datos extensos y suficientes es posible inferirse dicha circunstancia respecto de conductas anteriores o simultáneas a la tenencia de droga. En cuanto a la aptitud probatoria de los indicios, cabe mencionar que efectivamente ésta puede constituir prueba de cargo, toda vez que se cumplan los requisitos siguientes: partir de los hechos plenamente probados, y además, que las circunstancias que constituyen el delito, se deduzcan a partir de éstos, mediante un proceso mental razonado y en concordancia con las reglas del correcto entendimiento humano. Solamente así, los indicios se distinguen de las simples sospechas...". Aspectos que se retomaron en los casos registrados bajo referencias números 462-CAS-2006, 45-CAS-2007 y 130-CAS-2011” (itálicas del original) (Fallo 216C2014, Sentencia de las 8:20 horas del 23 de marzo de 2015).

Es importante mencionar que - pese a la primigenia estimación jurisprudencial de una posible redundancia de prohibición - el análisis posterior logró dilucidar la razón de esta última modalidad del Injusto, así como su adecuada interpretación, para ello se incluyó en el estudio la clasificación de los tipos según su efecto material: delitos de resultado y de mera actividad.

Los primeros requieren para su concreción de un efecto en la realidad, prototípico de ellos son delitos de Homicidio (art. 129 CP) y Lesiones (142 CP). Los segundos no requieren de un efecto en la realidad, más bien se agotan con la simple ejecución de la acción, de ahí que se les califique también como de consumación anticipada, ejemplos paradigmáticos son las Amenazas (art. 154 CP) y los delitos relativos a los estupefacientes (LRARD).

En ellos, el legislador no requiere de un efecto en la realidad, más bien prevé que el injusto se consume con la mera tenencia o posesión, como es el caso del art. 34 LRARD.

En este sentido, la misma jurisprudencia casacional ha referido que “el delito de Posesión y Tenencia, plasmado en el Art. 34 de la Ley Regula­dora de las Actividades Relativas a las Drogas, normaliza acciones pasivas del sujeto que comete la infracción, sancionando la mera actividad de tener o poseer la droga sin estar autorizado para ello” (Fallo 553-CAS-2009, Sentencia Definitiva del 24 de febrero de 2012; sobre el segundo refiere que “el delito de Tráfico Ilícito por ésta vía típica, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto” (Fallo 108-CAS-2010, Sentencia del 27 de mayo de 2010).

Entonces, la simple posesión de drogas (en cantidades mayores o menores a dos gramos), puede tener un objetivo ulterior, algo que rebase la mera posesión interina o permanente, pero que aún no pueda ser considerado como un acto propio de tráfico, en este espacio de realidad reducida se prevé una conducta intermedia que sirve de conexión entre los actos de mera posesión (simple o cualificada) y el tráfico ilícito: la Posesión y Tenencia con fines de tráfico, descrita en el art. 34 párr. 3 LRARD.”

ESTUDIO SOBRE LA CONDUCTA AUTORREFERENTE O DE AUTO-CONSUMO

“Lo anterior debe ser entendido sin prejuicio de la existencia de conductas de autoconsumo, en cuyo caso - al margen de la inexistencia de antijuricidad material – debe emplearse lo afirmado por la Sala de lo Constitucional, en el Proceso de Inconstitucionalidad 70-2006, que fija:

“[U]na conducta autorreferente –es decir sin posibilidad remota de poner en peligro a otros– y de alguien a quien en su mayoría de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes, no puede considerarse un hecho relevante a efectos penales, aunque sí con relación al deber de asistencia médica que el Estado se encuentra obligado a brindarle para superar su adicción, en particular con relación a las clínicas de rehabilitación de drogodependientes - De ahí que, la posesión o tenencia para el auto-consumo, en la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad en gramos” (itálicas del original) (Sentencia Definitiva de las 9:00 horas del 16 de diciembre de 2012).

3. a. En el caso de mérito, la conducta que estimó probada el Sentenciador – y que no discute el litigante – es la siguiente:

“1) Que el día diecisiete de junio de dos mil catorce, a eso de las veintidós horas aproximadamente, el imputado Viviano Antonio Á., se presentó a la Penitenciaría Central La Esperanza, ya que labora en dicho Centro Penal como Agente de Seguridad.

2) Que al tratar de ingresar por el Control Número Dos, el agente E. I. P. P., observó que el imputado portaba una bolsa de plástico color negro, por lo cual llamó a su supervisor S. R. A. y al ser requisada la bolsa, se encontró en su interior dos porciones de material vegetal.

3) Que al presumir que dicho material vegetal podría tratarse de droga, se coordinó con la División Antinarcóticos para que un técnico le hiciera la prueba de campo y determinara que se trataba de droga, presentándose el agente policial E. D. A. M., técnico en identificación de drogas, que al realizar la prueba de campo, ésta resultó positiva a droga marihuana.

4) Que ante el resultado obtenido por la prueba de campo se le informa al imputado Viviano Antonio Á., que quedaría detenido por el delito de Tráfico Ilícito.

5) Que mediante experticia de fecha dieciocho de junio de dos mil catorce, el técnico M. O. S. J., al sacar de su envoltorio las dos porciones de material vegetal, encontró en la primera, cinco porciones de polvo blanco y un cargador marca Samsung, y en la segunda, cinco porciones de polvo blanco y un integrado electrónico, siendo el Resultado de Evidencia N° 1 material vegetal: peso neto 700.2 gr, peso neto devuelto 700.1 gr, positivo con orientación marihuana, droga que por sus efectos se clasifica como alucinógena, Con beneficio económico de Setecientos Noventa y Ocho puto Veintidós Dólares, $798.22.

Resultado de evidencia No 1.1 polvo blanco: peso neto 192.3 gramos, peso neto devuelto 192.2 gramos, positivo a cocaína, por sus efectos se clasifica como estimulante, Con beneficio económico de Cuatro Mil Ochocientos Treinta y Cuatro punto Cuarenta y Dos Dólares, $4,834.42.

6) Que según experticia físico químico, de fecha siete de octubre de dos mil catorce, el técnico L. A. P. de H., determina que efectivamente dicho material vegetal es droga marihuana¸ con un peso neto de seiscientos noventa y siete punto seis gramos (697.6 grs) y beneficio económico de Setecientos Noventa y cinco punto veintiséis dólares ($795.26) y los fragmentos color beige es una mezcla de cocaína clorhidrato con cocaína base, con un peso neto de ciento ochenta y ocho punto ochocientos ochenta y un graos (188.881 gr) y beneficio económico de Cuatro mil setecientos veintidós punto cero dos dólares ($4,722.02).

7) Mediante informe de fecha ocho de agosto de dos mil catorce, la Doctora R. L. M. de A., Directora Ejecutiva de la Dirección Nacional de Medicamentos, detalla que el Imputado Viviano Antonio Á., no está autorizado, no posee licencia o permiso para importar, producir, fabricar, extraer, poseer o usar sustancias controladas y no tiene autorización para hacer transitar por el territorio nacional drogas sujetas a fiscalización” (resaltado del original).”

EN LA POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO LA ACCIÓN CONLLEVA INDISCUTIBLEMENTE EL DOLO DE TRÁFICO AUNQUE ÉSTA ÚLTIMA ACTIVIDAD NO LLEGUE A CONCRETARSE EFECTIVAMENTE

“b. Ahora bien, el recurrente en su libelo impugantivo arguye que los hechos no encajan en el delito de Tráfico Ilícito, sino más bien en el de Posesión y Tenencia con fines de tráfico del art. 34 inc. 3 LRARD, basando su afirmación en múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala de lo Penal referidos al tópico en cuestión, precisamente sobre ellos es necesario aclarar las direcciones y supuestos de hechos que provocan el pronunciamiento.

Así, el impetrante indica que el Tribunal Casacional califica supuestos de hecho como el presente en el Injusto del art. 33 LRARD, sin embargo, ello no es preciso totalmente, por cuanto son identificables al menos dos criterios sobre el particular, dentro de los cuales transitan esos pronunciamientos, cuyo fundamento fáctico es la cooperación o no de la autora en el momento de la requisa personal.

Es así que, cuando el autor es interrogado sobre la portación de objetos prohibidos según la ley responde en sentido negativo y el resultado de la requisa es positiva, la Sala de lo Penal estima que la conducta tipifica se adecua al Injusto de Tráfico Ilícito, estos fallos son los relacionados por el apelante, sin embargo, no son la totalidad de las posibilidades.

En efecto, en aquellos supuestos de hechos donde no se interroga al autor o al ser interrogado lo niega, la calificación jurídica no es igual, por cuanto se tipifica la conducta de Tráfico Ilícito; la razón para ello es explicado precisamente en el fallo 58-C-2014 en los términos siguientes:

“En el tercero de los supuestos antedichos, esto es, la Posesión y Tenencia con fines de tráfico, la acción conlleva indiscutiblemente el dolo de tráfico, aunque ésta última actividad no llegue a concretarse efectivamente, bien sea por un acto voluntario del sujeto, por factores que no dependen de su propia determinación, o bien porque los actos de mero tráfico conciernan o dependan de terceros; es en ese probable escenario, donde el sujeto necesariamente movilizará la sustancia, lo que realiza fácticamente el supuesto de transporte, sin necesariamente llegar al nivel de ejecución correspondiente al tráfico propiamente dicho.

Desde luego que el ilícito denominado Posesión y Tenencia con fines de tráfico, reviste diversos matices, cuyas variantes no alteran o desvirtúan su entidad típica, ya que lo relevante atañe a la distribución de la droga, sin incidencia en el carácter gratuito u oneroso de la transacción; por lo que la materialización del injusto, en el caso de este delito, obedece al conocimiento del portador de la naturaleza ilícita y perjudicial de la sustancia, y su acción potencialmente orientada a la distribución a terceros.

Es en atención al último supuesto que el juzgador ha calificado la conducta de la procesada […] toda vez que ésta conducía la sustancia, con fines indudables de tráfico, pues se dirigía al interior de un centro de reclusión e iba a entregarla a uno o a varios de los internos, lo que, de haber logrado dicho propósito, ingresando ella junto con la droga, habría consumado la figura típica del Tráfico Ilícito Art. 33 ley especial.”

SIGNIFICADO DEL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO E INVOLUNTARIO

“En consonancia con lo anterior, precisa subrayar la concurrencia de una variante ponderable jurídicamente, cual es la renuncia o desistimiento de la procesada al ingreso de la sustancia, tal como se acreditó en la plataforma fáctica, reseñándose que María Angélica G. C. reconoció ante la encargada del control de ingreso que portaba la sustancia tóxica, y voluntariamente se despojó de ella entregándosela a ésta; por consiguiente, cobra relevancia el principio básico según el cual la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la conducta humana, presupone la concurrencia de todos los elementos configurativos del injusto típico, y como en la estructura del tipo, el elemento subjetivo es el que determina la orientación del comportamiento; por lo tanto, siendo el eje rector de la dirección de la voluntad, ello impone ponderar los efectos que se derivan de las modalidades en las que dicho elemento subjetivo se modifica, altera o anula en la manifestación del fenómeno o hecho concreto.

Al respecto es oportuno acudir a la doctrina, particularmente lo que al respecto esboza Claus Roxin al referirse al desistimiento, señalando que éste es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumación, aunque puede, y es involuntario si no quiere, porque no puede, en cuyo caso la imposibilidad puede ser total, si medió un factor externo que se lo impide, o parcial, si aún frente a una causa externa el sujeto puede optar entre persistir en el comportamiento o renunciar a él; y aunque estas valoraciones doctrinarias son objeto de diversas teorías, es de imperiosa consideración la voluntariedad del desistimiento, el cual solo será estimable si obedece a un motivo susceptible de una valoración positiva, criterio que impone atender a las razones que llevan al desistimiento al delincuente, y la valoración jurídica que amerita la conducta así manifestada. (autor citado por Santiago Mir Puig: "Derecho Penal Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona 2002, página 351)

En resumen, se estableció inobjetablemente que la procesada movilizaba la sustancia ilícita dentro de una cavidad corporal para su distribución en el interior del centro de reclusión, perfilándose con ello el transporte y el propósito de tráfico; sin embargo, la finalidad de distribución no llegó a concretarse, imponiéndose analizar la dualidad de dos momentos o etapas de ejecución, claramente distinguibles: 1) el transporte de la sustancia, y 2) el abandono de perseguir el fin de distribución ulterior, objetivo éste último que conformaría el delito de Tráfico Ilícito Art. 33 ley especial.

Por consiguiente, operó en este caso la figura del desistimiento contemplada en el Art. 26 del Código Penal, en vista de la voluntariedad manifestada por la procesada tendiente a abortar el objetivo ulterior, cuál era la distribución de la droga a los internos del reclusorio; así como la eficacia de la renuncia a persistir en dicho propósito criminal.

Este pronunciamiento sigue la misma línea del criterio adoptado por esta Sala en las sentencias de casación, Referencias 60-cas-2011 y 110-cas-2012, pronunciadas los días diecisiete y ocho de julio de dos mil trece, respectivamente, en las cuales se ponderó la configuración del desistimiento Art. 26 Pn. […]” (Sentencia de las nueve horas del catorce de mayo de dos mil quince).

En el mismo sentido los fallos 274-C-2014 (Sentencia de las catorce horas y veinticinco minutos del día quince de mayo de dos mil quince) y 157C2015 (Sentencia de lasocho horas del día veintiséis de junio de dos mil quince).

De esos precedentes se deriva que ante supuestos de interrupción del curso causal con cierta cooperación del autor, el nomen iuris es Posesión y Tenencia con fines de tráfico, no Tráfico Ilícito; a contrario sensu, cuando tal cooperación es inexistente la calificación corresponde al injusto descrito en el art. 33 LRARD.”

EL DESISTIMIENTO ES UTILIZADO POR LA SALA DE LO PENAL COMO UNA ANALOGÍA A LA INTERRUPCIÓN DEL CURSO CAUSAL ASÍ COMO UN CRITERIO POLÍTICO-CRIMINAL PARA DOSIFICAR EL PODER PENAL

“Llegados a este punto, es importante acotar que el desistimiento es utilizado por la Sala como una analogía a la interrupción del curso causal, así como un criterio político-criminal para dosificar el poder penal, por cuanto – como hemos apuntado en precedentes– en la Apl. 360-15-7(3), en ciertos delitos el desistimiento es imposible, por cuanto existen tipos en donde el desistimiento es imposible, por cuanto los actos preparatorios y de ejecución se superponen, ocurriendo simultáneamente tanto desde la perspectiva temporal, como especial. Esto sucede, sobre todo en los denominados de resultado cortado (“en dos actos”), de consumación anticipada o, más genéricamente, de “mera actividad”.

Estos últimos son aquellos que se perfeccionan con la sola conducta del autor sin que se requiera para ello la producción de un resultado material, no obstante lo cual, la conducta puede - en determinados casos - fraccionarse intelectual y físicamente. Como se sigue, su particularidad es la superposición e inmediatez de una fase del “iter criminis” con la subsiguiente: etapa interna y externa.

Así, nótese que en la Apl.360-2015-7(3), se afirma:

“En este punto debemos indicar que los delitos relativos a las drogas se describen como de “mera actividad” o de “resultado formal”, por cuanto la tipificación no requiere de ningún resultado material, sino más bien se consuman formalmente al tener contacto con el estupefaciente o droga de que se trate.

A tal categoría pertenece no solo del Tipo del art. 34 LRARD, como el art. 33 del citado cuerpo jurídico. Así se extrae de la jurisprudencia casacional, que sobre el primero indica que “el delito de Posesión y Tenencia, plasmado en el Art. 34 de la Ley Regula­dora de las Actividades Relativas a las Drogas, normaliza acciones pasivas del sujeto que comete la infracción, sancionando la mera actividad de tener o poseer la droga sin estar autorizado para ello” (Fallo 553-CAS-2009, Sentencia Definitiva del 24 de febrero de 2012; sobre el segundo refiere que “el delito de Tráfico Ilícito por ésta vía típica, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto” (Fallo 108-CAS-2010, Sentencia del 27 de mayo de 2010)” (Sentencia de las doce horas con cuarenta y un minutos del veintidós de diciembre de dos mil quince).”

CONDUCTA NO PUEDE SER CALIFICADA COMO POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, AL NO ADVERTIRSE INSUMOS PARA DETERMINAR QUE EL IMPUTADO VOLUNTARIAMENTE INTERRUMPIÓ EL CURSO CAUSAL DE LA ACCIÓN

“Luego, en este caso en particular, el autor no solo en momento alguno fue preciso en afirmar que portaba algo ilícito, sino tampoco se advierten insumos para determinar que voluntaria y oportunamente interrumpió el curso causal de la acción, por lo que la conducta no puede ser calificada como Posesión y Tenencia con fines de tráfico, sino más bien como Tráfico Ilícito como apropiadamente lo calificó el A quo.

En consecuencia, no es estimará concurrido el vicio invocado y se confirmará la calificación jurídica fijada por el Sentenciador.”