CONCURSO APARENTE DE LEYES

CONSIDERACIONES GENERALES Y SUPUESTOS DE APLICACIÓN

“Siendo que el motivo por el cual se ha admitido el recurso de apelación es el análisis de aplicabilidad del concurso aparente de leyes al caso en conocimiento, se iniciará el estudio haciendo unas ligeras i) consideraciones sobre el concurso aparente de leyes y supuestos de aplicación; posteriormente se ii) determinará si existe una relación concursal aparente entre el delito de Robo y Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego y se iii) verificará su aplicabilidad aplicará al supuesto venido en apelación para arribar a una iv) conclusión sobre la incorrección o no de la sentencia impugnada y sus efectos.

i) Durante la aplicación de la ley penal muy frecuentemente se presentará la dificultad relativa a distinguir la forma idónea de procesar aquellas conductas que pareciera, se encuadran en más de una de las descripciones típicas consideradas por nuestro legislador como delitos. Para ello, el legislador ha propuesto un principio de solución en el art. 7 Pn. el cual se lee:

“Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código y no comprendidos en los artículos 40 y 41, de este Código se sancionarán observando las reglas siguientes:

1) El precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general;

2) El precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiaridad o ella sea tácitamente deducible; y,

3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél.”

A esta aparente concurrencia de múltiples preceptos aplicables se le denomina concurso aparente de leyes, que se da cuando dos o más normas que se excluyen entre sí, concurren aparentemente, es decir, aparecen como aplicables respecto de un mismo hecho.

Es importante distinguir entre el concurso aparente de leyes con el concurso ideal o real de delitos, pues la aplicación del concurso real o ideal presupone que ya se ha resuelto la relación de los tipos entre sí. En ese sentido, un parámetro útil para su distinción lo brinda Enrique Bacigalupo al acotar que “[E]n los concursos aparentes de leyes se discute únicamente sobre la relación de tipos entre sí; mientras que en los supuestos de concurso de delitos (ideal o real) se trata de una relación entre varios tipos penales y una o varias acciones.” [BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Segunda edición totalmente renovada y ampliada. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina. Año 1999. Pág. 570]

Es claro entonces que en estos casos no habrá un verdadero concurso en sí mismo, sino más bien un desplazamiento normativo producido por la interpretación de las disposiciones utilizando los tres criterios de exclusión establecidos en el precitado art. 7 Pn: especialidad, subsidiariedad o consunción.

- El criterio de especialidad o “lex especialis áerogat legi generali”se aplicará cuando un tipo penal tenga todos los elementos del otro pero, además, algún elemento que demuestra un fundamento especial de la punibilidad, como cuando existe una disposición que cualifica o privilegia la conducta descrita en un tipo básico.

Un ejemplo de aplicación de este criterio es en los casos en los que se aplicará el art. 5 de la Ley Especial Contra Actos de Terrorismo -Actos de terrorismo contra la vida, la integridad personal o la libertad de personas internacionalmente protegidas y funcionarios públicos- por ser ley con un fundamento punitivo especial y estar dirigida a reprimir un aspecto específico de la realidad regulada, con preferencia sobre los tipos comunes que tutelan la vida, integridad y libertad personal contemplados en el Código Penal.

- El criterio de subsidiariedad o “lex primaria derogat legi subsidiariae” dirimirá aquellas situaciones en las que un tipo penal sólo sea aplicable en tanto no resulte aplicable otro, deduciéndose esta relación por estar expresa en el texto de la disposición o por interpretación del mismo. En palabras de Raúl Eugenio Zaffaroni, la subsidiaridad es “el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad” [ZAFFARONI, Raúl Eugenio. “Derecho Penal, Parte General”. Editorial Ediar. Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 867]

La subsidiariedad puede ser de carácter expreso, cuando la disposición establece en su texto que será aplicable siempre y cuando no lo fuera otro más grave, como es el caso del delito de Acoso Sexual, ilícito descrito y sancionado en el art. 165 inc. 1° Pn. y en cuyo texto dispone que dicha conducta será punible únicamente en caso que por sí misma no se cometa un delito más grave.

Asimismo, la subsidiariedad puede ser tácita cuando existen dos tipos penales que protegen un mismo bien jurídico pero en diferentes estados, resultando el uno en la protección ampliada del otro y siempre y cuando no surja de ellos un concurso ideal. Este último supuesto usualmente surge cuando un primer estadio de la protección se procura a través del establecimiento de un delito de peligro o mera actividad, y el segundo estadio por medio de un delito cuyo objeto de punición es el resultado.

Ejemplo de ello podemos citar el delito de Disparo de Arma de Fuego, conducta descrita y sancionada en el art. 147-A Pn, y que establece que siempre y cuando no se deduzca de las circunstancias una intención homicida o se cause un daño personal, será calificado como tal; caso contrario –inciso tercero del mismo artículo- se considerará por regla general como homicidio tentado a menos que las lesiones ocasionadas sean de gravedad leve.

- Por último, el criterio de consunción o “Lex consumens derogat legi consumptae”se dará cuando el contenido del ilícito y la culpabilidad de un ilícito están incluidos en otro; es decir, la realización de un tipo más grave, por lo menos por regla general, incluye la realización de otro menos grave.

La doctrina en este ámbito ha englobado cuanto menos dos supuestos en los que puede dilucidarse la consunción: los hechos anteriores copenados, que son aquellos que necesariamente concurrirán con la consumación de un hecho principal como la proposición y conspiración para cometer homicidio y el homicidio consumado en su forma básica; y los actos posteriores copenados, que son los que constituyen la realización de un nuevo tipo penal cuyo contenido es el aseguramiento o la utilización de la cosa adquirida delictivamente, generándose una unidad tal entre estos dos actos que la ley los considera englobados en la pena del primero, como el uso y tenencia de documentos falsos por aquella persona que los hubiere falsificado por sí misma e incurrirá en la pena de este último delito.

A modo de conclusión, es obvia la necesidad de la figura del concurso aparente de leyes en la dogmática penal: la exclusión de penas que serían consecuencia de los tipos aparentemente concurrentes y que de aplicarse, se caería en un sinsentido punitivo al infringir la proporcionalidad de la pena impuesta castigando una misma conducta ilícita varias veces.

Así lo ha dicho la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia proveída el 01-VI-2011 en el expediente referencia 476-CAS-2009, que se lee:

“De los distintos supuestos típicos que regula el art. 346-B CP, el acusado ha sido previsto en la letra a) que dice: «El que tuviere, portare o condujere un arma de fuego sin licencia para su uso o matrícula correspondiente de la autoridad competente».

La adecuación típica se da cuando el sujeto activo tiene, porta o conduce un arma de fuego, sin que ésta tenga la respectiva matrícula, o el agente no cuente con la licencia de uso correspondiente. En cuales quiera de ambos casos alternativos, se configurará un peligro abstracto para la Paz Pública, sin que sea necesaria la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos individuales.

Por otra parte, la tipicidad del delito de Amenazas exigida en el art. 154 CP expresa: «El que amenazare a otro con producirle a él o a su familia un daño que constituyere delito en sus personas, libertad, libertad sexual, honor o en su patrimonio, será sancionado con…». Mientras que el art. 155 CP prevé como agravación especial: «…que el hecho fuere cometido con arma…»

Como puede apreciarse, el ataque a la autonomía personal contemplado en el delito de Amenazas, prevé como núcleo de la acción típica, el anuncio de un mal constitutivo de delito contra alguno de los bienes jurídicos que se enumeran en la disposición en comento. El empleo de arma viene a incorporar una circunstancia agravante específica debido a la mayor necesidad que cobra la amenaza, con la consecuente afectación cualificada a la autonomía personal, no siendo relevante para este efecto si el uso de la concreta arma está autorizada legalmente o si el sujeto activo es titular de una licencia de uso expedida por autoridad competente.

4- El concurso aparente de leyes normado en el art. 7 CP supone que uno o varios hechos se adecuan de manera efectiva a varios tipos penales, de los cuales sólo podrá aplicarse uno, en tanto que de ser valorados en concurso real o ideal, implicaría reprochar al agente doblemente un mismo desvalor; siendo esto así, porque uno de los tipos penales es comprensivo del desvalor total de los hechos.””

IMPOSIBILIDAD DE CONFIGURARSE EN DELITOS COMO ROBO AGRAVADO Y TENENCIA, PORTACIÓN Y CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO AL SER DOS INFRACCIONES INDEPENDIENTES ENTRE SÍ

“ii) Establecidos los presupuestos anteriores, cabe ahora dilucidar la relación que existe entre el Robo Agravado al concurrir el tipo básico de dicho ilícito con el delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego.

Como primer punto, es menester aclarar que tanto el Robo como la Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego son delitos autónomos, con elementos objetivos propios y cuyo ámbito de tutela es distinto; pero existen casos en los cuales, en razón de la pluriofensividad de algunos hechos, habrá convergencia de ambas figuras en una misma conducta.

De esta manera, el disvalor agravado que la acción de cometer un robo esgrimiendo un arma de fuego yace en que esto representa un indicio de premeditación para la comisión del hecho y lograr una posición de superioridad que intimide y disminuya razonablemente la facultad de la víctima para repeler el ataque. Pero no en todos los casos la portación de arma de fuego concurrente con un robo será un delito copenado; sino que únicamente lo será en aquellas situaciones en las que –como lo preceptúa el art. 346-B Pn.- el sujeto activo carezca de licencia para su uso, este se encuentre en estado de ebriedad o el arma no se encuentre matriculada.

Es claro que en todos los casos en que se cometa un despojo de bienes utilizando un arma de fuego se incurrirá en la figura agravada del tipo de Robo, pero únicamente se considerará como delito concurrente junto con el delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego en aquellos supuestos en los que el sujeto activo o el arma utilizada se encuadren en la descripción típica de dicho ilícito.

Lo que existe en dichos casos se trata efectivamente de un concurso aparente de leyes o disposiciones penales, en cuanto que no existe una real controversia entre los tipos a aplicar a las conductas exteriorizadas por el sujeto activo; lo único que existe es un conflicto entre las leyes penales en sí mismas y sus límites de aplicación.

En ese entendido, y utilizando los criterios de exclusión estatuidos en el art. 7 Pn. se tiene primeramente que no se trata de un caso de especialidad, debido a que ambos tipos se encuentran en la misma posición jerárquica de orden normativo en razón que los dos se encuentran consignados en el Código Penal. De igual manera, ninguno de estos ilícitos cuenta con un basamento o motivación punitiva especial que le confiera una posición privilegiada por sobre las disposiciones del ordenamiento penal común.

En lo relativo al criterio de subsunción-que es la relación sugerida por los apelantes en su libelo- si bien la conducta constitutiva de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego es un delito de mera actividad y el ilícito de Robo es un injusto de resultado, estos no protegen a un mismo bien jurídico de lesiones de distinta intensidad; mientras uno protege la Paz Pública, el otro protege el patrimonio privado y la posesión pacífica de los bienes, por lo que lo que existe únicamente es un ámbito limitado de convergencia.

Asimismo, la aplicación de uno de los tipos penales no se encuentra supeditada a la posibilidad de aplicar el otro de manera expresa en el texto de sus disposiciones; ni puede deducirse tácitamente esta relación por interpretación por la limitada convergencia que existe entre estos, pues la Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego no es un requisito sine qua non para la consumación del Robo.

Lo que entonces puede aducirse existe entre ambas figuras es una relación de consunción, esto en razón que el contenido disvalioso del delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego (lex consumptae) aparece incluido en otra de más amplio alcance, que para este caso es el delito de Robo Agravado (lex consumens), por lo que deberá aplicarse solamente esta última.

La convergencia entre estos tipos es meramente circunstancial, ya que el arma de fuego no es un elemento objetivo del tipo imprescindible para la consumación del robo, sino que lo será exclusivamente para la configuración de la agravante dispuesta en el art. 213 No. 3° Pn. Esta concurrencia aparente de delitos es solventada por medio de la figura agravada del robo esgrimiendo un arma de fuego, la cual ya contempla en su contenido y consecuente penalidad el reproche por la convergencia de ambas conductas.

Lo peculiar de la relación de consunción deducida de estos dos tipos es que el disvalor de la acción de portar un arma de fuego y utilizarla como instrumento para la consumación del robo se verá incrementado indistintamente se incurra en el tipo penal del art 346-B Pn; empero, cuando la portación de arma de fuego sea típica, la consecuencia lógica de ello será que ante la declaratoria de inexistencia del delito con el cual se encuentra en consunción, este conservará su autonomía como hecho independiente y pre existente.”

PROCEDE CONFIRMAR LA SENTENCIA CONDENATORIA ANTE LA AUSENCIA DE LA INFRACCIÓN ALEGADA

“iii) Al traer las anteriores consideraciones al caso objeto de apelación, el primer gran escollo que se encuentra para la aplicación del concurso aparente de delitos es el hecho que la plataforma argumentativa de los apelantes cuenta con un defecto: han pretendido obviar la autonomía del delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego respecto del ilícito de Robo, para que al hacerlo parecer como un acto copenado anterior, este quedara impune debido a que su posible sanción se vería afectada por la absolución del delito de Robo.

En ese entendido, existe una obvia imposibilidad de aplicar el concurso aparente de disposiciones penales para establecer una relación de consunción entre los dos delitos estudiados en razón que del juicio ha resultado un fallo absolutorio por el delito de Robo. Como es generalmente conocido, una sentencia absolutoria implica la conclusión del proceso con una desestimación de la pretensión incriminatoria emprendida por el ente acusador por no haberse comprobado su suficientemente existencia o por existir el ilícito, pero no haberse comprobado la participación del imputado en el mismo.

La consecuencia más inmediata de una sentencia absolutoria es la inexistencia jurídica del hecho absuelto, traducido a su vez en la imposibilidad que este pueda afectar a aquellos que sí han sido declarados como existentes y cuya responsabilidad ya ha sido atribuida a una persona específica.

Al desestimarse la pretensión incriminatoria por el delito de Robo Agravado, no obstante este se encontraba compuesto por una relación de consunción en razón de la relación establecida por el legislador entre el tipo básico de Robo y el de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego, deviene la imposibilidad de establecer esta relación cuando se declara la “no existencia” del delito de Robo, puesto que es necesario que para la aplicación del concurso aparente de delitos exista una probable pluralidad de conductas delictivas que podrían incriminarse a un hecho.

De esta forma, una vez desestimada la concurrencia del delito de Robo por la Jueza Segundo de Sentencia de San Salvador, habrá perdido sentido la posible aplicación del concurso aparente de leyes penales y queda en orfandad la tenencia de arma de fuego como circunstancia agravante; sin embargo, esta tenencia al ser examinada por la A Quo, se concluyó que es una conducta encuadrable al tipo descrito y sancionado en el art. 346-B Pn, que como ya se ha dicho, es un tipo penal autónomo del delito de Robo.

No es posible entonces aducir que la consunción opera para el caso en conocimiento, y siendo que los recurrentes limitaron su agravio a la simple verificación de aplicabilidad del concurso aparente de delitos, examinar el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego excedería de los límites por los cuales se admitió el recurso.

iv) A modo de conclusión entonces, no se ha verificado la incorrección apuntada por los apelantes en lo relativo a la aplicabilidad del concurso aparente de leyes para el caso en conocimiento, ya que a pesar de que el Robo Agravado está compuesto por una relación de consunción entre el delito de Robo y el de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego, estas conductas mantienen su autonomía como tipos penales independientes y ante la desestimación de existencia de alguno de ellos, se rompe esta relación y el disvalor por la acción corresponderá con el de la conducta señalada para el delito permaneciente.

Es en razón de lo anterior que, habiendo finalizado el análisis propuesto por los recurrentes, se advierte que en la sentencia venida en apelación no existe la incorrección señalada; por lo que se declarará no ha lugar la pretensión impugnaticia por este punto, confirmando la sentencia condenatoria.”