DIRECCIÓN DE
HIDROCARBUROS Y MINAS
LOS
INSTRUMENTOS QUE UTILICE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA REALIZAR UNA ACTIVIDAD
ENCAMINADA A ESTABLECER PESOS O MEDICIONES DEBEN SER AFERIDOS, ES DECIR,
CALIBRADOS
“VI.
Precisó además Tropigas de El Salvador, S.A., que existió transgresión a su
presunción de inocencia y derecho de audiencia, debido a que los funcionarios
de la Dirección de Hidrocarburos y Minas del Ministerio de Economía, al momento
de hacer la inspección en la Planta de GLP “Soyapango” de Tropigas de El
Salvador, S.A., no calibraron la báscula al momento de la inspección, ni
mostraron los certificados respectivos que acreditara estar debidamente
calibrada. Que sobre esa base solicitó la práctica de una prueba pericial que
le fue rechazada, violentándosele su derecho de audiencia.
Ha
referido la parte demandante en su demanda que: “(...) los funcionarios de la Dirección de Hidrocarburos y Minas no
acreditaron que la báscula utilizada hubiera sido aferida y calibrada, esto es,
no se acreditó que cumplía con los requisitos que establece la Ley del Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnología (...) que el día veinticinco de noviembre de
dos mil cinco solicitó peritaje sobre la báscula utilizada para la toma de
pesos, a lo cual la Dirección de Hidrocarburos y Minas no accedió sin justificar
siquiera su negativa (...)”. “Tropigas pretendía participar en un peritaje e
inspección en la que verdaderamente se le respetaran sus derechos de audiencia
y contradicción, en donde tuviera oportunidad de expresarse, manifestar su
posición frente a los delegados de la Dirección de Minas e Hidrocarburos. Esto
no le fue permitido, y no cabe duda que con ello se le ha vulnerado a mi
representada el derecho a hacer uso de todos los mecanismos probatorios que
estén a su alcance”.
Por
su parte, la autoridad demandada respondió en su informe de quince días que: “(...) las básculas con las que los
Delegados realizaron el pesado de los cilindros se encontraban certificadas por
Conacyt, esto lo sabía perfectamente la Apoderada de Tropigas (...); Que siendo
las básculas del Ministerio electrónicas y calibradas periódicamente por el
Laboratorio de Metrología del Conacyt, a juicio de funcionarios de éste, basta
que tal calibración se haga anualmente porque precisamente ellas corresponden a
diseños para uso ambulatorio o zonas con vibraciones y por eso no es necesario
recalibrarlas cada vez que se usan. Que los delegados que practican las
inspecciones no portan “la Ley”, la certificación de Conacyt, el Acuerdo de
fijación de precios, la Norma salvadoreña obligatoria correspondiente, etc.,
precisamente porque de encontrarse violaciones a “la Ley”, ese acto será
únicamente la base para el inicio de un procedimiento sancionatorio”.
Termina
agregando la autoridad demandada: “Que era improcedente acceder al peritaje
solicitado por la sociedad demandante, porque lo constatado por los Delegados
Inspectores gozan de presunción de veracidad. Que el procedimiento
sancionatorio se instruyó para que con argumentos y pruebas válidas se
desvirtuara lo constatado en esas inspecciones "".
En
relación a lo anterior, esta Sala hace las consideraciones que se expone a
continuación: la Ley del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, la cual
establece que el Ministerio de Economía deberá cumplir con ciertas exigencias
al momento de llevar a cabo su función fiscalizadora; en dicho sentido, el
artículo 54 señala que: “todo instrumento
de medida utilizado en operaciones de carácter comercial, valorización de
servicios y trabajos, peritajes judiciales, y todas aquellas actividades que
determinen los organismos competentes, deberá ser aferido de acuerdo con dicha
Ley y su reglamento. La aferición es inicial, complementaria y periódica y se
indicará por una señal o marca diferente para cada uno de ellas”.
Por
su parte, el artículo 57 del mismo cuerpo legal señala que: “los instrumentos de medida que utilicen las
dependencias públicas y autónomas, deberán ser periódicamente aferidos a fin de
garantizar su exactitud, de conformidad con las condiciones que establezca el
Reglamento”.
Luego,
el artículo 59 al hablar de la calibración establece que “todo instrumento o equipo de medida que sea utilizado en
establecimientos industriales y comerciales del país, deberá ser calibrado
periódicamente a excepción de los que hayan sido aferidos de conformidad con el
artículo 54 de esta Ley”.
Finalmente,
el artículo 60 de la ley de referencia, señala que “La calibración de los instrumentos de medición, se realizará
comparándolos con los instrumentos patrón -de trabajo de las oficinas de
Metrología del Departamento de Normalización, Metrología y Certificación de la
Calidad-, o en su caso, utilizando patrones estándares de referencia. El
CONACYT extenderá la certificación de las calibraciones que realice a través
del referido Departamento, con indicación de la vigencia de la misma”.
De
los preceptos anteriormente relacionados se determina que cuando un organismo
competente deba realizar una actividad encaminada a establecer pesos o
mediciones, los instrumentos que se utilicen para tal efecto deben ser
aferidos, es decir, calibrados periódicamente a fin de garantizar su exactitud.
El ente competente para realizar la aferición de los instrumentos es CONACYT,
quien debe entregar certificado de las calibraciones que efectúe.”
EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE RIGE LA MATERIA NO EXIGE COMO CONDICIÓN DE VALIDEZ DE
LA INSPECCIÓN, LA OBLIGACIÓN DE ACREDITAR EN ESE MOMENTO QUE LA BÁSCULA A
UTILIZAR EN LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA HUBIERE SIDO CALIBRADA
“En
primer lugar, debe aclararse que el ordenamiento jurídico que rige la materia
no exige como condición de validez de la inspección, la obligación de acreditar
en ese momento que la báscula a utilizar en la práctica de la diligencia
hubiere sido aferida y calibrada, por lo que no puede invocarse tal omisión para
sostener la ilegalidad de la diligencia y menos del procedimiento.
Consta
en el expediente administrativo que las básculas Mettler Toledo, modelo
Wildcar, con números de serie 00005386 AE y, 00005416 AE, que fueron utilizadas
al momento de la inspección en la Planta de GLP Soyapango de Tropigas de El
Salvador, S.A., y en las distribuidoras de GLP, fueron aferidos los días doce
de agosto de dos mil cuatro y, veintinueve de julio de dos mil cuatro
respectivamente, tal como se constata de los certificados de balanzas que obran
agregados a folios 39 y 43 respectivamente del expediente administrativo.
En
dichos certificados, el Laboratorio Nacional de Metrología Legal del CONACYT,
ente encargado de la calibración de dichas básculas, hace constar que “la balanza fue calibrada... con base en la
recomendación internacional R 76-1 de la Organización Internacional de
Metrología Legal OIML”.
Por
su parte, la recomendación internacional R 76-1 antes referida, en relación a
las verificaciones de los instrumentos de medición, regula que: “Como parte de los controles metrológicos,
se debe llevar a cabo una inspección visual en el instrumento; ensayos para
determinar requisitos como: errores de medición, exactitud de dispositivos de
ajuste, repetibilidad, inclinación en caso de instrumentos móviles y
sensibilidad de instrumentos con indicación automática. De acuerdo con la
legislación nacional, la verificación inicial puede ser indicada mediante
marcas de verificación. Estas marcas pueden indicar el mes o ano en que se llevó
a cabo la verificación inicial, o el momento en que debe efectuarse la
re-verificación. Asimismo, la legislación nacional puede exigir la protección
de los componentes, cuyo desmontaje o desajuste podría alterar las
características metrológicas del instrumento sin que estas alteraciones sean
claramente visibles. Se deben cumplir las disposiciones de 4.1.2.4y 7.2.
(Apartados 8.3.2 al 8.3.4)”
NO
ESTÁ DETERMINADO UN PERÍODO EXACTO EN QUE DEBEN EFECTUARSE LAS CALIBRACIONES
PERIÓDICAS DE UNA BÁSCULA, SINO QUE DICHO PROCEDIMIENTO DEPENDERÁ DE DIFERENTES
FACTORES
“De
lo apuntado se concluye que no está determinado un período exacto en que deben
efectuarse las calibraciones periódicas de una báscula, sino que dicho
procedimiento dependerá de diferentes factores. En el caso en estudio, el
Ministerio de Economía calibró sus básculas en intervalo de un año, lo cual se
constata con los certificados de calibración de balanzas antes referidos, donde
se hace constar para el caso preciso de la báscula Mettler Toledo serie
00005386, utilizada en la inspección de la Planta de GLP Soyapango propiedad de
Tropigas de El Salvador, S.A., que su calibración se efectuó el doce de agosto
de dos mil cuatro (folio 39 del expediente administrativo), y un año más tarde,
es decir, el treinta de agosto de dos mil cinco (folio 62 del expediente
administrativo), se realizó una nueva calibración.
En
cuanto a la báscula Mettler Toledo serie 00005416 AE, utilizada en las
inspecciones a los lugares de distribución de los cilindros de GLP marca
Tropigas, que su calibración se efectuó el veintinueve de julio de dos mil
cuatro (folio 70 del expediente administrativo), y un año más tarde, es decir,
el veintidós de agosto de dos mil cinco (folio 74 del expediente
administrativo), se realizó una nueva calibración. De esta forma, se concluye
que las referidas básculas se encontraban debidamente certificadas al momento
de la inspección y no existe de conformidad a la ley aplicable al momento, la
obligación de calibrarla al momento de proceder a realizar la inspección.”
LA
OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE EXHIBIR LOS CERTIFICADOS DE CALIBRACIÓN
A LA DEMANDANTE AL MOMENTO DE REALIZAR LA INSPECCIÓN, NO INVALIDA SU ACTUACIÓN
“En
relación a que no se mostraron los certificados de calibración al momento de la
inspección, la Ley del CONACYT, la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y
Distribución de Productos de Petróleo, y su Reglamento para la aplicación de la
referida
Ley,
no determinan la obligación de mostrar por parte de los delegados del
Ministerio de Economía, los referidos certificados en el acto de la inspección.
No obstante, como ya se indició en párrafos anteriores, constan agregados al
expediente administrativo, los certificados de calibración de las básculas
utilizadas por los Delegados del Ministerio de Economía; de forma tal que
Tropigas de El Salvador, S.A. pudo acceder a ellos y verificar que en efecto la
báscula utilizada al momento de la inspección en la planta de GLP Soyapango de
Tropigas, se encontraba calibrada.
Consecuentemente,
la omisión de la Administración pública de exhibir los certificados de
calibración a la demandante al momento de realizar la inspección, no invalida
su actuación, debido a que, en primer lugar, la ley no exige tal proceder, y
por otro, dicha omisión pudo superarse accediendo al expediente administrativo
correspondiente en el que constaban agregados los mismos.
En
cuanto al peritaje sobre la báscula utilizada en la inspección llevada a cabo
en la Planta de GLP de Tropigas de El Salvador, S.A., solicitado por la parte
actora y que fue denegado por la Dirección de Hidrocarburos y Minas, esta Sala
corrobora de acuerdo al escrito presentado por Tropigas de El Salvador, S.A.,
el día veinticinco de noviembre de dos mil cinco, que consta agregado a folios
cincuenta y cuatro del expediente administrativo, que la parte actora pretendía
se realizara una calibración de la referida báscula posterior a la fecha en que
se efectuó la inspección en la Planta de GLP de su propiedad.
El
Código de Procedimientos Civiles, aplicable al caso en concreto por disposición
de la cláusula de remisión consignada en el artículo 31 de la Ley de
Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, en el
artículo 235 prescribe que: “Prueba es el
medio determinado por la ley para establecer la verdad de un hecho
controvertido”. Por su parte, el artículo 240 de la misma normativa refería:
“Las pruebas deben ser pertinentes, ciñéndose al asunto de que se trata, ya en
lo principal, ya en los incidentes, ya en las circunstancias importantes”.
Para
el caso subjúdice, es imperativo recordar que el objeto de la prueba tiene como
finalidad esencial, convencer al Órgano Jurisdiccional o administrativo
competente, sobre la credibilidad, veracidad y certeza de la existencia o
inexistencia de un hecho, que ha sido controvertido; quienes tienen el derecho
a recurrir a las fuentes y medios probatorios que estimen convenientes.
No
obstante lo relacionado en el párrafo precedente, el artículo 240 del Código de
Procedimientos Civiles, establece un requisito procesal radical: la prueba
ofrecida deber ser pertinente al caso sub-júdice, es decir, debe ceñirse al
hecho controvertido que se pretende establecer, ya sea en lo principal,
incidental o circunstancial; caso contrario, deben rechazarse aquellas fuentes
y medios probatorios que no guarden relación con el elemento fáctico cuestionado
y que resulten inútiles para tal fin.
En
ese orden de ideas, la sociedad TROPIGAS DE EL SALVADOR, S.A., afirmó en su
demanda, que la báscula utilizada para la toma de pesos de los tambos de gas,
objetos de la inspección verificada por los delegados de la Dirección General
de Hidrocarburos y Minas del Ministerio de Economía, en la Planta envasadora
“Soyapango” propiedad de la sociedad demandante, no se encontraba calibrada.
Esta afirmación fáctica de la demandante y para fines estrictamente procesales,
deviene en el “hecho controvertido”, el cual pretendió probar en sede
administrativa, con una pericia que le fue denegada por la Dirección General
citada supra.
Sobre
este particular, esta Sala advierte “prima facie” que entre el quince de
febrero de dos mil cinco, fecha de la inspección realizada por los delegados de
la Dirección General apuntada, y el veinticinco de noviembre de dos mil cinco,
fecha de la petición de la prueba pericial solicitada por parte de la sociedad
demandante, habían transcurrido más de nueve meses.
Del
análisis lógico-procesal del tiempo y espacio en que se verificó la inspección
y se pide la pericia respectiva, y en atención a la finalidad probatoria del
elemento fáctico cuestionado, se establece que el “objeto” de la prueba pericial
solicitada por la demandante en sede administrativa, era impertinente e inútil,
ya que de haberse practicado, el dictamen lógico sería el calibraje que tendría
la báscula para el día señalado para su experticia, y no el que tenía el día
quince de febrero de dos mil cinco, fecha en que se realizó la inspección
cuestionada. De ello, se infiere que hubiera sido material y formalmente
imposible establecer el calibre exacto que tenía la báscula, nueve meses atrás.
Es
por las razones expresadas que la denegación de la pericia relacionada por
parte de la Administración Pública, no vulneró en ningún caso, el derecho de
audiencia, contradicción y defensa de la sociedad demandante; y que la práctica
de la prueba pericial, no hubiera podido modificar la convicción de la
Administración, respecto a la veracidad del hecho controvertido.
VII.
Finalmente, el administrado alega una desestimación arbitraria de la prueba
testimonial de los señores Orlando Chávez Osorio y Antonio Ovidio Méndez,
señalando además que su valoración se efectuó en torno a las reglas de la
prueba tasada y no de la sana crítica como correspondería.
Ha
dicho la parte actora en su libelo de demanda: “El argumento utilizado por el Ministerio de Economía para desestimar
de tal forma la prueba testimonial es completamente inválido, por las razones y
explicaciones que ya se dieron sobre la Teoría de valoración de la prueba que
la misma ley aplicable nos manda (...). Por lo anterior no podemos explicarnos
de qué manera se pudieron desestimar testigos citando el sistema de valoración
de la prueba lavada no es aplicable al caso que nos ocupa”.
Por
su parte, la autoridad demandada respondió en su informe de quince días que: “Dentro del procedimiento llevado a cabo, se
le recibieron a Tropigas dos testigos, los que además de ser sus empleados y
por ende interesados en el procedimiento, no eran fidedignos, y que la
valoración de la prueba se hizo de conformidad a la sana crítica; pero las
pruebas deben ser pertinentes, conducentes e idóneas”.
De
conformidad al artículo 294 numeral décimo del Código de Procedimientos Civiles
(derogado pero aplicable al caso) refería que: “Son incapaces para ser testigos en todo género de causas: 10° El
interesado en la causa aunque el interés no sea personal (...)”; es decir
que los testigos propuestos por la parte actora eran inadmisibles.
No
obstante, esta Sala se remite al escrito presentado por los apoderados de
Tropigas de El Salvador, S.A., a la Dirección de Hidrocarburos y Minas del
Ministerio de Economía, que consta agregado a folios 80 del expediente
administrativo, en donde proponen a los testigos Orlando Chávez Osorio y
Antonio Ovidio Méndez, con el fin de que sean interrogados respecto a once
preguntas que en el mismo escrito se consignan. De la lectura del referido
cuestionario, esta Sala advierte que todas las preguntas van encaminadas a
demostrar que los Delegados del Ministerio de Economía no llevaron a cabo la
calibración de la báscula utilizada al momento de realizar la inspección en la
Planta de GLP Soyapango de Tropigas de El Salvador, S.A.
En
relación a lo anterior, esta Sala ya señaló en párrafos anteriores, que no
existe violación alguna respecto a la falta de calibración de la báscula por
parte del Ministerio de Economía en el lugar de la inspección; por ende, es
inoficioso entrar a analizar los motivos por los cuales la autoridad
administrativa desestimó la prueba testimonial ofrecida por la demandante.
Finalmente,
es preciso señalar que con la documentación relacionada por Tropigas de El
Salvador, S.A., en el escrito de fecha tres de noviembre de dos mil ocho,
agregado de folios 60 a 64 del expediente judicial, pretende probar que los
cilindros de gas que se encontraron en las Distribuidoras de GLP, faltos de
peso, pertenecen a la Compañía Industrial Diversos, S.A. DE C.V., y no a
Tropigas de 11 Salvador, S.A., por lo que no debería atribuírsele la conducta
referida.
En
relación a este punto, es preciso aclarar que dichos argumentos no fueron
invocados en la demanda, sino que se expusieron durante el término probatorio.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa: “la sentencia recaerá exclusivamente sobre los
asuntos que han sido controvertidos (...)”, por lo que este Tribunal no puede
pronunciarse al respecto de los mismos.
Esta
Sala se ha pronunciado en tal sentido en abundante jurisprudencia. Así, en la
resolución de las quince horas y dos minutos del uno de diciembre de dos mil
once, en el proceso referencia 334-2008, se dijo: “Durante la etapa procesal de presentación de pruebas la parte actora
introdujo nuevos elementos al presente juicio. Sin embargo, de conformidad con
el Principio de Congruencia regulado en el artículo 32 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, la sentencia recaerá exclusivamente
sobre los asuntos que han sido controvertidos. En concordancia con lo anterior,
según el artículo 201 del Código de Procedimientos Civiles -derogado-,
normativa de aplicación supletoria en el proceso contencioso administrativo de
conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y 706 del Código Procesal Civil y Mercantil,
“después de contestada la demanda no puede variarse ni modificarse bajo
concepto alguno”. Ahora bien, a pesar que la Ley de la materia, no hace
referencia al término “contestación de la demanda”, se ha entendido
jurisprudencialmente que ésta se tiene por contestada, cuando la autoridad
demandada rinde su informe justificativo de legalidad del acto que se le
imputa. En consecuencia, esta Sala se abstendrá de conocer sobre la legalidad o
ilegalidad de los argumentos nuevos que la parte actora pretendió introducir
durante la etapa probatoria”.
Por
lo que, siendo válido dicho criterio sostenido por esta Sala, no se entrará a
valorar dicha prueba ni los argumentos vertidos por el demandante.”