RÉGIMEN DE VISITAS
ESTABLECIMIENTO COMO
MEDIDA CAUTELAR
“el objeto de la alzada se constriñe a determinar si en el proceso se ha
aplicado erróneamente el artículo 124 L.Pr.F.; a fin de decidir si se
revoca la resolución impugnada por no estar apegada a derecho; o si por el
contrario debe confirmarse la resolución que decretó la medida cautelar de RÉGIMEN
DE VISITAS DE MANERA PROVISIONAL.
Antecedentes: En la demanda de divorcio de fs. […] presentada
por la Licenciada MARÍAMERCEDES M. A. quien actúa en
representación del señor […], manifiesta que su representado contrajo
matrimonio con la señora […] el día 25 de septiembre del año dos mil diez, y
que dentro del matrimonio han procreado a una niña de nombre […], quien nació
el 27 de marzo del año dos mil once y se encuentra bajo el cuidado personal de
su madre.
Manifiesta que dentro del matrimonio ocurrieron diversos conflictos de
violencia intrafamiliar cometidos por la demandada lo que los llevo a la
separación actual, que la señora […] abandonó el hogar el 26 de diciembre del
año dos mil trece dejando bajo su cuidado a su hija, siendo esa la fecha de la
separación de los cónyuges que aún persiste. Que desde que la niña tenía seis
meses de edad sufrió maltrato psicológico y físico por parte de su madre (la
demandada) por haberle dejado de dar leche materna y que quien se ha encargado
del cuidado de la niña ha sido el padre y la abuela paterna señora […].
Se narran una serie de sucesos que han ocurrido a lo largo de la
relación en los cuales se acusa a la demandada de no atender las necesidades de
su hija y además se hace mención de un proceso de violencia intrafamiliar que
se ventiló en el Juzgado Primero de Familia de San Salvador; que en dos
ocasiones la señora […] le ha otorgado el cuidado personal y representación
legal de su hija al padre por medio de escritura pública de fecha veintiséis de
diciembre del año dos mil trece y la otra fue el treinta y uno de diciembre del
mismo año en la escritura pública de disolución de régimen patrimonial del
matrimonio. Viviendo la niña con su padre y su abuela paterna desde el 26 de
diciembre del año 2013 hasta el 19 de febrero del año 2014, en razón de la orden
judicial que se emitió en el proceso de violencia intrafamiliar antes aludido,
y que no obstante lo anterior la abuela paterna y el padre de la niña se hacen
cargo del cuidado de esta, en virtud de que la madre siempre delega el cuidado
de su hija con la abuela paterna; y cuando la niña está bajo el cuidado de su
madre esta no está pendiente de sus necesidades, y al estarse trasladando la
niña de casa de su padre y abuelos a casa de su madre se le está fomentando una
inestabilidad que en nada contribuye al desarrollo de la personalidad.
Por lo que solicita el cuidado personal y representación legal exclusiva
de la niña […] y que este sea ejercido por su padre que es el que mejor
garantiza el bienestar de su hija, auxiliado por la abuela paterna y la empleada
doméstica.
Solicita además que se modifique la cuota alimenticia establecida en el
proceso de violencia intrafamiliar con referencia 00968-14-fmvi-1fm2(6)R.M en
la que se le estableció una cuota alimenticia provisional a su representado por
la cantidad de $400.00 dólares mensuales a favor de su hija, cantidad que ha
sido retenida desde el mes de marzo y adicionalmente en el mes de junio se le
retuvo el 30% sobre bonificación siendo la suma de $518.72 y en el mes de
diciembre adicionalmente se le retuvo el 30% de aguinaldo es decir $518.72 más
$1,556.15 adicional a la cuota alimenticia de Diciembre de 2014, haciendo un
total de $2,074.87. entre los meses de marzo y diciembre, la demandada ha
recibido en beneficio de su hija […] la suma de $6,593.59, señalando que en
enero del año dos mil quince recibió el 30% de la indemnización es decir
$544.65. Considerando que los gastos mensuales de su hija son los siguientes
vivienda $402.77 (que los paga directamente), colegio $30.00, leche Similac
$80.00 aunque señala que la madre le da leche Nido que no le gusta a la niña,
ropa que compra el padre $50.00, Salud que cubre el padre con el seguro médico
$80.00, Alimentación, servicios básicos (agua, luz, teléfono) $150.00, haciendo
un total de gastos de $ 792.77.solicitando por ello que se modifique la cuota
alimenticia que fue fijada de forma provisional en el sentido que será el padre
quien dará directamente los alimentos a su hija pero lo hará en especie en el
caso que se le conceda el cuidado personal de la niña, y en el caso de que la
niña quede bajo el cuidado personal de su padre se solicita se le fije a la
madre una cuota de $ 80.00 dólares mensuales, que la madre de la niña no
trabaja a pesar de tener 28 años de edad, que además de […] tiene otra hija de
nombre […] quien tiene doce años de edad y que él no es el padre de esa niña.
Y en el caso de que la niña […] quede bajo el cuidado personal de la
madre el demandante solicita que la cuota alimenticia que está fijada
provisionalmente por la cantidad de $400.00 dólares mensuales sea modificada y
se fije la cuota en $150.00 dólares mensuales que cubrirán exclusivamente
sustento y pago de servicios básicos de la vivienda, adicionalmente se
compromete a pagar la vivienda de $ 402.77 dólares mensuales, todos los gastos
educativos de la niña hasta que esta obtenga sus estudios universitarios o
trabajo que le permita sostenerse por sí misma, por lo que pide que sea el
quien elija el centro de estudios para su hija así como su transporte al centro
educativo, vestuario, salud y leche, y que en el caso de la leche prefiere
comprarla el para evitar que la señora […] le cambie la leche a la niña de
forma irresponsable; en cuanto a salud el demandado manifiesta que tiene seguro
médico hospitalario privado que le proporciona la Empresa […] para la
cual labora, con la Aseguradora acsa y que cubre a su hija como
beneficiaria.
Considera el demandante que su cónyuge malgasta el dinero que es para
cubrir las necesidades de la niña porque la mayor parte del tiempo la niña pasa
con él y su madre (abuela paterna) y que además el cubre de forma directa la
mayor parte de los gastos de su hija, por lo que solicitó se rinda cuentas
sobre el dinero gastado, que presente actualizada la libreta de ahorros en
donde le deposita las cuotas alimenticias, con la finalidad de saber si existen
ahorros a favor de la niña, lo que demostraría que si se ha hecho una buena
administración del dinero; que en el caso de que resulte que la cuota
alimenticia ha sido mal invertida se le reembolse la suma que resulte mal
administrada y si se le otorga el cuidado personal de la niña a la madre se
rinda caución con la finalidad de que la cuota aportada sea bien administrada y
que se rinda cuenta de ello todos los años.
En relación al uso de la vivienda familiar y bienes muebles de uso
familiar, por estarse solicitando el cuidado personal de la niña […], considera
que se le otorgue el uso de la vivienda familiar y uso de los bienes del hogar,
a quien se le otorgue el cuidado de la niña.
Que se establezca un régimen de relación y trato a favor de la señora
[…] y en caso de que no tenga una vivienda le corresponderían los sábados desde
las 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde y en caso de tener una vivienda
digna que la tenga desde las 2 de la tarde del día sábado hasta las 5 de la
tarde del día domingo, y que en vacaciones de semana santa y agosto sean
distribuidas de forma alterna comenzando la señora […] con semana santa y el
siguiente año será de forma inversa siempre y cuando no exista malos tratos de
la madre hacia la hija;y en caso de que el cuidado personal se le otorgue a la
madre pide que se le otorgue un fin de semana cada quince días al padre,
iniciando el día viernes a las 3 de la tarde y terminando el domingo a las 8 de
la noche. Que durante la semana se le entregue los días martes, miércoles y
jueves a partir de las 3 de la tarde hasta las 7 de la noche del mismo día que
en vacaciones se alterne comenzando el padre en semana santa; que el día del
padre y el día del cumpleaños del padre se le entregue a la niña
independientemente de a quién le corresponda estar con ella, las vacaciones
escolares serán compartidas; que el 24 y 25 de diciembre lo pase con el padre y
el 30, 31 de diciembre y 1º de enero con la madre y el siguiente año sea de
forma invertida y el día del cumpleaños de la niña sea ella quién decida con
quien de sus padres quiere estar. Que se otorgó por los cónyuges un convenio de
mutuo acuerdo en el que se realizó la disolución del régimen patrimonial de
matrimonio a las trece horas del día treinta y uno de diciembre del año dos mil
trece, que fue inscrito por marginación de fecha 13 de enero de dos mil
catorce, por lo que no existe nada que reclamar respecto al nueve régimen.
Solicita demás se decreten medidas cautelares a favor de la demandada,
mismas que consisten en que se otorgue el cuidado personal y representación
legal de la niña […] a su padre, hasta que se decida en sentencia definitiva a
quién de los progenitores se le otorgará el cuidado personal y representación
legal de la niña; uso de la vivienda familiar y muebles del hogar; régimen de
vistas de forma provisional como se mencionó anteriormente.
Ofrece como medio de prueba documental, certificación de la partida de
matrimonio del señor […] y de la señora […] (fs. […]), certificación de la
partida de nacimiento del demandante (fs. […]) y de la demandada (fs.
[…]) con la respectiva marginación matrimonial, certificación de la partida de
nacimiento de la niña […] (fs. […]), quien fue procreada dentro del matrimonio;
testimonio de escritura pública de designación de cuidado personal que la
señora […] firmó con lo que comprueba que dicha señora de forma unilateral y de
forma voluntaria concedió el cuidado personal y representación legal de su hija
al padre a fs. […]; testimonio de escritura pública de disolución del régimen
patrimonial del matrimonio a fs. […]. Solicita que la señora […] exhiba las
facturas originales de la compra de electrodomésticos de tienda Max; se adjuntó
la copia simple de dicha factura a fs. […]; constancia emitida por Banco Citi
de la tarjeta de crédito con la cual realizó la compra de los electrodomésticos
a fs. […]; certificación Registral del inmueble de uso familiar que se
encuentra gravado con una hipoteca a favor del Fondo Social para la vivienda a
fs. […]; estado de cuenta extendido por el Fondo Social para la vivienda a fs.
[…]; certificación del proceso de violencia intrafamiliar con ref.
00968-14-fmvi-1fm2(6) rm a fs. […], certificación de sentencia emitida por la
Cámara de Familia de la Sección del Centro con referencia
64-A-2014 a fs. […]; constancia extendida por la aseguradora ACSA, con la
que se comprueba que tanto el demandante como su hija se encuentran asegurados
por la empresa a fs. […]; dos fotografías que muestran un morete en la rodilla
de la pierna derecha de la niña […] a fs. […]; constancia médica extendida por la
Doctora […] con lo que demuestra que es el padre y la abuela paterna
quienes llevan a control de niño sano a la niña […]; facturas de Productos
médicos, recetas médica a fs. 94/103; constancia de salario de la Empresa […]
de fecha 24 de febrero de 2015 a fs. […] y una con fecha 17 de
diciembre 2014 a fs. […], certificación de declaración de renta del
señor […] a fs. […], entre otros documentos.
Ofrece como prueba testimonial a la señora […], declaración de propia
parte, solicitó se practique peritaje psicológico a la niña […] al igual que a
la señora […], estudio socioeconómico a las partes y que se escuche a la niña.
A fs. […] se le previene a la Licenciada M. A. que aclare la
figura jurídica que invoca, así como la parte petitoria de la demanda por no
expresar nada al respecto, debiendo formular su pretensión en debida forma y
fundamentarla legalmente, se le requiere presentar copia del número de
identificación Tributaria de la referida niña, presentar declaración jurada de
ingresos, egresos y bienes de su representado de los últimos cinco años,
contados de forma retroactiva a partir de la presentación de la demanda es
decir de marzo de dos mil diez a marzo de dos mil quince; a fs. […] la
Licenciada M. A. presentó escrito subsanando prevenciones en el sentido
que lo que solicita es la rendición de cuentas de la administración de la cuota
alimenticia para verificar que la señora […] no haya realizado una mala administración
de la misma y solo en caso de que se compruebe que ha existido mala
administración se reintegre la cantidad económica mal administrada y sea
depositada en la cuenta bancaria a nombre de la niña.
Se tienen por subsanadas las prevenciones realizadas a la referida
profesional (a fs. […]), se admite la demanda de divorcio por el motivo de
separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos, ordenándose la
realización de estudio psicosocial educativo de las partes, declarándose
improponible la pretensión de rendición de cuentas de la cuota alimenticia
provisional y la pretensión de rendición de cuentas de la cuota alimenticia en
el caso que se fijara en el proceso, aclarándose que únicamente se ventilara en
el proceso la disolución del régimen patrimonial vigente a la fecha.
La Licenciada M. A. modifica y amplía la demanda a fs. […], en el
sentido de que se le suspenda a la madre la autoridad parental por el motivo de
maltratar habitualmente al hijo o permitir que cualquier otra persona lo haga,
anexando de fs. […] recetas médicas, facturas, fotografías y un CD. A fs. […]
se tiene por modificada y ampliada la demanda, se realiza el examen previo a
fs. […], señalándose fecha y hora para la celebración de la audiencia
preliminar y para escuchar a la niña […]. Se anexan a fs. […] el informe social
y a fs. […] el estudio psicológico practicado a las partes.
La interlocutoria que se impugna corre agregada a fs. […] en la que se
resolvió sin lugar decretar la medida cautelar de cuidado personal y
representación legal provisional, uso de vivienda familiar y los bienes de uso
familiar a favor del padre señor […], ni el régimen de visitas a favor de la
madre señora […], por no existir fundamentos razonables para ello,
estableciéndose un régimen de visitas de manera provisional entre la niña […] y
su padre señor […].
Consideraciones de esta cámara: En el recurso que conocemos se
impugna concretamente la medida de protección otorgada por el Tribunal A quo,
relativa al establecimiento de un régimen de visitas provisional entre la niña
[…] y su padre señor […]. Hemos sostenido en innumerable precedentes, que las
medidas de protección son una especie de medidas cautelares, que se
caracterizan por su instrumentalidad, temporalidad y mutabilidad, su fin es la
protección inmediata de los miembros del grupo familiar y tienden a evitar
daños irreparables o de difícil reparación, los presupuestos procesales para su
otorgamiento son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora,
aunque su configuración no requiere una prueba robusta o acabada, basta con que
se acrediten elementos mínimos para su procedencia.
En este orden de ideas en el sub lite, la juzgadora en la
resolución que se impugna declaró no ha lugar las medidas de protección
solicitadas por el demandante señor […], referidas a otorgar el cuidado
personal provisional de la hija al padre; ante tal negativa estableció un
régimen de visitas en forma provisional entre el padre y la referida niña, el
cual tiene vigencia durante la tramitación del proceso, ya que será en la
sentencia definitiva y de acuerdo a los hechos que se prueben en el proceso,
que la jueza se pronunciara sobre el fondo de dichas pretensiones conexas de
conformidad al art. 115 Código de Familia.
Así las cosas el abogado apelante fundamenta su recurso en considerar
que la a quo ha aplicado erróneamente el Art. 124 de la Ley Procesal de
Familia, otorgando una medida que no se encuentra en el listado de medidas que
enumera dicho artículo, con lo que ha violentado preceptos constitucionales
referidos al debido proceso. Al respecto es de suyo aclarar que la
interpretación de las normas jurídicas no puede efectuarse en forma aislada
como lo pretende el abogado recurrente, quien afirma que el referido artículo 124
L.Pr.F. es taxativo en lo que respecta a las medidas cautelares o de protección
que el juez puede dictar en el proceso de divorcio. Así las cosas es de señalar
que la interpretación de las normas jurídicas, debe de efectuarse en forma
sistémica y finalista, por lo que si bien es cierto el referido artículo
enumera ciertas medidas que pueden dictarse en el proceso de divorcio, esto no
implica que dicho artículo sea una norma aislada, ya que su interpretación debe
de hacerse en conjunto con toda la normativa familiar, en este sentido existe
en la Ley Procesal de Familia a partir del Art.75 y siguientes
disposiciones generales que regulan todo lo concerniente a las medidas
cautelares y de protección, normativa que debe de ser aplicada por el juzgador
o juzgadora al pronunciarse sobre la procedencia o no de una medida.
En este orden es de señalar que el Art. 76 de la Ley Procesal de
Familia, al referirse a las medidas cautelares o de protección que el juez
puede dictar en el proceso, otorgar a este como director del mismo amplias
facultades, no solo para dictar las medidas enumeradas en la ley, sino también
aquellas que a su criterio sean procedentes. Así tenemos que el artículo antes
mencionado en su inciso primero establece lo siguiente: Art. 76 inc. 1º - El
Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en las Leyes y las que
juzgue necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o
evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de
la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de ésta.¨(negrillas
fuera de texto legal)
Es de señalar que en esta discrecionalidad que la ley otorga al juez
para la escogitación de las medidas a otorgar, deberá tener especial cuidado de
que con ella se logre la efectividad de los derechos reconocidos en la
normativa de familia como lo establece el Art. 2 L.Pr.F. “La
interpretación de las disposiciones de esta Ley, deberá hacerse con el
propósito de lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa
en materia de familia, en armonía con los principios generales del derecho
procesal”. Y en el caso en análisis advertimos que al otorgar la a quo en la
resolución que se impugna la medida del régimen provisional de visitas entre el
padre y la hija, no ha hecho más que garantizar el derecho de la niña […] de
mantener trato y relación con su padre, con el que no convive en razón de
haberse otorgado su cuidado personal provisional a la madre; derecho el cual es
reconocido tanto por la normativa nacional como internacional, entre ellas:
La Convención Sobre los Derechos de Niño en su Art. 9 número
3 que señala: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño. Por su parte el Art. 79 de la Ley de
Protección Integral de la niñez y Adolescencia (LEPINA) dispone: Las
niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a mantener con su madre y padre
las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo
de su personalidad, aun cuando estos estén separados, salvo cuando ello sea
contrario a su interés superior.
El Art. 217 del Código de Familia establece que: El padre y la
madre, aunque no convivieren con su hijo, deberán mantener con él las
relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de
su personalidad. Cuando sea necesario, el juez podrá regular el tiempo, modo y
lugar que para ello se requiera.
En el sub judice, en la etapa en que se encuentra el proceso no se
cuenta con mayores elementos de prueba que establezca la situación familiar de
los involucrados, ni descartan la idoneidad de la madre o del padre para
ejercer el cuidado personal de la hija, por lo que la juzgadora tuvo a bien
ordenar los estudios técnicos respectivos los cuales constan a folios […, y los
que liminarmente establecen que la referida niña se encuentra bajo el cuido
personal de la madre y que ha mantenido comunicación con su padre, no
existiendo ninguna circunstancia que haga previsible algún riesgo de la niña al
relacionarse con su padre; evidenciándose de los contenidos de dichos informes,
que entre el padre y la madre existe una inadecuada comunicación, lo que sin
duda afecta a la seguridad emocional de la hija y que impone la necesidad de
establecer para el ejercicio eficaz, del régimen de relación, trato y estadía,
como lo ha hecho la juzgadora detallando específicamente los días y horas en
que deberá ejercerse, a efecto de evitar eventuales fricciones entre los
padres.
En conclusión esta cámara estima que no ha existido por parte de la
jueza inferior inobservancia o errónea interpretación de precepto legal alguno
y en consecuencia debe de confirmarse la resolución impugnada.
Respecto de la solicitud de prueba que hace el recurrente esta cámara ha
sostenido en precedentes anteriores que la recepción de prueba en segunda
instancia de conformidad al art. 159 inc. 1º L.Pr.F., procede bajo dos
supuestos: 1) que la prueba haya sido solicitada y no admitida en la audiencia,
y 2) que la prueba no se produzca por algún motivo ajeno a la voluntad de las
partes. Lo cual en el sub lite del análisis del expediente, no se configura
ninguno de los supuestos antes mencionados, no siendo procedente su petición en
esta instancia.”