AUSENCIA DE LA INFRACCIÓN ALEGADA
HECHO QUE LA VÍCTIMA NO HAYA LLEGADO A VISTA PÚBLICA PORQUE FALLECIÓ NO IMPIDE QUE SE PUEDA ACREDITAR LA PARTICIPACIÓN DELINCUENCIAL BAJO UN NIVEL DE CERTEZA POSITIVA
“III)- En cuanto al argumento referente a que "dada la inasistencia de la víctima a la vista pública no se logra establecer la participación con la denuncia.
Debe entender esta Cámara que al decir el defensor que "no se logra establecer la participación", está haciendo referencia a todos los imputados que defiende, pues no habla en plural, pero dejando de lado ese aspecto de forma, tenemos que aclarar varios aspectos y son los siguientes: 1- El hecho que una víctima no llegue a declarar a vista pública, no significa que el caso penal ya está perdido, pues los hechos se pueden probar TANTO con prueba DIRECTA como con prueba INDIRECTA y dentro de esta última según la doctrina y la jurisprudencia que más adelante citaremos, está incluida la prueba indiciaria, la prueba circunstancial y la prueba de referencia, entre otras, ello con base al principio de libertad probatoria previsto en los arts. 176 y 177 ambos del cpp; 2- Asimismo tenemos que por regla GENERAL los testigos de un hecho delictivo deben de llegar a declarar a vista pública, sin embargo toda regla tiene sus EXCEPCIONES, y nuestro legislador en el código procesal penal de 2011 consideró que existen una serie de actos urgentes de comprobación y otro tipo de prueba documental que puede EXCEPCIONALMENTE ser incorporada mediante lectura a la vista pública, ya para ello estableció un catálogo el cual está previsto en el art. 372 del cpp, resultando que la "denuncia" es precisamente uno de esos documentos que sí pueden ser incorporados al referido juicio oral, por lo que existe norma expresa que así lo regula, y es el art. 372 Nº 5 del cpp.
En ese orden de ideas, el cuestionamiento principal al menos de este tercer argumento detectado, es que si la víctima no llega, entonces no se puede probar la participación, y ello es lo que queremos hacerle ver al señor defensor que dicha premisa es falsa, porque perfectamente una acusación se puede probar con prueba indirecta, por lo que un defensor en todo caso, ya la estrategia no debe ser esa, sino en todo caso cuestionar si la prueba indirecta cumple o no cumple con los requisitos que la jurisprudencia y la doctrina señala para su sustentabilidad.
La Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia en proceso bajo Ref. 449-CAS-2004 de sentencia dictada a las 10:25 hrs., del día 24 de Junio de 2005, dijo: "Como punto de partida cabe resaltar la validez de la prueba testimonial de cuyo relato no se desprenda la directa percepción de los declarantes sobre el hecho histórico controvertido, ya que a partir de los indicios así obtenidos y del resto del material probatorio, el juzgador puede válidamente construir una presunción judicial" (lo resaltado es de esta Cámara).
Asimismo dicha Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en proceso bajo referencia 06-CAS-2005, de sentencia dictada a las 10:30 horas del día 9/12/2005, sobre la prueba indiciaria analizó: "la prueba indiciaria....es perfectamente valorable dentro de un proceso penal, pues no siempre puede recabarse una evidencia directa respecto del hecho investigado y por ello, al ser estimados los indicios, se harán de acuerdo a las reglas de la sana critica, tal como lo ordena el inc. fin. del Art. 162 de Código Procesal Penal, es decir, haciendo acopio del sentido común y de las máximas de la experiencia, al analizar en conjunto el resultado de todos los elementos probatorios que rodearon el hecho. Además, cabe señalar que la existencia de prueba de esta naturaleza, se ve justificada por el Principio de Libertad Probatoria, consagrado en el primer inciso de la disposición recién citada" (lo resaltado es de esta Cámara).
De lo antes dicho podemos concluir entonces que el hecho que la víctima no haya llegado a vista pública porque falleció, no impide que se pueda acreditar la participación de los imputados bajo un nivel de certeza positiva; y será objeto de otro análisis sí esa prueba INDIRECTA presentada es o no es suficiente.”
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR EL FALLECIMIENTO DE LA VÍCTIMA NO PROCEDE EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA
IV)- En relación al motivo consistente en que "no se tomó en cuenta el art. 31 N° 9 cpp, el cual ilustra la extinción de la acción penal, en el sentido que al no existir víctima se extingue la acción penal".
Efectivamente el Art. 31 cpp, regula que: “La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes...9) Por la muerte de la víctima en los casos de delitos de acción privada, salvo que la acción ya iniciada por ella sea continuada por sus herederos o sucesores...”, extinción de la acción penal que no es aplicable al caso que nos ocupa, pues debe observarse que el legislador en el Art. 28 cpp., ha hecho una clasificación de los delitos de acción privada al preceptuar que: “Serán perseguibles solo por acción privada los delitos siguientes: 1) Los relativos al honor y a la intimidad, excepto los delitos de allanamiento de morada y de lugar de trabajo o establecimiento abierto al público, 2) Hurto impropio; 3) Competencia desleal y desviación fraudulenta de clientela, 4) Los relativos a las insolvencias punibles. 5) Los delitos de acción pública que hayan sido convertidos a tenor de los Arts. 17, 19 y 29 de este Código. En este caso se procederá únicamente por acusación de la víctima, conforme al procedimiento especial regulado en este Código” sin que el delito de EXTORSION AGRAVADA se encuentre allí comprendido, por ser este un delito de acción pública, y que por lo mismo compete su ejercicio al Ministerio Público Fiscal, quien tan pronto tenga conocimiento de un hecho punible de tales características está obligado a iniciar la acción penal respectiva, pues por el indiscutible interés público que conlleva la persecución y castigo de estos ilícitos, no es posible dejarlos en manos de los particulares, debido a que el proceso así iniciado no depende de la voluntad de la persona agraviada directamente, ya que el trasfondo de tal investigación radica en llevar a cabo un control social en forma general, garantizando así la persecución de nuevos hechos delictivos que perjudiquen el conglomerado de personas, por lo que es un absurdo pretender que en el caso que nos ocupa, ante el fallecimiento de la víctima se aplique la extinción de la acción penal, no siendo procedente así el punto invocado por el apelante.”
CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL DE REFERENCIA
“V) siguiendo con el análisis de los MOTIVOS, tenemos que la defensa alega que: “no hay persona que ratifique la denuncia, que no es una “víctima” el testigo de referencia, y no se puede introducir al debate un mero testigo de referencia al cual no le constan los hechos, con lo cual se toma una errónea decisión al incorporar una diligencia inicial de investigación, resultando que el art. 221 cpp habla de casos de admisión excepcional de prueba de referencia, como la muerte, por lo cual no es procedente aceptar el testimonio de referencia.
En dicho motivo hay varios aspectos que ordenar, y son los siguientes:
En primer lugar la defensa debió haber objetado la admisibilidad del testigo [...], bajo el argumento que era testigo de referencia, pero hemos verificado a […] en el acta de la audiencia preliminar y no consta que se haya opuesto a la admisibilidad de este testigo y para esa fecha la víctima ya estaba muerta, y por otra parte en la vista pública tampoco solicitó ningún incidente al respecto, por lo que de entrada ya no correspondería seguir analizando este argumento.
No obstante lo anterior le daremos contestación a los puntos medulares que plantea; sobre el argumento que no hay persona que ratifique la denuncia, se le hace ver que en el sistema acusatorio no existe ningún procedimiento de “ratificación de testimonios”, ya que, o llegar a declarar los testigos a vista pública o no llegan y en caso de no llegar la información que ellos aben puede incorporarse por otro medio de prueba diferente como es mediante LECTURA a raíz de una prueba anticipada tal como lo permite el art. 372 No. 2 cpp, o en su caso también mediante lectura a través de la DENUNCIA, tal como también lo permite el mismo art. 372 No. 5 del cpp y ello es así porque existe norma expresa para ello, entonces el argumento de la defensa se aparta de lo que ley ya dice.
Por otra parte en cuanto que el testigo [...], “no es una víctima”, en primer lugar debe señalarse que en ninguna parte de la sentencia consta que al testigo de referencia, agente [...]., se le haya dado calidad de víctima ni que la declaración del mismo haya sido valorada por analogía, pues debe observarse que el fiscal del caso al momento de presentar la acusación y previendo que la víctima clave “CIENTO VIENTIUNO” no se presentaría a la audiencia de vista pública, porque el impacto del hecho lo había afectado psicológicamente, ofertó la declaración del testigo relacionado como prueba testimonial de referencia, por lo que la misma así fue admitida, sin que la defensa de los imputados pusiera objeción alguna, y en tal sentido el referido testigo fue incorporado al procedimiento conforme a las disposiciones legales pertinentes, y por consiguiente su declaración tiene el valor que se le ha dado por parte del señor Juez.
Siguiendo con el análisis de este motivo, también afirma el defensor que no se puede introducir al debate un mero testigo de referencia que no le consten los hechos; sin embargo ello es falso porque el mismo artículo que él invoca, que es el art. 221 cpp establece una serie de excepciones, y una de ellas es cuando el testigo directo haya muerto y en este caso estamos precisamente ante el caso que la víctima de este caso, clave ciento veintiuno está fallecida, por lo que dicha víctima ya no está disponible para poder declarar, y esta es una de las causales para pasar a admitir la prueba de referencia.
En ese orden de ideas, es preciso decir que cuando un testigo directo no puede llegar a declarar por diversas razones, y se cuenta con una persona que “le contó” lo sucedido, respecto del hecho delictivo, estamos frente a lo que se denomina prueba testimonial de referencia, que en el pasado se solía llamar testigos de oídas, en ese orden, la prueba de referencia está definida en el art. 22º inciso “ cpp y en general se entiende que es la aseveración que hace una persona de unos hechos que no le constan de propio y personal conocimiento, sino que los sabe porque otra persona se los contó.
Hay que decir también que hay ciertos requisitos para admitir al testigo de referencia en aquellos casos que en VERDAD el testigo solo aporte prueba de referencia, que no es el caso que nos ocupa, como se analizará más adelante.
El código procesal penal, en el art. 221 regula lo siguiente: “Será admisible la prueba testimonial de referencia en los casos siguientes: 1) muerte, enfermedad grave, u otra circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente en la vista pública, 2) Operaciones policiales encubiertas”.
Como podemos ver tenemos una norma procesal que regula la posibilidad de hacer valer la prueba de referencia en caso que haya fallecido el testigo directo, en ese orden lo que debemos analizar es cuáles son esos requisitos básicos para poderla retomar y en su caso ver si un juez puede condenar o no, y es acá donde examina esta Cámara que los requisitos son:
1- Que se trate de casos necesarios o sea verdaderamente justificados, 2) que la prueba sea confiable, lo que significa que se trate de un testigo de referencia primario ( o sea que no sea testigo de referencia secundario o múltiple), 3- que la fuente esté identificada o sea que el testigo de referencia diga quien en concreto le dio la información, y 4- que la prueba de referencia no sea única, que esté corroborada con prueba periférica al menos a nivel indiciario, la cual no tiene que ser necesariamente testimonial.
La Sala de lo Penal, antes de que tuviéramos regulado la prueba de referencia, y en sentencia dictada el 17-10-2006 bajo proceso de Ref. 120-CAS-2006, sobre la prueba de referencia dijo: “La prueba referencial es válida y admisible para acreditar los hechos acusados y lo único que se le objeta son problemas de credibilidad en cuanto que la prueba referencial se limita a decir lo que le contaron los testigos directos...sin embargo es de aceptación pasiva en la jurisprudencia dominante, que la prueba referencial puede ser utilizada para quebrantar el estado de inocencia del imputado, si entre otros requisitos el Tribunal que la considera le merece fe por ser confiable, circunstanciada, si es referencia primaria (no múltiple), si sustituye la prueba directa en casos razonablemente justificados, si la fuente de la que proviene la información fue plenamente identificada y localizable, no concurre como única prueba”.
Del análisis de dicha jurisprudencia, analiza esta Cámara que la Sala de lo Penal desde antes de la vigencia del código procesal penal ya aceptaba la prueba de referencia, dado el principio de libertad probatoria.”
IMPOSIBLE EXIGIR SIEMPRE PRUEBA DIRECTA EN UN PROCESO PENAL PARA ACREDITAR UN DELITO BAJO UN NIVEL CERTEZA POSITIVA
“Ahora bien al analizar el testimonio del testigo [...], se advierte que este TIENE DOBLE CALIDAD, por un lado aporta prueba que le consta directamente a él y por otra parte también aporta prueba que se lo transmitió la víctima, la cual ya está fallecida
El testigo policial [...]., en ningún momento ha dicho que a él NO LE CONSTA NADA y que todo lo que declara lo sabe porque se lo contó la víctima; no es así, pues véase que una cosa es la noticia criminis que se obtuvo de un posible delito, en el que aún no existe proceso ni nada, y que puede o no ser cierta, y otra es que después de obtener esa información, al policía le consta que la noticia fue cierta y corrobore por sí mismo la información y entonces sea él, el que se convierta en órgano de prueba; entonces ya en ese plano, lo importante es que exista un testigo policial que sí le constan los hechos, y en este caso hay prueba directa de ciertos hechos y de referencia de otros, pero aún en el supuesto hipotético que no la hubiere es necesario decir que no es posible exigir siempre prueba directa en un proceso penal para acreditar un delito bajo un nivel certeza positiva, es una premisa falsa desde el punto de vista de lo que nuestro sistema procesal salvadoreño regula en la actualidad.”
FACULTAD DE TODOS LOS JUECES EN MATERIA PENAL PARA UTILIZAR LA PRUEBA DE REFERENCIA
“VI-Finalmente en cuanto al argumento de que "se ha introducido un medio engañoso y encubierto por parte de la Policía Nacional Civil, con el objeto de investigar y probar conductas delincuenciales del Crimen Organizado, siendo que dicho juez de sentencia de Santa Tecla no es el competente para valorar la prueba de referencia, al ser competentes los tribunales especializados de San Salvador, habiéndose interpretado erróneamente el art. 10 LCCODR, incurriendo en el inciso final del art. 64 cpp".
Sobre este sexto argumento, vemos una seria confusión del señor defensor, por lo que iremos por partes; en primer lugar la prueba de referencia no es un medio engañoso ni encubierto, por lo que no sabemos de dónde el apelante sustrae tal conclusión, pues dado el citado principio de libertad probatoria, nuestros sistema tiene una amplia apertura para retomar cualquier prueba, el límite es que no violente alguna garantía constitucional y la prueba de referencia está regulada tanto en el código procesal penal como en la Ley Contra el Crimen Organizado (LCCODRC), entonces, sí la misma ley ya la prevé no pude ser que sea ilícita. En ese sentido todos los jueces en materia penal, sin importar la competencia (jueces de paz, instrucción, sentencia, etc.) están facultados para utilizar la prueba de referencia, no es de uso exclusivo de los jueces especializados.
En ese sentido, la prueba de referencia no le pertenece a la competencia especializada, que se rige por la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (LCCODRC), decir eso es desconocer e ignorar que existe el art. 220 y 221 del código procesal penal, pues véase que el señor juez de sentencia en ningún momento ha mencionado en su sentencia el art. 10 de la referida ley especial, pues no hay necesidad de hacerlo, porque ya en los citados arts. 220 y 221 del código procesal penal, está regulada la prueba de referencia para que los jueces en el procedimiento común la apliquen, y por cierto está regulada de manera más completa en dicho código de cómo lo regula la Ley Especial en comento, por lo que los jueces de sentencia especializados se ven obligados a tener que complementar el art. 10 LCCODRC con lo que se regula en los arts. 220 y 221 del código procesal penal; entonces tanto jueces especializados de sentencia, como jueces de sentencia en el proceso común ESTÁN OBLIGADOS a aplicar y utilizar la prueba de referencia cuando sea necesario y este es un caso en que era necesario aplicar dicha prueba por parte del juez de sentencia en comento. Por lo tanto, no es cierto que se haya interpretado erróneamente.”
CORRECTA DETERMINACIÓN DE LA PENA
“Finalmente y en lo que respecta al quinto y último motivo, relativo a que el señor Juez aplicó erróneamente las reglas establecidas en el Art. 63 Pn., en virtud de que la única justificación para imponer a los imputados la pena de veinte años, fue el hecho de que la fiscalía así se lo solicitó, esta Cámara estima procedente señalar:
El art. 63 Pn., regula que “La pena no podrá exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado por el autor y será proporcional a su culpabilidad. Para la determinación de la pena, en cada caso, se tendrá especialmente en cuenta: 1) La extensión del daño y del peligro efectivo provocados; 2) La calidad de los motivos que impulsaron al hecho; 3) La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho; 4) Las circunstancias que rodearon al hecho, y en especial, las económicas, sociales y culturales del autor; y 5) Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales”.
De frente a lo regulado por la norma relacionada y al análisis de la sentencia, esta Cámara encuentra que si bien es cierto el señor Juez, señaló que “tomando en cuenta que la representación fiscal solicitó la pena en concreto de veinte año de prisión, en base al delito consumado en la forma agravada” esta Cámara encuentra que la determinación de la pena se dio luego de valorar cada uno de los elementos regulados en la norma referida, pues véase que en la parte que denomina INDIVIDUALIZACION DE LA PENA, fundamentó lo siguiente: […]; debiendo agregar esta Cámara, que las circunstancias agravantes específicas aunque no fueron desarrolladas por el señor Juez, las mismas se infieren del contenido del artículo 214 Pn, que tipifica y sanciona el delito de extorsión agravada, pues véase que regula que: “La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte del máximo establecido, si concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1) Si el hecho fuere cometido por dos o más personas o miembros de una agrupación, asociación u organización ilícita a que se refiere el artículo 345 de este Código; 2) Cuando para la comisión de la acción delictiva se empleare a menores de edad o incapaces; 3) Cuando la acción delictiva se planifique u ordenare total o parcialmente desde un centro penal, de detención, de internamiento o desde el extranjero; 4) Si el hecho se cometiere contra parientes que se encuentren dentro del cuatro grado de consanguinidad o segundo de afinidad, adoptante, adoptado, cónyuge o compañero de vida; 5) Si el hecho se cometiere aprovechándose de la confianza depositada por la víctima en el autor en alguno de los partícipes; 6) Si el hecho lo cometiere funcionario, empleado público, municipal, autoridad pública o agente de autoridad, en ejercicio de sus funciones; 7) Si la acción delictiva consistiere en amenaza de ejecutar muerte, lesión, privación de libertad, secuestro o daños en la víctima o contra parientes que se encuentren dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad, adoptantes, adoptado, cónyuge o compañero de vida”; es decir, que al haber sido acusados los imputados por el delito de EXTORSION AGRAVADA, de conformidad a los números 1) y 7) de la norma relacionada, queda claro que en la ejecución de los hechos se dieron dos circunstancias agravantes, por lo que la pena de VEINTE AÑOS que fue le fue impuesta a la imputada, se encuentra conforme a derecho.
Por todo lo antes expuesto, esta Cámara considera que existe prueba suficiente, y que fue valorada por el señor Juez en su sentencia, que acredita una vinculación directa hacia los imputados, como las personas que participaron en la exigencia dinero de la víctima con clave “CIENTO VEINTIUNO”, en concepto de Extorsión; por lo que, habiéndose constatado que no concurren ninguno de los motivos alegados por los apelantes, y habiéndose quebrantado en la manera legal correspondiente la presunción de inocencia a favor de los procesados mencionados, es procedente declarar NO HA LUGAR lo solicitado en los recursos de apelación interpuestos y debe CONFIRMARSE en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida.”