PUBLICIDAD ENGAÑOSA O
FALSA
DEFINICIÓN DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA
“El art. 31 inc. 3° de la Ley de Protección al
Consumidor, define la publicidad engañosa en primer lugar, por falsedad y en
segundo, por error, confusión o engaño, agrupándola en varias categorías que,
según el orden asignado por el legislador consiste en: (i) Presentar datos
falsos, es decir, inexactos, incorrectos o desajustados a la realidad,
existiendo dos supuestos, según que la información sea total o parcialmente
falsa; (ii) La publicidad que, incluso por omisión, es capaz de: 1°. Inducir a
error: ocurriendo que los datos no sean falsos, pero se presentan de manera que
producen una percepción equivocada de la realidad publicitada; 2°. Producir
confusión: cuando la información en la publicidad es contradictoria, oscura,
desordenada o mezclada de forma que no puede reconocerse claramente la oferta
publicitaria; y 3°. Producir engaño: cuando se presenta de manera que aparente
una verdad, es decir, una realidad distinta a la existente.
Con ello, se procura que el anunciante respete la
verdad de su oferta comercial, comprendiendo que el principio de verdad implica
—no solo el deber de evitar datos falsos o inexactos––, sino también la
necesidad de proporcionar información suficiente ––la necesaria para decidir
correctamente sobre la contratación de bienes o servicios—, por cuanto el
conocimiento exacto e íntegro de las características y naturaleza de los bienes
y servicios ofrecidos en el mercado obra a favor del proveedor; y que, si bien
el conocimiento de un consumidor sobre las características de los bienes esté
lejos de ser perfecto, sí necesita ser simétrico mediante la observancia de
reglas de transparencia en cuanto a las características esenciales de los
bienes y servicios ofertados; así, el consumidor podrá adoptar, con prudencia y
responsabilidad, una correcta decisión.”
PRINCIPIO DE
VERACIDAD Y SU INTERVENCIÓN EN PUBLICIDAD COMERCIAL
“En línea con lo
anterior, expone que tal como se sostuvo en la resolución de mérito, el
principio de veracidad interviene en las funciones propias de la publicidad
comercial, que son: a) informar, hacer saber al público la existencia de un
determinado producto o servicio, ayudar a reducir costes en los que incurren
los consumidores para acceder a la contratación; b) persuadir, atraer clientela
mediante la presentación de las características favorables y ventajas de los
productos o servicios ofrecidos o la exaltación de los sentimientos en el
consumidor que puedan ser vinculados con aquello que se ofrece; c) ser un
mecanismo de competencia, al constituir una herramienta que permite incrementar
la participación y poder de mercado de una empresa y, consecuentemente, sus
ganancias.
Añade que, la
falsedad es el caso más simple de infracción en la medida que las afirmaciones
empleadas no corresponden a la realidad. Por otra parte, el error se produce
cuando las afirmaciones o imágenes presentadas en el, anuncio, aunque sean verdaderas, pueden llevar al
consumidor a concluir que poseen determinadas características de las que en
realidad carece. Por tanto, se reitera, una modalidad de la inducción al error
se perfila mediante la omisión de información cuanto tal omisión tiene como
consecuencia una insuficiencia de información y, por ende, es capaz de provocar
confusión o inducir a error a los consumidores; y que la insuficiencia de
información se produce cuando se omiten datos relevantes o esenciales para la
comprensión exacta de la oferta o propuesta de contratación.”
LA FALTA DE
INFORMACIÓN CLARA Y VERAZ Y QUE SEA CAPAZ DE PRODUCIR ERROR, ENGAÑO O CONFUSIÓN
PARA QUE HAYA PUBLICIDAD ENGAÑOSA
“Si
bien es cierto la proveedora agregó en la pauta publicitaria información complementaria
––número telefónico y página web––, la oferta principal debía resultar clara y
ser veraz de la simple lectura, es decir, coincidir con la realidad para
efectos de darle cumplimiento a lo establecido en la LPC, a fin de evitar una
vulneración al derecho a la información reconocido a los consumidores, y que
atiende a la desigualdad de conocimiento que éstos tienen frente a los
proveedores sobre los productos y servicios que se comercializan.
Consecuentemente, la jurisprudencia de esta Sala ha
sostenido que: “(...) tomando en cuenta que, la
publicidad es el arte de persuadir, convencer o seducir a los consumidores, con
el fin de promover la adquisición de bienes y servicios, puede considerarse
falsa cuando no existe coincidencia entre su contenido y la realidad existente
en cuanto a los productos o servicios publicitados” (sentencia definitiva del ocho de septiembre de dos mil
catorce, referencia 161-2010).
Consecuentemente, al ser contradictoria la información proporcionada en la
pauta publicitaria, no concuerda con la
realidad , ésta genera confusión al
usuario, y por tanto, se constituye como publicidad engañosa, encajando la
conducta de la administrada en el supuesto regulado en el artículo 43 letra g)
de la LPC.[….]”
PRINCIPIO DE TIPICIDAD PARA QUE LA CONDUCTA SEA ATIPICA ES NECESARIA LA
COINCIDENCIA ENTRE EL OBJETO DE PROHIBICIÓN DESCRITA POR EL LEGISLADOR Y LAS
ACCIONES U OMISIONES DEL CONSUMIDOR
“Corresponde ahora establecer si además de encajarse la conducta en la
infracción aludida, es necesario establecer si se ha generado daño a los
consumidores para que se entienda respetado el principio de tipicidad.
La actora alega que: “(...) ha existido una falta de tipicidad en el acto sancionatorio, ya que si bien
es cierto existe expresamente la infracción prevista en el Art.43 letra g) de
la Ley de Protección al Consumidor, es necesario la aplicación simultánea de su
presupuesto procesal expresamente delimitado en el Art. 40 del mismo Título (sic) y ley (...)”. “(...)
La administración debió haber comprobado con hecho, documentos, y cualquier
medio probatorio admitido, el menoscabo real al consumidor, tal y como lo
manifiesta expresamente el artículo 40 de la Ley de Protección al Consumidor.
Doctrinariamente se ha entendido por infracción administrativa, aquel comportamiento
contraventor de lo dispuesto en una norma jurídica al que se apareja una
sanción consistente en la privación de un bien o un derecho, y que no aparece
calificado en el ordenamiento jurídico como delito o falta penal.
El artículo 43 letra g) de la LPC prescribe “Son infracciones graves, las acciones u omisiones siguientes: (...) g) Realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad
engañosa o falsa. En el caso de difusión de
publicidad por orden de otro, no será responsable el medio de comunicación que
la difunda, ni la agencia de publicidad que contrate la pauta; (...)” (el subrayado es propio).
En el mismo orden de ideas, el artículo 31 de la LPC apoya la anterior
disposición aclarando qué hemos de entender como publicidad engañosa, cuáles son
las acciones que la Administración debe vigilar a efecto de salvaguardar los
derechos de los consumidores.
Por su parte el artículo 40 de la LPC, en lo pertinente señala: “Comete
infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta
de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con dolo o culpa, causa
menoscabo al consumidor, debido a fallas o deficiencias en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del
respectivo bien o servicio”.
Para que una conducta
pueda ser considerada como típica, es necesaria la coincidencia entre el objeto
de prohibición descrita por el legislador y las acciones u omisiones del
consumidor. En ese sentido, el artículo 43 letra g) de la LPC en armonía con el
artículo 31 del mismo cuerpo legal, nos proporcionan una descripción clara,
precisa e inequívoca de todos los elementos configurativos a considerar a fin
de establecer cuando una publicidad es engañosa o falsa ––tipo infractor––.”
PARA QUE LA CONDUCTA SEA TIPICA BASTA QUE SEA
PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y PONGA EN PELIGRO A
LOS CONSUMIDORES
“Como corolario de lo
anterior, se determina que en el caso concreto la comprobación del menoscabo
real a los derechos de los consumidores, no es óbice ––como falta de
elemento esencial–– para la tipificación de la conducta.
En este punto,
atendiendo las disposiciones citadas, se concluye que la infracción a que alude
el artículo 43 letra g) de la LPC, constituye una infracción de peligro
abstracto, basta el desarrollo de una conducta que por experiencia pone en
peligro de forma abstracta bienes jurídicos de consumidores, no siendo
necesario el establecimiento de una lesión a personas determinadas. En el
presente caso el anuncio dado en forma engañosa pone ya un evidente peligro a
los consumidores quienes pagarán el servicio bajo la idea, que por noventa y
nueve centavos de dólar, tendrán derecho al servicio telefónico por
veinticuatro horas, lo que es suficiente para configurar la infracción.
En base a las razones
antes expuestas, este Tribunal concluye que no existen las violaciones a los
principio de legalidad y tipicidad alegados por la demandante.
VI. Aseguró además la
sociedad actora que, se le ha vulnerado el principio de presunción de
inocencia, y expresa:
“Al observar el expediente administrativo, podemos notar que el Tribunal ha
olvidado sus obligaciones procesales, utilizando como principal argumento de
cargo, la conducta irreflexiva con que los consumidores “leen“ los (sic) los anuncios
publicitarios, condescendiendo una displicencia respecto del deber de
información de estos “. “La resolución sancionatoria, utilizó como principal
argumento de “prueba inculpatoria” las manifestaciones expuestas por el
Presidente de la DC en su escrito de denuncia, respecto de que “el consumidor
no podía hacer valer su expectativa de hablar las 24 horas del día por el
precio de 99 centavos” pues al consumidor no puede exigírsele una lectura
íntegra del apartado restrictivo , (sic) ya que se valida el supuesto “derecho” de los consumidores a
recibir ofertas mediante una visualización rápida, pues el Tribunal
Sancionatorio ha considerado que esta situación es “propia” de la forma natural
de apreciar publicidad en prensa” (folio 7).
Por su parte, el
Tribunal Sancionador respecto de este punto señaló que de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 27 de la LPC, es obligación de los proveedores
proporcionar información de forma clara, veraz, completa y oportuna sobre los
bienes o servicios ofrecidos, sobre todo tratándose de información relevante o
esencial, como lo son las condiciones y restricciones de la promoción
publicitaria.
Además, insiste, que lo anterior no significa que
dicho Tribunal acepte que los consumidores dejen de informarse, o no accedan a
los medios distintos de la publicidad original para obtener información sobre
lo ofertado, sino, debido a que la información obra a favor del proveedor, las
características y naturaleza de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado;
así como, las restricciones y condiciones de contratación deben incorporarse en
la publicidad, a efecto de \ garantizar la simetría en las relaciones entre los
consumidores y proveedores.
Frente a los argumentos planteados, esta Sala puntualiza lo siguiente:
Sobre este punto, es necesario recordar que la
presunción de inocencia, constituye un derecho subjetivo público fundamental
del que son titulares los administrados dentro de un procedimiento
administrativo sancionador, puesto que el ejercicio del ius puniendi del
Estado se halla condicionado por el art. 14 de la Constitución.
Este derecho implica
en primer lugar que dentro del procedimiento administrativo la carga de la
prueba corresponde a la parte que ostenta la legitimación activa, para el caso
en análisis al presidente de la DC, y en segundo lugar que toda acusación debe
ir acompañada de las probanzas de los hechos que se imputan. En ese sentido,
para que el principio de presunción de inocencia no se vea transgredido se
requiere que la actividad probatoria se tenga por superada.
A fin de comprobar el
cumplimiento de lo anterior, este Tribunal procedió a revisar el expediente
administrativo. Del cual se corrobora que de folios 13 al 27 se incorporó por
parte de la autoridad demandada, el original de las piezas publicitarias
publicadas en tres periódicos, dos de ellos de mayor circulación ––MAS, El
Salvador, La Prensa Gráfica y El Diario de Hoy— del dieciséis, diecisiete y
veintinueve de marzo de dos mil nueve, que efectivamente contienen la
publicidad sancionada por la autoridad demandada.
Posteriormente, el
Tribunal demandado abrió a prueba el procedimiento por el término de ley, el
cinco de octubre de dos mil nueve, etapa procesal donde la sociedad actora el
diecinueve de noviembre de dos mil nueve, presentó escrito mediante el cual
solicitaba se diera valor probatorio tanto a los argumentos planteados como a
sus anexos consistente en copia certificada por notario de las publicaciones
siguientes: (i) El Gráfico de fechas veinte de abril, veintisiete de marzo y
treinta y uno de marzo todos de dos mil nueve, (ii) la Presan Gráfica el
dieciocho de abril de dos mil nueve (iii) El Diario de Hoy el veinticinco de
marzo de dos mil nueve y (iv) copia simple de publicaciones donde no se puede
verificar a qué periódico de circulación nacional pertenecen ni su fecha de
publicación ––folios 43 al 54 del expediente administrativo—.
En el primero de los actos impugnados —folio 31 al 63––, refleja la valoración
que
la autoridad demandada realizó de los argumentos esgrimidos por la sociedad
demandante en los escritos del veintiuno de septiembre de dos mil nueve y del
diecinueve de noviembre del mismo año.
En ese sentido, se
comprueba plenamente que el Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor previo a emitir el acto que sancionó a la demandante, consideró no
solo el argumento de la conducta irreflexiva con que los consumidores leen
los anuncios publicitarios, sino, además, las piezas publicitarias en
original de las publicaciones en tres periódicos pruebas de cargo, así como los
argumentos contenidos en los escritos presentados por la sociedad demandante el
veintiuno de septiembre de dos mil nueve y el diecinueve de noviembre del mismo
año ––prueba de descargo—.
Por todo lo anterior, esta Sala considera que no ha existido violación a la
presunción de inocencia alegada por la sociedad demandante.”