EXTORSIÓN

DELITO PLURIOFENSIVO PUES IMPLICA UNA VINCULACIÓN CON LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y OTRO CON LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

“Luego de examinar los argumentos de la apelante e identificado el agravio; esta cámara considera necesario desarrollar en análisis jurídico de conformidad al siguiente iter lógico: referencias dogmáticas concernientes al delito de Extorsión (1), para luego hacer consideraciones relativas a la prueba, su sistema de valoración en el proceso penal, y la denuncia (2) y finalmente controvertir los argumentos judiciales en contraposición a los medios de prueba, siendo este el preámbulo para establecer si en el caso de mérito es factible o no modificar la sentencia emitida por el A quo (3).

1. El precepto aplicable de conformidad al momento en que sucedieron los hechos, es el art. 214 del Código Penal, proposición prescriptiva que conforme su literalidad prescribe lo siguiente:

"El que obligare o indujere contra su voluntad a otro a realizar, tolerar u omitir, un acto o negocio en perjuicio de su patrimonio, actividad profesional o económica o de un tercero, independientemente del monto o perjuicio ocasionado, con el propósito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o para un tercero, será sancionado con prisión de diez a quince años (…)”.

En este orden, en el delito en análisis es usual que para su perpetración se intensifique el uso de la fuerza o la prepotencia, por medio de la cual una persona constriñe físicamente a otra a que deje de realizar un acto contra su voluntad, o bien cohíbe esta voluntad mediante amenaza de un mal respectivamente, para determinarla a ejecutar o a no ejecutar un acto jurídico de contenido patrimonial.

Ello implica una vinculación con los delitos contra la libertad y otro con los delitos contra la propiedad y por ello estamos en presencia de un delito de los que la doctrina denomina pluriofensivo, pues lesiona varios bienes jurídicos como son el patrimonio y la libertad, pero por su ubicación el bien jurídico que se protege por excelencia es el patrimonio, tomando como base el bien jurídico lesionado y de acuerdo a la llamada objetividad ideológica o final de la acción.”

ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN

“Para su configuración deberán concurrir los siguientes elementos: a) Animo de lucro; b) Obligar a realizar u omitir un acto o negocio jurídico y c) perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo o de un tercero.

En el primer elemento objetivo, el sujeto activo actúa u obra con intención de obtener una ventaja de contenido patrimonial, es decir, con una tendencia subjetiva del autor dirigido a la obtención de la ventaja económica.

El segundo elemento comprende o indica la existencia de una voluntad contraria que el agente ha de vencer, produciéndose un ataque a la libertad de la persona, la cual se lleva a cabo mediante una intimidación, la que tiene por finalidad forzar o imponer su libre determinación en cuanto a la disposición de sus bienes, debiendo entenderse que el ataque a la libertad individual se constituye en un medio para atacar la propiedad; es decir el sujeto activo obliga a otro a hacer o no hacer un acto y por ello debemos entender como la manifestación de voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho en este caso en detrimento del patrimonio.

Y el tercer elemento objeto es el perjuicio patrimonial, el cual está en relación directa con la disposición patrimonial causada por la intimidación, disposición que deberá producir un perjuicio en su propio patrimonio o en el de un tercero, de esta manera, el daño patrimonial será consecuencia de la disposición patrimonial, debiendo entender por patrimonio la suma de todos sus derechos y deberes patrimoniales.

Se exige entonces que se produzca un resultado, con lo cual, estamos en presencia de un delito de lesión o daño y en ese caso debe concurrir la relación causal que impute al agente la acción como provocadora del perjuicio ocasionado.

Por tanto, para entender que se está en presencia del delito de extorsión, debe existir una relación de causalidad entre la generación del sentimiento de obligación o inducción por parte del sujeto activo, y la disposición patrimonial del sujeto pasivo en detrimento suyo.”

REQUIERE LA REALIZACIÓN, TOLERANCIA O INDUCCIÓN DE UN ACTO O NEGOCIO CON DISPOSICIÓN PATRIMONIAL EN PERJUICIO DEL SUJETO PASIVO SIN IMPORTAR LA CANTIDAD

“De ahí que, la extorsión no se agota con la emisión del “mensaje extorsivo” (realizado por cualquier medio que inequívocamente transmita la amenaza), pues el injusto no se agota de esa forma, dado que requiere la realización, tolerancia o inducción de un acto o negocio con disposición patrimonial en perjuicio (personal, de un tercero, de la actividad profesional o económica) del sujeto pasivo sin importar la cantidad. Tal conclusión, reitera la idea plasmada en la Apl. 303-12-3, donde indicamos que:

“[D]ebemos entender el ilícito […] de forma tal que […] que todas las acciones que comporten obligar o inducir a otro a realizar, tolerar u omitir un acto o negocio contra su patrimonio, con el propósito de generar un beneficio económico para sí mismo o para un tercero, son forma de ejecución del delito de extorsión” (itálicas y resaltado del original) (Sentencia Definitiva de las 9:09 horas del 6 de diciembre de 2012).”

CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA

“2. Prueba es toda actividad que desarrollan los sujetos procesales dirigidos a obtener la convicción del juez o tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida por el órgano jurisdiccional, bajo la vigencia del principio de contradicción y de las garantías a asegurar su espontaneidad e introducirla en el juicio (a través de los medios lícitos de prueba), cuya valoración en el plenario será conforme a las reglas de la sana critica.

Es así como relación a este punto, tal y como se expuso en resolución de las quince horas con cincuenta y tres minutos de 15/VII/2011, correspondiente al incidente 165-2011-2, esta Cámara dijo que la Sana Crítica es un “(…) sistema [de valoración de prueba] intermedio, que ni depende de una tasa legal de prueba ni se equipara a la íntima convicción, sino que busca el convencimiento razonado del Juez basado en la aplicación de las (…) [reglas] del pensamiento humano, que en nuestro Código Procesal Penal no están legalmente descritas - Se suele indicar que la sana crítica está conformada por las reglas de ‘la lógica, la experiencia y la psicología’”.

La característica principal de tal sistema es que el juez no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre de apreciarlas.

De ello se sigue, que la sana crítica consiste en principios lógicos formales que hacen que el raciocinio judicial al valorar las pruebas se traduzcan en un silogismo que consiste en analizar las consecuencias después de evaluar la prueba, por lo que ese sistema valorativo está conformado por tres tipos de reglas: la lógica, la experiencia y la psicología.

La lógica se ocupa de examinar los diversos procedimientos teóricos y experimentales que se utilizan del conocimiento científico y de analizar la estructura de la ciencia misma, es decir, estudia los procesos del pensamiento, para descubrir los elementos racionales que los constituyen y las funciones que los enlazan, por lo que está compuesta de diversos principios. Para ello utiliza los principios de identidad, no contradicción, tercero incluido y razón suficiente.

La experiencia, siguiendo a Eduardo Couture, está conformada por aquellas “normas de valor general, independientes del caso específico, pero que extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros casos de la misma especie” (Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición, Buenos Aires, editorial Depalma, 1993, Pág. 229-230).

No obstante ser reglas de experiencia, éstas deben haber alcanzado el carácter de generalidad (o puedan obtenerla) (i), que no sean contrarias a los que la ciencia o ramas especializadas del conocimiento humano han catalogado como ciertos (ii), que sean idóneas para aplicarse al caso concreto (iii) y que no sean contrarias a las disposiciones legales del proceso en el cual se aplican (iv).

La psicología se ocupa del estudio científico de la conducta humana, le concierne la formulación de sus principios generales como su aplicación para la comprensión de los individuos. Con dichas reglas, el Juez descubre los sentimientos que inspiran la noción de justicia, analiza las ideas generales que le dan vida a la interpretación de la ley y la atracción de éste a aquel principio que inspira las razones ocultas, quizás inconscientes para determinar las condiciones más favorables a una exacta decisión.

Para el caso que nos ocupa, en virtud del principio de razón suficiente, todo juicio o conclusión o razonamiento debe estar cimentado en una razón o motivo que la justifique.

En materia judicial, en atención a ese principio, “… el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en virtud de ellas se vayan determinado, a la vez que de los principios de la psicología y la experiencia común.” (DE LA RÚA, FERNANDO: “LA CASACIÓN PENAL”, 2 edición, Depalma, 1994, Buenos Aires, pág. 159).”

TIPOS DE DOCUMENTOS PUEDEN SER INCORPORADOS AL JUICIO POR SU LECTURA

“Ahora bien, en la amalgama de medios de prueba que regula el código procesal penal (testimonial, documental, pericial), cabe señalar lo prescrito en el art. 372 Pr. Pn., en relación a la prueba documental, disposición que señala los tipos de documentos pueden ser incorporados al juicio por su lectura:

“Sólo pueden ser incorporados al juicio por su lectura:

1) Los actos urgentes de comprobación practicados conforme a las reglas de este Código.

2) Los testimonios que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible.

3) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme lo previsto por este Código, en caso de dictámenes podrá requerirse la comparecencia del perito.

4) Las declaraciones de coimputados rebeldes o ya sentenciados, si aparecen como partícipes del delito que se investiga u otro conexo.

5) Los reconocimientos, la denuncia, la prueba documental o de informes realizadas conforme a la ley.

(...)” (resaltado suplido).

En este orden, como puede advertirse de la proposición prescriptiva citada supra, la denuncia es un documento cuya lectura está permitida en el juicio y es susceptible de valoración, pero ello no debe interpretarse en el sentido que la narración que en la misma se consigna deba ser tenida en cuenta a los efectos de acreditar hechos; ello va en contra de los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y es que la información susceptible de valoración es la que aporta el denunciante mediante su testimonio, limitándose el valor de la denuncia al establecimiento de la fecha, hora y lugar en que se denunció el hecho, que equivale a una notitia criminis.

EL HECHO QUE NO SE HAYA DELIMITADO QUE LA COMUNICACIÓN SE SUSCITÓ POR MEDIO TELEFÓNICO NO ES DETERMINANTE PARA ESTABLECER QUE LOS HECHOS NO HAYAN SUCEDIDO O QUE GENEREN DUDA EN COMO ACAECIERON

“3. Ahora bien, una vez expuesto lo anterior, se torna necesario examinar los argumentos judiciales que a posteriori conllevaron a ordenar la absolución del procesado [...].

Es así como en el caso de mérito el A quo en su sentencia expuso diversas consideraciones que motivaron la sentencia, sin embargo, los argumentos principales que constituyeron la motivación judicial han sido los siguientes:

Ø Que se genera duda de porque la víctima entregó este teléfono al agente [...], si las exigencias no se habían realizado vía telefónica;

Ø Que además el agente [...] mencionada en su declaración que la víctima entregó un billete que utilizaría en la entrega, pero no se menciona la denominación de este billete;

Ø Que con el testimonio del agente [...], no se estableció en momento y la forma de la captura, ya que únicamente mencionada que la hace entrega al sujeto que se presenta donde él y que este se retira, no mencionado que sucede luego, si hubo o no intervención;

Ø Que el agente [...] mencionó que él era quien se comunicó con los presuntos extorsionistas, pero ello también lo afirmó el agente [...], configurándose una inconsistencia en cuanto a la identidad del agente negociador;

Ø Que además el agente [...], dijo que eran cuatro los sujetos que participaron en la entrega del dinero, pero ello no fue confirmado así por el deponente [...], quien indicó que un sujeto se le acercó a retirar el dinero;

Ø Asimismo y en relación al tercer testigo [...], que este sujeto (agente policial) si bien participo en la captura, no mencionó si en ese momento al sindicado se le incautó dinero o algún paquete.

Al analizar los argumentos esgrimidos por el juez, es evidente que el mismo advierte discrepancias e inconsistencias en los testimonios de los agentes que participaron en la diligencia de entrega vigilada, misma que tuvo como consecuencia la captura del sindicado [...]

Ahora bien, en relación al primer aspecto que el A quo consideró (negociación por medio de teléfono) el testigo [...], refirió lo siguiente:

Ø Que recibió denuncia por medio de clave Romeo, quien afirmó que en uno de los establecimientos de clave mil ochocientos cincuenta y tres, desde hace tres meses unos sujetos llegaban de manera personal a cobrarles la renta de diez dólares en concepto de renta;

Ø Que el diecinueve de diciembre de dos mil catorce se apersonaron sujetos desconocidos, quienes informaron a un empleado del lugar con el objetivo que este manifestase al dueño del negocio, la obligación entregarles la cantidad de mil dólares de los Estados Unidos de América a cambio de trabajar y respetar la vida de los empleados;

Ø Que a partir de ello retomó la investigación por medio de un teléfono celular proporcionado por clave Romeo, con número […].

Ø Que en fecha veintiocho de diciembre de dos mil catorce, observó varias llamadas perdidas del teléfono […], y que al marcar a dicho registro le contestó una persona de sexo masculino, identificándose como persona perteneciente a la pandilla MS, y le manifestó la obligación de entregarle mil dólares a cambio de no atentar contra la vida de los trabajadores.

En este punto, el juez advierte que se configura una “duda”, pues la víctima (en la denuncia) afirmó que los sujetos se presentaron personalmente.

Sin embargo, a criterio de esta Cámara el hecho que no se haya delimitado inicialmente la comunicación por medio de un aparato telefónico, no implica per se que ello no haya sucedido en esta modalidad de interlocución, y es que el agente negociador [...] es quien se comunica con el presunto extorsionista e identifica el número telefónico del sujeto activo, en este caso el […], mismo número asignado al teléfono celular marca Go Mobile, color negro con blanco, activado con la compañía Movistar y que le fue incautado al sindicado [...] luego de su detención, según lo afirmado por el testigo [...]:

“[S]e le decomisó un teléfono marca Go mobile negro con blanco (…)”.

Aunado a lo anterior, en el informe pericial policial agregado en el folio 194, suscrito por el analista operativo [...], este entre sus conclusiones refirió: […]

A partir de lo anterior se puede establecer que:

Ø Clave mil ochocientos cincuenta y tres por medio de clave Romeo interpuso denuncia por el delito de extorsión;

Ø Que la víctima entregó un teléfono celular identificado con el número […];

Ø Que el procesado realizó la llamada telefónica anunciado la extorsión desde el número […];

Ø Que fue al procesado [...] a quien se le entregó el paquete con el dinero simulado en la entrega vigilada;

Ø Que al momento de su captura se la incautó el teléfono celular marca Go mobile color blanco y negro;

Ø Que ese teléfono celular estaba asignado con el número telefónico […], relacionado como el teléfono “malo”, es decir de donde provenían las llamadas de extorsión;

Ø Que en la agenda del mismo se encontraba registrado en llamadas recibidas el número […] (teléfono Z, según forme pericial fs. 198), mismo que pertenece a la víctima y que fue proporcionado al agente negociador.”

COMPROBACIÓN DE LA ACCIÓN EXTORSIVA EJERCIDA POR EL ENCARTADO, POR MEDIO DE LO MANIFESTADO POR EL AGENTE POLICIAL EN CONCATENACIÓN CON OTRAS DILIGENCIAS

“En ese sentido, si bien es cierto la víctima no mencionó en la denuncia que la comunicación entre este y el sindicado se suscitó por medio de un aparato telefónico, ello no es determinante para establecer que los hechos no hayan sucedido o que generen “duda” en como acaecieron, pues a partir de lo manifestado por el agente [...], en concatenación con otras diligencias tales como el acta de captura, secuestro de objetos e informe de bitácora, se ha logrado identificar sistemáticamente el desarrollo de la acción extorsiva ejercida por el encartado, es decir de identifica un vínculo esencial entre el negociador y el sindicado respecto la acción que se le incrimina, y en consecuencia no es plausible sostener el razonamiento esgrimido por el A quo respecto a este punto, máxime cuando a partir de lo dicho por el agente [...] (cuyo testimonio de torna fundamental) y secuencia fotográfica de la entrega vigilada, se puede circunscribir al procesado al momento de ejecutar la acción encaminada a sustraer del patrimonio de víctima clave mil ochocientos cincuenta y tres, la cantidad de mil dólares de los Estados Unidos de América como resultado de las amenazas.

Como segundo punto considerado por el juez en su sentencia, es que el agente [...] menciona en su declaración que la víctima entregó un billete que utilizaría en la entrega, pero no alude la denominación de este billete, y que además no se le incautó el mismo al sindicado.

En relación a ello y de conformidad a lo consignado en la misma sentencia, al reverso de la página siete, en el acápite de prueba documental de cargo propuesta para el juicio, el juez dijo:

“(…) 7) Acta de seriado de dinero elaborada en la División de Investigación de Antiextorsiones de la Subdirección Antiextorsiones de la Policía Nacional Civil San Salvador, a las ocho horas del día ocho de enero de dos mil quince, en la cual la víctima clave Romeo representando a mil ochocientos cincuenta y tres, hace entrega de un billete de la denominación de diez dólares” (resaltado suplido).

Asimismo, en el párrafo final de la página quince de la misma sentencia el juez señaló:

“Se cuenta con el Acta de seriado de billetes en la que se hace constar que a las ocho horas del día ocho de enero de dos mil quince, la víctima clave Romeo entregó al agente [...], un billete de la denominación de diez dólares con número de serie JG CUATRO SEIS SIETE TRES TRES CINCO CINCO CERO B (…)”

Es decir, no obstante el testigo en su deposición no describió la denominación del billete, este era un dato que ya se encontraba consignado en el proceso y que el mimo juez señaló en la sentencia, y por lo tanto no era medular que fuese expuesto por el agente [...] en su intervención.

Aunado a lo anterior también es necesario indicar que, de conformidad a la modalidad de la extorsión se ha logrado establecer en el desarrollo del iter criminal la participación de otros tres encartados con acuerdo previo (coautoría), mismos que por su edad han sido procesados en la jurisdicción especial de menores; por lo tanto, en el caso de mérito se perfila una distribución de roles asumida por los partícipes del delito y es el imputado N. E. el designado para recibir el paquete que contenía en su interior un billete de la denominación de diez dólares previamente seriado; por lo que, si bien es cierto a este no se le incautó el dinero proporcionado producto de la extorsión, pero si se identificó como la persona que retiró materialmente el paquete que fue entregado por el agente [...], haciendo este último un reconocimiento in situ en el juicio, al afirmar (luego de preguntas realizadas por la representación fiscal) respecto al sindicado que:

“(…) [S]i lo ha vuelto a ver, es el joven que está aquí sentado (señala al imputado).”

FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA TIENE LA DIRECCIÓN FUNCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO

“Como tercer aspecto asumido por el juez, este afirma que con el testimonio del agente [...], no se estableció en momento y la forma de la captura, ya que únicamente menciona que la hace entrega al sujeto que se presenta donde él y que este se retira, no mencionado que sucede luego, o si hubo o no intervención, aunado a que este menciona solo a un sujeto y no cuatro como lo advierten los demás deponentes.

En relación a lo anterior y menester acotar que, por mandato constitucional y legal al ministerio público el fiscal le corresponde la dirección en la investigación del delito; sin embargo tal labor es apoyada por la policía nacional civil, institución que salvo los casos de urgencia y necesidad (evitar que el hecho provoque ulteriores consecuencias, la huida del hechor, pérdida de indicios), solo puede actuar bajo la dirección funcional de la fiscalía general de la república, y ello es así en las diligencias de “entregas vigiladas” o “entregas controladas”.

Respecto a las entregas controladas debemos indicar que estas consisten en actividades de seguimiento o vigilancia que ejecutan agentes policiales, en relación a la entrega de objetos producto de hechos delictivos o prohibidos por la ley, con el propósito de verificar la información que se conoce sobre un hecho ilicito en investigación.

El art. 287 Pr.Pn, bajo el epígrafe Técnicas de Investigación Policial, reza:

“Cuando la fiscalía tuviere razones fundadas, para inferir que una persona está participando en la comisión de un hecho delictivo de gravedad o pudiere conducirlo a obtener información útil para la averiguación, podrá disponer:

… d) Que se utilicen técnicas especiales de investigación, como agentes encubiertos, entregas vigiladas o compras controladas para la comprobación de la existencia y participación en delitos…”

Desde esta perspectiva, en las entregas vigiladas por lo general (y para llevar a cabo la misma), se conforman equipos policiales a los cuales se les asignan diferentes roles en el desarrollo de la diligencia, es decir se estatuyen equipos policiales cuyo desempeño no es el mismo, es decir unos se dedican a la vigilancia y seguimiento, otros al registro y captura, y el actor principal o medular asignado al denominado agente negociador.

En el caso en examen y de conformidad a lo manifestado por el agente [...], este pertenecía al equipo número uno cuya función era la de comunicarse con el procesado y entregar el paquete:

“(…) [E]ran el equipo número uno su persona y […], encargado de toma de fotografías y su función era entregar el paquete (…)”.

En ese sentido, su testimonio se encuentra encaminado a la identificación del sindicado, específicamente al momento de la transferencia del dinero (por medio del paquete), es decir su capacidad cognitiva y de percepción de los hechos va dirigida en identificar y señalar a la persona a quien le hace la entrega material del paquete y no de los demás participes del ilícito o el momento en que se procede a su captura o intervención, de ahí que sea factible que este no exponga lo sucedido luego de consumar lo entrega.

Sin embargo, el hallazgo de la captura y posterior intervención es aportado por los integrantes de los equipos dos y tres: [...] (quienes participaron en forma conjunta en la diligencia), y sus respectivas intervenciones sostuvieron: “[…]”

Por su parte el segundo agente policial dijo: […]”.

Lo anterior es relevante, pues los testimonios de estos dos últimos testigos, quienes también intervienen en el desarrollo de la diligencia de entrega vigilada, coadyuvan de cara a identificar lo sucedido luego de materializar la acción ilícita (entrega del paquete) y la participación de los demás procesados, pues su rol precisamente se encuentra encaminado a la identificación de posibles colaboradores en la ejecución del delito y proceder a la captura del procesado respectivamente, y por lo tanto, el hecho que el agente negociador en su intervención no describa lo acaecido momentos posteriores a lo mencionado supra, ello no es determinante como para desvirtuar la intervención del procesado en el delito que se le incrimina.

Por otra parte, el juez refirió que el agente [...] mencionó que él era quien se comunicó con los presuntos extorsionistas, pero ello también lo afirmó el agente [...], configurándose una inconsistencia en cuanto a la identidad del agente negociador.

Respecto a esta circunstancia el agente [...] refirió: “[…]”.

Por su parte el agente [...], manifestó: (…)”.

El juez colige de ambas intervenciones la incongruencia en cuanto a quien se comunicó con los extorsionistas; sin embargo, el primero de los testigos afirmó que los agentes intervinientes y que conformaron los equipos policiales escuchaban al momento de recibir o realizar llamadas con el sujeto activo (por medio del teléfono “bueno”), pues estaban intercomunicados por teléfonos radio red, es decir, que cuando el sindicado llamó al agente negociador [...], todos los agentes policiales conformados en la diligencia de intervención controlada escucharon la conversación, pero ello no implica que el agente [...] haya tenido el control de la llamada telefónica o que haya intercambiado palabras con el presunto extorsionista, de ahí que este testigo al decir que “recibe la llamada”, hace mención a que escuchó la conversación y no a que interactuó con el procesado.

Lo anterior también se colige al momento que el testigo en su deposición fue enfático en manifestar lo siguiente:

“[M]i función era de vigilancia y seguimiento, termina cuando llega el equipo tres y captura a los sujetos”.

Es decir, el agente [...] es conclusivo en manifestar que su rol era de seguimiento y vigilancia, no menciona que su rol era la de comunicarse con el sindicado y proceder a la entrega del dinero, lo que ha sucedido en este caso es una errónea interpretación judicial en cuanto a quien se comunicó directamente con el procesado, devenida de la afirmación del mismo agente en manifestar que recibió la llamada, citando tal circunstancia por el hecho que todos los equipos policiales tenían la capacidad sensorial de escuchar la llamada, mas no de participar en la conversación; en ese sentido a partir del anterior razonamiento, esta sede judicial considera que no es factible concluir la referida incongruencia indicada por el A quo.

Finalmente el A quo indicó que las incongruencias alegadas no pueden ser subsanadas y que inciden directamente en la incriminación realizada en contra del procesado, máxime cuando en la víctima no compareció al juicio, y para ello indicó:

“Luego del elenco probatorio, se ha podido advertir algunas inconsistencias sobre acusación que versa sobre el imputado [...], las cuales no han sido posible ser subsanadas mediante la prueba que ha sido analizada, tomándose en cuenta que no se contó con la declaración de la víctima con Régimen de protección clave Romeo que presenta a la víctima clave mil ochocientos cincuenta y tres, la cual era más necesaria no solo para subsanar tales inconsistencias, sino también, para abonar al desfile probatorio y acreditar que existió un hecho ilícito en su perjuicio que ha sido calificado como Extorsión, ya que este hecho para que se configure se deben establecer los verbos rectores como lo es obligar a una persona a realizar un acto en perjuicio de su patrimonio, lo cual no ha sido comprobado” (resaltado suplido).

“(…) Esto debido a que no se ha probado a quien se ha obligado a realizar un acto en perjuicio de su patrimonio, siendo necesario el testimonio de la persona a quien se ha extorsionado, ya que dentro de la acusación se ha mencionado que la víctima fue extorsionada en reiteras ocasiones, tres meses antes de los hechos, por tanto, era necesario expresara tal situación, ya que quien percibió las amenazas y las exigencias, fue la víctima clave Romero, de quien como ya se dijo, no se obtuvo su testimonio en juicio”.

En este orden tal como lo advierte el juez, si bien la deposición en juicio de la víctima clave mil ochocientos cincuenta y tres es importante para en alguna medida esclarecer algunas circunstancias que se circunscriben a la notitia criminis, pero su dicho en la vista pública no es medular de cara a establecer la participación del sindicado en los hechos y el desarrollo de la entrega vigilada.

Hay que agregar que desde el momento en que la víctima autoriza la negociación, entrega el dinero y los medios para comunicarse con el sindicado, la relevancia de su testimonio disminuye pues no es el quien participa en la entrega vigilada, no tiene contacto material con el imputado, ni es quien le entrega el dinero; al contrario son los agentes policiales (luego de la denuncia) quienes tienen el control de la personas que participan en el desarrollo de la actividad ilícita, y su testimonio en este caso no es meramente referencial como sucede generalmente con los agentes captores, sino más bien, ellos constituyen prueba directa de la forma en que sucedieron los hechos; en tal sentido, aunque la víctima no haya comparecido a juicio a rendir su declaración, su testimonio únicamente se circunscribirá al establecimiento de la fecha, hora y lugar en que se denunció el ilícito, y no sobre su forma de ejecución, entrega de dinero, participación delictiva y demás circunstancias que si fueron percibidas por los agentes que intervinieron en la entrega vigilada.

Se entiende entonces y luego del análisis desarrollado por esta cámara, que en este caso existe una errónea valoración judicial respecto a los medios de prueba aportados en el juicio; por lo que corresponde acoger el motivo de Apelación; en ese sentido será necesario determinar en los subsiguientes párrafos las consecuencias jurídicas que se derivan a partir de concesión respecto al agravio sugerido por la apelante, y cuáles son los alcances resolutivos de esta sede judicial para el caso en concreto.”

NECESARIO QUE EL RECURSO POSIBILITE UNA REVISIÓN INTEGRAL INCLUYENDO UNA NUEVA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CONDICIONES SIMILARES A LAS QUE IMPERAN EN PRIMERA INSTANCIA

“Al respecto, y sobre las facultades resolutivas del Tribunal que conoce de la apelación, el art. 475 Pr.Pn.:

“La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como la aplicación del derecho.

Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular, total o parcialmente, la sentencia recurrida. En caso que proceda a revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal, salvo cuando la anulación se declaré por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal.

Cuando la anulación sea parcial de indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución [...]”.

De esa disposición se colige que las facultades que poseen las cámaras de segunda instancia en el marco de un recurso de apelación contra sentencias definitivas (confirmar, reformar y anular la sentencia recurrida), estarán en función de algunas variables tales como: los puntos de agravio expuestos por el recurrente y lo expresado por la contraparte en la contestación del recurso, el tipo de motivo alegado, tipo de sentencia (absolutoria o condenatoria), la pretensión del recurrente, y en algunos casos el tipo de prueba que desfiló en la vista pública.

En el caso de alzada, especial mención requieren las siguientes variables: el tipo de decisión que se adoptó, que es una sentencia absolutoria (i), el motivo alegado (violación a las reglas de la sana crítica) (ii), y que algunos medios de prueba desfilados en Juicio es testimonial (prueba personal).

Ahora bien, dado que se le concedió la razón a la recurrente, el estudio para colegir si se han perfilado los dos extremos procesales en mención tendría como base el examen no sólo de las pruebas documentales, sino también con base en las declaraciones del testigo.

Aunque los art. 472 y 474 Pr. Pn. determinan que en una apelación de sentencia definitiva es posible discutir la valoración de la prueba, debe ello tomar en cuenta el respeto a los principios del Juicio Oral, entre los que cabe mencionar el de inmediación. Esta facultad legal no debe entenderse aislada del conjunto de normas que regulan el proceso penal y los derechos y garantías de las partes en el proceso.

En ese sentido, el art. 8.2 “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza a toda persona inculpada de un delito el derecho a recurrir del fallo ante un tribunal superior. El contenido de este artículo fue desarrollado en la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de julio de 2004, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en el que se dijo:

“159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.

Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

[… ]

161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.

[...]

163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.

164. La posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.

165. Independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida.

166. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó […] que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto [...]” (resaltado suplido).

La sentencia cuyos párrafos se citaron dota de un contenido particular al derecho a recurrir regulado en el art. 8.2 “h” de la CIDH y deja claro que este derecho no se cumple con la mera existencia de un tribunal superior al que se pueda recurrir el fallo. Se requiere que el recurso sea eficaz y exige que se garantice un examen integral de la decisión recurrida.

Respecto de una sentencia definitiva, ello requerirá que el tribunal que conoce del recurso pueda estudiar las motivaciones del fallo, la configuración de los hechos, e incluso controlar la valoración probatoria que sustenta la decisión impugnada.

Ese criterio retomado por la Sala de lo Constitucional en la Sentencia Definitiva del Proceso de Habeas Corpus 200-2008 del 13 de agosto de 2010, quien sostiene que siempre debe garantizarse “la revisión integral de las decisiones”, principalmente de aquellas que definen la situación jurídica de una persona.

De igual forma, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en la comunicación correspondiente al caso Cesareo Gómez Vásquez contra España, refirió que:

“[...] [L]a inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación citada en el punto 3.2, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto” (resaltado suplido) (Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 701/1996, del 20 de julio de 2000, Párr. 11.1).

En esos pronunciamientos se evidencia la necesidad de que el recurso que interpone el imputado debe posibilitarse una revisión integral, incluyendo una nueva valoración de la prueba que debe realizarse en condiciones similares a aquellas que imperaban en el tribunal de primera instancia. Aunque los Art. 472 y 474 Pr. Pn. regulan la posibilidad de valorar nuevamente la prueba en la resolución de un recurso de apelación, se requiere que tal ejercicio suceda en un marco de respeto a los principios del juicio oral, entre los que cabe mencionar el de inmediación.”

IMPOSIBILIDAD DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SUSTITUIR LA ABSOLUCIÓN POR UNA CONDENA SIN RECIBIR DIRECTAMENTE LA PRUEBA PERSONAL

“Durante el trámite del recurso el tribunal de alzada necesariamente habrá de ejercer un control que requerirá tomar como premisas las pruebas – incluyendo las personales – y analizarlas a efecto de acoger o rechazar la pretensión del recurrente.

Pero cuando se trate de sentencias absolutorias, como en el caso de mérito, el tribunal de apelación no puede revocar la absolución sobre la base de esta segunda valoración de pruebas personales que no recibió directamente. El tribunal de apelación se ve constreñido en esos supuestos, a evidenciar el aparente error de valoración del sentenciador, pero no puede sustituir la absolución por una condena sin recibir directamente esa prueba personal, ni siquiera utilizando como sucedáneo el archivo audiovisual de la vista pública.

En supuestos similares habrá siempre un punto de tensión importante, en tanto el respeto al principio de inmediación limitará las facultades de control del tribunal que conoce de la impugnación de la sentencia condenatoria mientras que la aplicación de los tratados antes mencionados exige potenciar una revisión integral de la sentencia condenatoria.

Nuestro país, a diferencia de otros sistemas como el anglosajón, establece una configuración amplia en materia de recursos contra la sentencia condenatoria, es decir se confiere una posibilidad impugnativa amplia contra esa decisión, donde se discuten aspectos vinculados a la valoración de la prueba y el derecho.

Dado los problemas del sistema bilateral de impugnación algún sector de la doctrina sugiere eliminar la vía impugnativa cuando de absolución se trata. En ese sentido MAIER, Julio B. J. en La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem? Revista de Ciencias Penales, vol. 8, n° 12, 1996.

Otro sector sugiere más bien diferenciar la intensidad en el análisis del tribunal del recurso, en el tema de la valoración de las pruebas personales. En el sentido anterior se expresa Barreiro, en los siguientes términos:

“[...] [C]onviene distinguir la impugnación de las sentencias condenatorias de las que han resultado absolutorias en la primera instancia. Con respecto a aquéllas el campo del debate y las facultades fiscalizadoras del tribunal de la segunda instancia alcanzan una notable magnitud, pues goza de amplios márgenes de supervisión y revisión de la resolución recurrida al interponerse el recurso a favor del reo.

No puede decirse en cambio lo mismo de las sentencias que revisan las resoluciones absolutorias de la primera instancia. En estos casos, ya se trate de imponer una condena ex novo en la apelación o de agravar la impuesta en la instancia anterior, el hecho de que perjudique al reo la nueva resolución obliga a extremar todas la garantías probatorias del sistema penal, entre las cuales se encuentran los principios de inmediación y de contradicción” (BARREIRO, Alberto Jorge, Las sentencias absolutorias y los limites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación (STC 167/2002), Jueces para la democracia, N° 48, 2003).

Ante la restricción que tiene el tribunal de alzada respecto de las decisiones a las que puede dar lugar un segundo análisis de prueba personal, se evidencia la imposibilidad de revocar un fallo absolutorio y dictar uno condenatorio.

Dadas las limitaciones que se imponen al análisis de pruebas personales sin inmediación material por parte del tribunal de alzada (lo que implica analizar aspectos relativos no solamente a la credibilidad objetiva como se hizo previamente sino también a controlar aspectos relacionados con la credibilidad subjetiva, que indicamos anteriormente no era posible controlar) no se puede dictar una resolución de fondo contraria a la absolución.

Si se dictase la sentencia condenatoria en apelación sin respetar la inmediación y la oralidad en el proceso, se atentaría contra el proceso constitucionalmente configurado.

Ante tales reparos, la solución procedente ante lo que parece ser una incorrecta derivación judicial a partir de la prueba personal que culminó en una sentencia definitiva absolutoria cuya impugnación dará lugar a una condena ex novo es la declaratoria de nulidad de la sentencia impugnada así como de la Vista Pública que la originó.

Ello provocará su “juicio reenvio completo” para que un tribunal diferente celebre nuevamente el juicio y dicte la sentencia que corresponda.”