PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA
EL DERECHO A LA
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, CONSTITUYE UN DERECHO FUNDAMENTAL DEL QUE SON
TITULARES LOS ADMINISTRADOS DENTRO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
“VI. Corresponde a este
Tribunal considerar luego de vertidos los anteriores argumentos, si
efectivamente ha existido o no la violación al principio de presunción de
inocencia alegada.
En ese sentido, es
necesario recordar, que el derecho a la presunción de inocencia, constituye un
derecho fundamental del que son titulares los administrados dentro de un
procedimiento administrativo sancionador, puesto que el ejercicio del ius
puniendi del Estado se halla condicionado por el art. 14 de la
Constitución.
Este derecho implica
en primer lugar que dentro del procedimiento administrativo la carga de la
prueba corresponde a la parte que ostenta la legitimación activa, para el caso
en análisis al presidente o a la presidenta de la DC, y en segundo lugar que
toda acusación debe ir acompañada de las probanzas de los hechos que se
imputan.[…]”
LA OPINIÓN PROPORCIONADA POR
EL CONSEJO NACIONAL DE LA PUBLICIDAD, TIENE COMO FINALIDAD ILUSTRAR A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, POR LO QUE AL NO CONSTITUIR PRUEBA DENTRO DEL PROCESO
“En este punto es oportuno hacer alusión a la opinión
vertida por el Consejo Nacional de la Publicidad, la cual ha sido ofrecida como
prueba por la sociedad actora en esta sede y que consta a folios 11 al 13 del
expediente administrativo, en la cual en lo medular señaló lo siguiente: “(...)
a) Que la pieza señalada, es acorde a las prácticas
publicitarias aceptadas en relación al artículo 31 de la Ley de Protección al
Consumidor, y del Código de Ética Publicitaria de El Salvador en lo que
corresponde. Por lo tanto NO es posible calificarla como publicidad engañosa
(...)” —Folio 13 del
expediente administrativo—.
Esta Sala en sentencia definitiva referencia 161-2014, de
fecha ocho de septiembre de dos mil catorce, expresó: “la opinión proporcionada por el Consejo Nacional de la Publicidad, tiene
como finalidad ilustrar a la administración pública, por lo que al no
constituir prueba dentro del proceso, no es objeto de contradicción del
Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor (...)”
En ese sentido, se
comprueba plenamente que el Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor previo a emitir el acto mediante el cual sancionó a la demandante,
consideró no solo la documentación presentada por la Directora de la Defensoría
del consumidor —denuncia y opinión vertida por la Superintendencia del Sistema
Financiero—, sino la introducida por SCOTIABANK EL SALVADOR, S.A, hoja de resolución del crédito, hoja de
comunicación al cliente y comprobantes de desembolsos de treinta y ocho
expedientes de clientes—; es decir, valoró todos los elementos probatorios
aportados por las partes en sede administrativa.
En ese sentido, esta Sala considera que no ha existido violación a la presunción
de inocencia.”
PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR FALTA DE TIPICIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA
“VII. Respecto de la
transgresión al principio de legalidad por la falta de tipicidad y seguridad
jurídica, la demandante asegura que en ningún momento incurrió en la figura de
publicidad engañosa, bajo el argumento siguiente:
“(...) “Baja tu Cuota Ya” (...) iba dirigida a hacer de
conocimiento al público de la existencia de algunas conveniencias en la
contratación (sic) créditos personales, cuya principal facilidad o novedad, era
la de comenzar a pagar la primera cuota del crédito sesenta días después de su
otorgamiento (...)”. “Dentro del anuncio (...) se inserta como ejemplo una
tabla de un posible comportamiento de crédito, lo cual fue meramente
ilustrativo, tal como se señaló mediante llamado de asteriscos (...)”. “(...)
las condiciones detalladas del producto, promoción y políticas del crédito
están disponibles en agencias. Todo ello fue especificado para aclaración de
los destinatarios (...)”. “(...) en la publicidad se facilita el número de
teléfono y dirección de correo electrónico para que cualquier interesado
tuviera acceso a información completa (...)” —folio
Con relación a la
supuesta transgresión del principio de tipicidad, el Tribunal Sancionador
manifestó que, el artículo 31 de la LPC, define publicidad engañosa, en primer
lugar por falsedad, y en segundo, por error, confusión o engaño, ya sea por
presentar datos falsos o por omisión. Ello con la finalidad de respetar la
verdad de la oferta comercial del anunciante en pro del principio de veracidad.[…]”
LA INFORMACIÓN
CONTENIDA DEBE SER CLARA, VERAZ, ES DECIR, LOS DATOS QUE CONTENGA HAN DE SER
VERDADEROS, FIDEDIGNOS, LO CUAL NO ES UNA FACULTAD SINO UNA OBLIGACIÓN DE QUIEN
PUBLICA
“En consideración de los anteriores argumentos, este Tribunal analizará si la
conducta sancionada se acopla al supuesto de hecho establecido en la LPC.
La parte actora fue
sancionada por atribuírsele la infracción contenida en el artículo 43 letra g)
de la LPC que prescribe “Son infracciones graves, las acciones u omisiones
siguientes: (...) g) Realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad
engañosa o falsa. En el caso de difusión de publicidad por orden de otro,
no será responsable el medio de comunicación que la difunda, ni la agencia de
publicidad que contrate la pauta; (...)” (el subrayado es propio). En ese
sentido el supuesto de hecho o la conducta típica que tiene como consecuencia
jurídica la atribución de una sanción es la de realizar directamente u ordenar
la difusión de publicidad engañosa o falsa.
En el artículo 4 de
la ley se establecen como derechos básicos del (consumidor: literal a), el
consumidor debe recibir del proveedor la información completa, precisa, veraz,
clara y oportuna que determine las características de los productos y servicios
a adquirir, así como también de los riesgos o efectos secundarios, si los
hubiere; y de las condiciones de la contratación; literal b), debe ser
protegido contra la publicidad engañosa o falsa, en los términos establecidos
en el
inciso cuarto del artículo 31 de la LPC.
En ese orden, el
artículo 31 de la LPC titulado “PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA” prescribe
que:
“La oferta, promoción
y publicidad de los bienes o servicios, deberán
establecerse en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a
duda al consumidor en cuanto al origen,
calidad, cantidad, contenido, precio, tasa o tarifó, garantía, uso,
efectos y tiempo de entrega de los mismos. Quedan prohibidas todas las formas
de publicidad engañosa o falsa, por incidir directamente sobre la libertad de
elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores. Se considerará
publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario total o
parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a
error, engaño o confusión al consumidor,
respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades,
origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio
ofrecido (...)” (El subrayado es propio).
De lo anterior se
determina entonces, que el cumplimiento a lo estipulado en el primer inciso del
artículo relacionado, no es una facultad sino una obligación de quien publica,
lo cual implica que la información contenida debe ser clara, veraz, es decir,
los datos que contenga han de ser verdaderos, fidedignos, debe corresponder con
las condiciones reales de los bienes o servicios anunciados. Los datos deber
ser susceptibles de verificación, de confirmación y además suficientes, es
decir, que debe darse toda la información para que ésta sea eficaz; lo que se
busca es que no queden dudas al usuario de lo que está comprando o el servicio
que está adquiriendo.
Caso contrario se podría caer en el supuesto de publicidad engañosa o falsa
definida legalmente en el inciso 4° del artículo 31 de la LPC como “(...) cualquier
modalidad de información o comunicación de carácter publicitario total o
parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz
de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza,
características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa
y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido”.
LA INFORMACIÓN VERTIDA EN EL ANUNCIO ES INCOMPLETA
Y CAPAZ DE INDUCIR A ERROR AL CONSUMIDOR Y SE ENTIENDE POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA
O FALSA, AQUELLA QUE SEA CAPAZ DE INDUCIR A ERROR ENGAÑO O CONFUSIÓN AL
CONSUMIDOR
“Del análisis del
párrafo anterior, se extrae que, se entenderá por publicidad engañosa o falsa,
aquella que sea capaz de inducir a error engaño o confusión al consumidor. El
mismo inciso es amplio al decir que la información sea “total o parcialmente
falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión” pueda tener las
consecuencias descritas. Lo cual responde precisamente a que su objeto de
protección son los consumidores.
En el caso de autos, habrá que determinar si la pauta publicitaria en
análisis es capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor sobre la
promoción.
El análisis del
contenido de dicha promoción debe realizarse de una forma integral, lo cual
está referido a que además del contenido de la misma, se deben tomar en cuenta
otros elementos como su estructura, tipografía y diseño, siempre y cuando estos
elementos puedan influir o tener un impacto en el consumidor.
Como se dijo
anteriormente, con la publicidad se trata de comunicar un mensaje, que tendrá
un impacto social y económico en los consumidores, el cual dependerá de lo que
por medio de ella se pretenda informar, recordar y persuadir, de acuerdo a lo
que el proveedor desee llevar a cabo en el mercado. De ahí que es obligación de
quien publica verificar que la información se brinde de una forma clara y
veraz, garantizando así los derechos de los consumidores.
Al efectuar la revisión del expediente administrativo, consta a folio 6 la impresión
de la pauta que se publicó en uno de los periódicos de circulación nacional El
Diario de Hoy, por medio de su página web, en el cual se verifica que como
llamado principal o “gancho publicitario” dice: “ALCANZA TU TRANQUILIDAD CON
LOS CRÉDITOS PERSONALES DE SCOTIABANK”“¡Baja tu cuota YA!, “Y PAGA TU PRIMERA
CUOTA 60 DÍAS DESPUÉS”, “CON NUESTROS CRÉDITOS PERSONALES, TE BRINDAMOS LA
SOLUCIÓN PARA AYUDARTE A MEJORAR TU SITUACIÓN FINANCIERA”, “Utilízalo para 1 lo
que necesites, pagando una cuota más baja y hasta dentro de 60 días” posteriormente
aparece un cuadro donde señala el monto de crédito y las cifras que
corresponden a la cuota mensual agregando en esta última “desde**”; continúa de
la lectura: “Llámanos al 2250-1111”, “www.scotiabank.com.sv” y
con un tamaño aún más reducido “**Condiciones varían de acuerdo al producto
seleccionado y situación particular de cada cliente. Aplica comisión por
otorgamiento. **Cuota incluye capital, intereses y seguro de vida a un plazo de
7 años. Monto de crédito y cuotas son ejemplificativas, pueden variar de
acuerdo a políticas del banco y la aseguradora. Condiciones detalladas del
producto, promoción y políticas de crédito disponible en agencias”
No se puede negar que
el consumidor promedio al leer una publicidad, centra instantáneamente su
atención en el llamado principal, es decir, que tendrá una cuota más baja y que
la misma se pagará sesenta días después de recibido el crédito, precisamente
por la tipografía utilizada.
Es así que de la
simple lectura del anuncio publicitario, lo que resalta instantáneamente, por
la estructura o diseño del anuncio, es el llamado principal, sin embargo, se
advierte que dicho mensaje omite información relevante, cuando en letras más
pequeñas establece: (i) que las condiciones varían según producto seleccionado
y situación del cliente, (ii) que el monto de crédito y cuotas son
ejemplificativos y que pueden variar de acuerdo a las políticas del Banco; y
(iii) que las condiciones detalladas del producto, promoción y políticas de
crédito están disponibles en agencias, lo que vuelve al llamado principal
engañoso, puesto que hace creer al consumidor que los detalles que se brinden
por otros medios como en las agencias, no variarán la oferta principal, que era
pagar la cuota sesenta días.
Consecuentemente,
resulta claro que la información vertida en el anuncio es incompleta y capaz de
inducir a error al consumidor, ya que no se aclara que los intereses y
comisiones por seguros serán generados durante los primeros sesenta días de
vida del crédito, y que su pago será diferido de manera que será amortizado en las
restantes cuotas a ser pagadas por el consumidor, a pesar de que tal
información es relevante, por el posible incremento en el valor de la cuota. De
la pauta publicitaria se entiende que durante los primeros sesenta días el
consumidor no adeuda nada al Banco.
Si bien es cierto la
proveedora agregó en la pauta publicitaria medios para informarse, la oferta
principal debía resultar clara y completa de la simple lectura. El contenido de
la oferta debía coincidir con la realidad, para efectos de darle cumplimiento a
lo establecido en la LPC. Sólo de esa manera se lograría evitar una vulneración
al derecho de los consumidores a la información, que atiende a la desigualdad
de conocimiento que éstos tienen frente a los proveedores sobre los productos y
servicios que se comercializan.
En base a las razones
antes expuestas, este Tribunal concluye que la conducta realizada por la
sociedad demandante se adecua a los supuestos previstos en el artículo 31 LPC,
sobre publicidad engañosa, y constituye una infracción grave conforme lo
dispone el artículo 43 letra g) de la citada ley, por lo tanto, no existe
violación al principio de Tipicidad o legalidad material, ni seguridad
jurídica.”