SUPERINTENDENCIA GENERAL DE
ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES
COMPETE
REGULAR LOS ACUERDOS QUE LOS OPERADORES REALICEN SOBRE CARGOS POR INTERCONEXIÓN
“Con
relación a este aspecto plantea los siguientes argumentos: «En este caso la
violación administrativa recae sobre el art. 34 letra “e” de la Ley de
Telecomunicaciones (...) Como ya se ha adelantado, en el caso particular la
administración pública pretende sostener como sustrato de la sanción, la
comisión del ilícito establecido en el literal “e” del Art. 34 de la Ley de
Telecomunicaciones, el cual como núcleo
del ilícito determina “Desconectar la interconexión de un operador (...)”
El cuadro regulatorio de dicho ilícito se completa agregando que solo es
constitutivo de ilícito de la desconexión que sea ejecutada sin que exista una
causa justificada que origine tal acción.
Como hemos advertido,
la configuración del ilícito administrativo parte de un verbo rector que requiere a toda costa la desconexión
entre las redes de dos operadores de tal suerte que no exista tráfico de ningún
tipo de llamadas cursadas, y esto debe
entenderse en ningún sentido, calidad o condición.
De conformidad al Art. 6 de la misma Ley de
Telecomunicaciones, la interconexión debe entenderse como (...) de esta
definición se constata también que el presupuesto de la desconexión de la
interconexión, es la cesación, obstaculización o eliminación de la interconexión, de tal
modo y manera que ante una desconexión de la interconexión, los
operadores y usuarios de distintas redes NO PUEDEN INTERCAMBIAR TRÁFICO DE
TELECOMUNICACIONES DE UNA A OTRA RED.
A nivel de tipificación
es necesario acotar que las acciones de nuestra mandante para ser sancionables deben acoplarse a lo definido
exactamente en el literal “e” del Art. 34 de la Ley de Telecomunicaciones, de
tal modo y manera, que no es posible
pretender homologar a la desconexión, otra serie de actuaciones que
técnicamente presupongan de medidas, siempre y cuando subsista o permita la
vigencia de la interconexión entre ambas redes (...) Tal cual he
adelantado, SALNET dejó de honrar el pago de sus obligaciones para con mi
representada y esto significo (sic) que TELEFONICA (sic) buscará (sic) dentro
de las opciones legales que posee el medio precuatorio para evitar el
incremento de la mora. En este caso mi mandante optó por adoptar una medida
cuidando siempre proteger el bien jurídico tutelado en la composición del tipo
antijurídico de la letra “e” del Art. 34 de la Ley de Telecomunicaciones, es
decir mantener lo que ya se ha relacionado subyace en el concepto de
interconexión expresado en el Art. 6 de la Ley de Telecomunicaciones: que los
usuarios de las diferentes redes no vean su servicio desmejorado (...)
Adviértase, que la restricción a la completación del tráfico internacional en
la red de TELEFÓNICA por MORA, constituye una medida avalada por el contrato
suscrito, la regulación vigente a la fecha de su aplicación, y por los
precedentes administrativos dictados por SIGET (...)
Ya en el apartado
anterior hemos expresado con claridad que la acción tomada por TELEFÓNICA
frente a la mora de SALNET, fue concretamente la de no recibir más tráfico
internacional, para ello mi representada restringió la completación de unas
llamadas internacionales en la red de TELEFÓNICA, ya que como bien ha afirmado
SIGET en el pasado (...)[…]”
LA DESCONEXIÓN DE INTERCONEXIÓN PARA RECUPERAR LA
MORA DEBE SER UNA MEDIDA MÁS EVALUADA, LA EXISTENCIA DE UN MEDIO MENOS GRAVOSO
MEDIANTE EL CUAL SU OBJETIVO PUDIERA CUMPLIRSE
“2. El
Superintendente y la. Junta de Directores, ambos de la Superintendencia General
de Electricidad y Telecomunicaciones, por medio de su apoderado general
judicial, licenciado Carlos Mauricio Canjura Guillén, fundamentan su posición
de la siguiente manera: «Los artículos 19 a) y 20 de la Ley de
Telecomunicaciones antes relacionados, confieren a la SIGET competencia para
conocer de los conflictos o quejas asociados con la interconexión. Esto implica
que la SIGET tuvo que haber conocido de las diferencias entre TELEFÓNICA y
SALNET y calificar la validez de las justificaciones de TELEFÓNICA previo a la desconexión
de la interconexión; sin embargo, ello no sucedió debido a que TELEFÓNICA
procedió a la desconexión del citado recurso esencial.
En cuanto a la medida
de desconexión adoptada por TELEFÓNICA, es procedente realizar el examen de
proporcionalidad a fin de verificar si la misma se encuentra justificada. Para
tal efecto, debe considerarse que el fin perseguido por TELEFÓNICA era obtener
el remanente del pago de las facturas objetadas parcialmente por SALNET y
evitar que se acrecentarán (sic) los montos adeudados por este último.
Sobre la idoneidad de
la medida, es claro que la desconexión de la interconexión es una medida que,
debido a la gravedad de sus efectos en la actividad de los operadores de
telefonía así como en los usuarios del servicio, es capaz de conminar al
operador “moroso” al pago de su deuda, por lo que en efecto se puede considerar
una medida idónea para obtener el fin perseguido.
En relación con la
necesidad de la medida, TELEFÓNICA debió evaluar la existencia de un medio
menos gravoso mediante el cual su objetivo pudiera cumplirse. En ese sentido,
se advierte que la tramitación del procedimiento de objeción de factura
planteado por SALNET hubiera sido un medio idóneo para obtener el remanente de
pago -ya sea mediante una negociación, acuerdo o cualquier mecanismo de
solución alterna de conflictos- que a la vez hubiese representado un
perjuicio mucho menor a SALNET y a sus usuarios que el daño
ocasionado por la desconexión de la interconexión. Está claro que por tratarse
de un servicio público, no puede efectuarse una desconexión sin que el ente
regulador la autorice o valide, previo el trámite común del procedimiento
administrativo contenido en la Ley de Telecomunicaciones. Por tanto, la medida
adoptada por TELEFÓNICA no supera el sub principio de necesidad.
Con base a las
anteriores consideraciones, se concluye, en primer lugar, que la desconexión de
la interconexión en el presente caso es una medida que no superó el juicio de
proporcionalidad, por ser una medida innecesaria -ya que existían medidas menos
gravosas que permitían obtener el pago y evitar que se acrecentara la deuda- y
desproporcionada en relación con su finalidad -debido a la gravedad de sus
efectos tanto para el operador desconectado como para el interés público-. En consecuencia,
no puede considerarse justificada en el presente caso, ni siquiera en el
supuesto que SALNET se encontrara en mora. Y, en segundo lugar, que SIGET no
autorizó la desconexión de la interconexión realizada por TELEFÓNICA,
infiriéndose que el citado operador asumió funciones propias -sancionatorias-
del ente regulador.”
EL DESCONECTAR SIN CAUSA JUSTIFICADA LA
INTERCONEXIÓN INTERNACIONAL ES EL ELEMENTO PARA QUE SE CONFIGURE EL PRINCIPIO
DE TIPICIDAD DE LA INFRACCIÓN
“Sobre la supuesta
vulneración al principio de tipicidad (...) Al respecto, debe señalarse en
primer lugar, que la misma TELEFÓNICA reconoce que suspendió, sin el aval del
ente regulador, la interconexión internacional; situación que resulta
suficiente para que se configure la infracción muy grave en comento,
consistente en desconectar sin causa justificada la interconexión de un
operador. Pues en virtud del principio de unidad funcional de la red, la
interconexión funciona como un “TODO”; de ahí que el tipo de infracción
descrita en el artículo 34 letra e) de la Ley de Telecomunicaciones alude a la
desconexión injustificada de la interconexión de un operador, sin hacer
distingos en que esta tenga que ser total o parcial, de tráfico nacional o
internacional.
En segundo lugar,
debe resaltarse que dentro del procedimiento tramitado en sede administrativa
-tal como puede ser comprobado por esa Sala al consultar la certificación del
expediente administrativo correspondiente- TELEFÓNICA nunca presentó pruebas
qúe constataran que se cursó tráfico telefónico entre redes. Incluso, mediante
escrito presentado por dicho operador el día veintitrés de febrero de dos mil
nueve, en el que solicitó la revocatoria de la práctica del informe técnico
requerido a la Gerencia de Telecomunicaciones para que realizara los
monitoreos, inspecciones y demás gestiones para determinar el estado de la
interconexión entre las redes de los mencionados operadores, manifestó lo
siguiente: “en el presente caso, además de ILEGAL, la solicitud de informe
técnico resulta completamente INNECESARIA e INFUNDADA, pues no se requiere de
más insumos que los que el mismo SALNET ha aportado en su queja - CONFESIÓN
sobre la NEGATIVA de cumplir obligaciones económicas- para resolver el presente caso (...) las diligencias probatorias que
SIGET puede realizar durante la etapa probatoria, se refieren a aquellas que
las partes hayan solicitado oportunamente, y NO, a las que SIGET estime conducente
para probar los hechos que la parte actora ha denunciado, EVIDENTEMENTE, esto
es así, por cuanto, como se ha dicho antes, corresponde a la parte actora la
carga de la prueba (...)
Por lo tanto, no es válido concluir que las
resoluciones impugnadas vulneran el principio de tipicidad que invoca puesto
que efectivamente TELEFÓNICA desconecto" injustificadamente la interconexión de
SALNET, incurriendo así en la infracción muy grave contenida en el artículo 34
letra e) de la Ley de Telecomunicaciones» (folios 671 al 673).”
EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD ES UNA DERIVACIÓN DE LA
EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA
“3. De lo expuesto se
concluye que el único argumento en que la sociedad demandante fundamenta su
pretensión consiste en que, con la emisión de los actos impugnados, se violentó
el principio de tipicidad en relación con el artículo 34 letra e) de la Ley de
Telecomunicaciones.
Al respecto debe tenerse en cuenta que el principio de tipicidad ha sido
adoptado por la jurisprudencia de este Tribunal, en el proceso con referencia
195-2005, sentencia de las diez horas con treinta minutos del veintidós de
abril de dos mil nueve, en la misma se hizo referencia al autor Fernando Pérez
Royo y se dijo que: «(...) el principio de tipicidad representa una
derivación del principio de la exigencia de seguridad jurídica, y constituye un
límite fundamental para la potestad sancionatoria de la Administración. Estima
el reconocido tratadista [Fernando Pérez Royo] que la Administración debe
proceder a la calificación de las infracciones teniendo en cuenta que al
hacerlo no desarrolla una facultad discrecional, sino una actividad jurídica de
aplicación de normas que exige como presupuesto objetivo, el encuadre o
subsunción de la conducta en el tipo predeterminado legalmente (...)»
Corresponde realizar el análisis del argumento
alegado por la demandante, quien considera que, con la emisión del acto emitido
por el Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones, se
violentó el principio de tipicidad. En dicho acto se declaró culpable a
TELEFÓNICA de la comisión de la infracción del artículo 34 letra e) de la Ley
de Telecomunicaciones.
La norma en discusión es el artículo 34 letra e) de la Ley de
Telecomunicaciones, el cual establece: “Son infracciones muy graves: (...)”
SIGET, COMO CONTRALOR DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEFONÍA, ES EL COMPETENTE
PARA CALIFICAR LA CAUSA JUSTIFICADA PARA DESCONECTAR INTERCONEXIÓN DE UN OPERADOR
“Es procedente revisar lo acontecido en sede
administrativa y verificar la conducta que investigó el Superintendente General
de Electricidad y Telecomunicaciones, para determinar si la misma encaja en el
supuesto establecido en el artículo señalado.
Se ha tenido a la vista la copia certificada del expediente administrativo
relacionado con el presente proceso, la cual corre agregada de folios 59 al
633, dividido en dos piezas, que corresponde al trámite de queja iniciado ante
el Superintendente y el incidente de apelación llevado en la Junta de
Directores de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones.
[…]
De los pasajes citados se establece que las
autoridades demandadas resolvieron la queja de desconexión de la terminación de
llamadas internacionales de SALNET contra. TELEFÓNICA. En el trámite
administrativo (tal como se ha señalado) el Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones verificó la existencia de la conducta
señalada por SALNET.
Es necesario tener claro que TELEFÓNICA, en esta
sede, aceptó que procedió a desconectar la interconexión del tráfico de
llamadas internacionales, alegó que dicha acción fue tomada como medida
precuatoria para exigir el cumplimiento de las obligaciones económicas
contraídas por la operadora SALNET. Por tal razón, se colige que, entre las
partes, no existe controversia en la conducta de TELEFÓNICA, que consistió en
desconectar la interconexión de llamadas a nivel internacional.
De
conformidad con el artículo 6 de la Ley de Telecomunicaciones, «SERVICIO PÚBLICO DE
TELECOMUNICACIONES: Significa cualquier servicio de telecomunicaciones que el
Estado exige en virtud de ley, que se ofrezca al público en general. Estos
servicios pueden incluir, entre otros, telefonía y transmisión de datos
típicamente relacionados con información proporcionada por el cliente entre dos
o más puntos, sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de
la información del cliente, sin incluir los servicios de información». Según
esta norma la telefonía es un servicio público, éste debe ser brindado bajo la
supervisión del Estado ya que el mismo beneficia a la sociedad; de conformidad
con el artículo 1 de la referida ley, SIGET es el ente encargado de supervisar
éste servicio público.
En
consecuencia, en el presente proceso, los operadores del servicio público de
telefonía cuando se suscitó el conflicto,
previo a tomar las medidas precautorias que
consideraran pertinentes, debieron acudir a SIGET, a fin de que sea esta
institución quien garantice o sirva de mediador en la controversia ocasionada.
Lo anterior, debido a que la telefonía, como se ha manifestado, es un servicio
de carácter público.
En ese orden de ideas, lo alegado por TELEFÓNICA en
esta sede como justificación para desconectar el tráfico de llamadas
internacionales, -la falta de pago por parte de SALNET- no tiene fundamento
legal, en virtud de la competencia de S1GET en la solución de conflictos como
el suscitado.
De ahí que SIGET, como contralor del servicio público de telefonía, es el
competente para calificar la causa justificada que establece el supuesto
del artículo 34 letra e) de la Ley de Telecomunicaciones.
Tal como aseguran las autoridades demandadas, la
falta de pago de SALNET es una situación que TELEFÓNICA debió informar a SIGET,
para que fuera ésta quien calificara la procedencia de la desconexión de las
llamadas internacionales; sin embargo no se hizo, sino que efectuó la
desconexión, como medida de hecho, por el simple incumplimiento de obligaciones
contractuales.
Por otra parte, el Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones comprobó la desconexión del servicio de
interconexión de llamadas internacionales mediante el informe de los técnicos
de la. Gerencia de Telecomunicaciones.
En dicho informe se concluyó que existe
interferencia en la conexión del tráfico internacional de llamadas entre los
operadores SALNET y TELEFÓNICA. Además, la demandante expresó en esta sede que
efectivamente hubo una desconexión de la interconexión de las llamadas
entrantes del servidor SALNET, pero tal conducta es únicamente del tráfico
internacional.
A criterio de esta Sala, el artículo 34 letra e) de
la Ley de Telecomunicaciones, sanciona la acción de desconectar sin causa
justificada la interconexión de un servidor; mandato legal que no distingue
entre la desconexión de llamadas nacionales e internacionales, por tanto, la
conducta cuestionada establecida en la citada norma, fue debidamente
comprobada.
El Superintendente General de Electricidad y
Telecomunicaciones, al establecer la conducta atribuida y probar la desconexión
de la interconexión sin existir causa justificada, no vulneró el
principio de tipicidad.
Por lo antes expuesto, esta Sala concluye que no
hay fundamento, por el motivo invocado, para declarar la ilegalidad los actos
administrativos impugnados, emitidos por el Superintendente y la Junta de
Directores, ambos de la Superintendencia General de Electricidad y
Telecomunicaciones.
Respecto al acto emitido por la Junta de Directores
de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, debido a
que confirmó la actuación del Superintendente, seguirá la misma suerte del
primero.”