DEBER DEL JUEZ DE RESPETAR EL DERECHO DE DEFENSA MATERIAL DEL IMPUTADO PROCURANDO SU PRESENCIA O LA DE SUS ABOGADOS A LAS ETAPAS DEL PROCESO
“TERCER RECURSO DE APELACIÓN
“e) Alega el apelante, que hay INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS DEL DEBIDO PROCESO Y DE LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA, así como también que hay nulidad absoluta, todo ello porque la condena ha sido fincada precisamente en el acto de indagación que supuestamente se realizó en carácter de anticipo de prueba y él no compareció, no fué trasladado al mismo y por ende no ejerció su derecho de DEFENSA MATERIAL, que si lo hubieran llevado a dicho acto procesal en el que declaró la joven supuestamente víctima, hubiese tenido la oportunidad de defenderse, por lo que, la convierte la DECLARACIÓN MENCIONADA ES ILÍCITA O ILEGAL, por lo que pide sea declarado nulo el acto reclamado, o sea o sea la declaración rendida por la JOVEN VICTIMA mencionada en la CÁMARA GESELL; además dice el apelante, que él siempre ha querido rendir su DECLARACIÓN INDAGATORIA, pero por sugerencia de sus anteriores abogados nunca lo hizo, pero DESEA HACERLO PARA ACLARAR TODO; al respecto es preciso decir:
En cuanto a este motivo es importante hacer ver que en términos generales el derecho de defensa material debe garantizarse, pues existen una serie de normas constitucionales, procesales e internacionales que obligan a que todo juez garantice el derecho de defensa material, que es aquella que realiza el propio imputado (art. 11 y 12 CN., arts. 81 cpp y art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), por lo tanto los jueces debemos respetar ese derecho y ello no está en discusión.
Ahora bien, examina esta Cámara que en este caso el anticipo de prueba en la Cámara Gessell se realizó ante el juez de instrucción, que para el caso fue el juez de primera instancia de […], habiendo comparecido todas las partes técnicas, no así el imputado; es así que de preferencia el juez debió citar a todas las partes a dicho acto procesal y no consta en el expediente remitido a esta instancia judicial que el mismo haya girado el oficio respectivo a la Sección de Traslado de Reos de la Corte Suprema de Justicia para que al imputado […] fuese trasladado para la práctica del citado anticipo de prueba en la Cámara Gessell; por lo tanto “y en principio” se podría decir que se reconoce esa omisión parte del juez antes citado, pues no sería válido que un juez se atenga o se escude en el argumento de que, -cómo la Sección de Traslado de Reos, no suele trasladar a los imputados a determinados actos, por eso es que no se le pide que lo traslade-, ello implicaría ir en contra de una interpretación conforme a la Constitución, entonces se reitera como regla general, el deber de todo juez de hacer al menos todos los esfuerzos necesarios para respetar dicho derecho de defensa material en cualquier etapa del proceso, reiteramos en términos generales.”
AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA AL REALIZARSE SIN LA PRESENCIA DEL IMPUTADO
“Ahora bien, siguiendo con el análisis del presente caso, tenemos que el señor juez de Primera Instancia de […], citó a las partes técnicas para que asistieran al referido anticipo de prueba en Cámara Gessell, entre ellos los defensores del imputado Licenciados […] resultando que los defensores luego de haber recibido la cita para la realización del acto procesal en comento, en ningún momento dichos profesionales pidieron alguna solicitud de aclaración en el que preguntasen al juez sí se había girado el oficio respectivo para que su representado estuviese presente , o sea al imputado […], y en caso de negativa presentar algún recurso de revocatoria.
Asimismo consta a […] que la prueba anticipada en comento, se llevó a cabo el día […], estando presentes el juez, la fiscalía y el abogado defensor del imputado, el Licenciado […] y véase que al inicio del acto, no consta ninguna protesta de dicho defensor pidiendo la suspensión del mismo por no estar presente el imputado […] o por no haberse hecho efectivo el traslado del mismo invocando el respeto al su derecho de defensa material, o de que el juez supiera que el imputado había pedido querer estar presente en ese anticipo de prueba en la Cámara Gessell.
De igual manera no consta que después de celebrado y consumado dicho acto procesal, la defensa técnica o material haya pedido la nulidad de ese anticipo de prueba alegando alguna violación constitucional; no obstante ello, a […], consta que se celebró la AUDIENCIA PRELIMINAR el día […]y el Licenciado […] en su calidad de defensor particular del imputado […] es decir, un abogado defensor diferente al que compareció al anticipo de prueba, este defensor en audiencia preliminar alegó violación al derecho de defensa material por dicho argumento, es decir por no haber estado presente el imputado, alegando lo siguiente: […]; pero véase que la nulidad solicitada por el abogado defensor es RELATIVA y no absoluta, es decir, de aquéllas que no implican vulneración de derechos y garantías fundamentales, además, de dicha resolución no se pidió revocatoria, por lo que esa decisión del juez quedó firme; por otra parte, se ha podido constatar, que en esa audiencia preliminar, el imputado cuando se le concedió la palabra no cuestionó afectación a su derecho de defensa material.
Ahora bien, examina esta Cámara el día de la celebración de la vista pública, no consta en el acta de la misma que la defensa técnica haya alegado vía incidental alguna afectación al derecho de defensa material, y tampoco consta que lo haya hecho el imputado […] cuando se le concedió la palabra para que declarara, o en su derecho a la última palabra, ninguna petición se hizo al respecto.
De lo antes expuesto tenemos que, durante la vista pública, hubo un silencio total por parte de la defensa técnica y material; en ese orden de ideas, sorpresivamente viene el imputado a alegar HASTA ésta instancia dicha violación al derecho de defensa material.
Al respecto ésta Cámara reconoce que la violación a posibles derechos constitucionales se puede alegar en cualquier etapa del proceso, no ignoramos dicha premisa; sin embargo también debemos hacer ver otros aspectos trascendentales que tienen que ver con la Constitución y con una nueva concepción de lo que es el nuevo proceso penal, en el sentido que hemos pasado de un “estado legal de derecho” a un “estado constitucional de derecho”, ello quiere decir que por un lado, ya no basta alegar una posible afectación “formal” de un derecho, sino que es requisito imprescindible que exista la afectación real, material y fundamental de un derecho, superándose a estas alturas, viejas prácticas estratégicas que van contra la buena fe y el deber de lealtad que incorpora el legislador en los diferentes cuerpos normativos como una nueva concepción de lo que es la tramitación de los procesos, entre ellos tenemos el art. 129 del cpp (incluso el art. 13 del código procesal civil y mercantil), abandonando prácticas dilatorias, y sorpresivas a lo que debe ser un debido proceso. Lo anterior va en sintonía en evitar estar decretando nulidad por nulidad misma, sino decretándola solo cuando realmente se ha comprobado una seria afectación al derecho constitucional de defensa material para lo cual hay que probar el agravio concreto y no solo plantearlo a nivel abstracto.
En este caso el imputado […] jamás solicitó participar en el anticipo de prueba en la Cámara Gessell, pues de haber existido dicha petición la misma constaría en el proceso y su propio defensor la hubiese alegado o el mismo imputado la hubiese dicho al juez cuando se le concedía la palabra para declarar y jamás alegó dicha circunstancia.
El art. 305 del cpp regula el ANTICIPO DE PRUEBA, y el legislador en dicha norma establece lo siguiente: “El imputado detenido será representado, a todos los efectos, por su defensor, salvo que pida intervenir personalmente”.
Del análisis de dicha norma se desprende entonces, que ante una regla general del derecho de defensa material, hay supuestos excepcionales que restringen a dicha regla; ello quiere decir que la regla general es que el imputado debe estar presente en todos los actos procesales en los que se incorpore prueba, excepcionalmente el legislador permite que el acto procesal se realice solo con la presencia del defensor, a menos que el propio imputado haya pedido estar presente, garantizando con ello que el imputado siempre esté asistido por un profesional que es perito en el derecho; en este caso el imputado jamás pidió estar presente.
Es más llama la atención que el legislador en sus márgenes estructurales de acción (libertad de configuración) optó en el art. 95 del cpp en imponer la sanción de nulidad SOLO cuando un acto procesal se realice sin la presencia del abogado defensor del imputado respectivo, al regular lo siguiente: “Los actos realizados con violación al ejercicio de la defensa técnica carecerán de valor para probar los hechos en juicio”, véase que no dice “defensa técnica y material”, sólo dice “defensa técnica”, sí el espíritu del legislador hubiese sido incluir a la defensa técnica, así lo hubiese regulado, pero en este caso en ninguna parte estableció la sanción de nulidad por la supuesta violación de la defensa material, y no debemos olvidar que en tema de sanciones, aplica el principio de especificidad o taxatividad, en donde en cada supuesto en particular el legislador va confeccionando que acto lo vuelve nulo por faltarle algún requisito, ejemplo de ello es el inciso del referido artículo 95 cpp; ello va en sintonía con el art. 305 cpp antes citado que regula que el imputado será representado por su defensor, debiendo entonces buscarle una interpretación sistemática a dichas normas como supuesto excepcional, y ello es así porque NO EXISTEN DERECHOS ABSOLUTOS, la Sala de lo Constitucional, bajo Ref. 18-2014, de fecha 13 de junio de 2014 dijo: “ningún derecho es absoluto y las disposiciones constitucionales que los reconocen no pueden interpretarse aisladamente…Los derechos fundamentales no son absolutos, sino que todos ellos en mayor o menor medida están sujetos a limites [...] los límites pueden estar prescritos en la misma disposición o en otras disposiciones…. También puede ocurrir que los límites sean implícitos, y es básicamente la interpretación constitucional la que los descubre”; del análisis de dicha sentencia se desprende entonces que sí el derecho de defensa material fuera absoluto jamás se podría celebrar una prueba anticipada en Cámara Gessell sin la presencia del imputado, y sería inconstitucional el citado art. 305 cpp, y el interés superior de un niño, niña o adolescente no tendría mucha importancia frente al derecho absoluto de la defensa material, pero sabemos que ello no es así, pues ante todo siempre un juez debe realizar un juicio de ponderación caso por caso, y como hemos indicado, sí el imputado hubiese pedido estar presente y alegado y dado sus razones del porqué él necesitaba asistir al anticipo de prueba en la Cámara Gessell, para interrogar a la víctima o simplemente para presenciar el acto procesal, entonces ahí el juez hubiese tenido que realizar ese dosimetría de cuáles son los derechos en conflicto y tomar al final una decisión, pero venir a alegarlo hasta estas alturas, después de consumado el acto y de haber tenido oportunidad de alegarlo, cuando guardó silencio y exponer ante ésta instancia argumentos en abstracto no es lo procedente.
Sumado a lo antes expuesto, también debemos decir un aspecto muy importante y es que el 485 del cpp regula: “La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia divulgara las resoluciones en las que establece doctrina legal”, asimismo el art. 478 Nº 6 cpp ordena que el recurso de casación procederá por inobservancia o errónea aplicación.. en los casos siguientes: “Si la Sentencia se ha pronunciado con vulneración de la doctrina legal...”, lo cual está en íntima relación con el art. 480 inc. 2º cpp.
En ese orden de ideas esta Cámara invoca dichas disposiciones porque sin perjuicio de la independencia que cada juez tenga en el análisis que el mismo haga de las normas cuando analiza un caso penal, no hay que perder de vista que estamos obligados todos los jueces a conocer cuáles son los precedentes de la Sala de lo Penal, y en alguna medida seguir sus lineamientos en supuestos similares.
Es así que la Sala de lo Penal en sentencia bajo ref. 463-CAS-2007, de fecha 29 de septiembre de 2010, en un caso similar al que nos ocupa dijo lo siguiente: “En el subjúdice, si bien es cierto el criterio (el cual va en sentido contrario al de la Sala citado ut supra y de lo que prevé el Art. 270 inc. 2° del Código Procesal Penal) adoptado por el Juez de Paz de Cuscatancingo cuando señala la práctica de anticipo de prueba (…) señalando que fueran notificados solamente la representación fiscal y los respectivos defensores, no así los encartados. Tal decisión no afecta el derecho de defensa de los endilgados, pues a fs. 102-105 consta que en dicho acto procesal participó el Licenciado José Prospero Arias Hernández, ejerciendo la defensa técnica de Juan Carlos L. B. y Gerson Eduardo C. D., cumpliendo de esa forma lo que la norma de cita regula en su inc. 3° cuando dice: "el imputado detenido será representado, a todos los efectos, por su defensor..."; en conclusión, con base al principio de estarse a lo resuelto (stare decisis) debe desestimarse la pretensión, y pasar la sentencia a mantenerse firme.”
En la sentencia antes citada también se había alegado la violación al derecho de defensa material al no haberse citado a los imputados a un anticipo de prueba, pero el máximo tribunal en materia penal valoró que el derecho de defensa no se había conculcado al haber estado presente el abogado defensor de los imputados en ese acto procesal, y en éste caso el defensor del imputado, Licenciado […] estuvo presente en el anticipo de prueba de la Cámara Gessell en donde declaró la victima menor de edad [...] por lo que la defensa del imputado hoy apelante, estuvo garantizada por lo que de igual manera no se afectó el derecho de defensa material del imputado.
Pero sí todo lo antes expuesto no fuera suficiente, por último habría que utilizar el método de la inclusión mental hipotética, invocado tantas veces por la Sala de lo Penal (ref. 37/2001), el cual consiste en realizar un ejercicio mental en el que hipotéticamente incluyamos el supuesto vicio de la situación jurídica de que se trate, sí se conserva igual que antes de la adición hipotética, no hay interés en declarar ninguna nulidad, si cambia entonces allí sí habría agravio; en este caso tenemos que tomando en cuenta los argumentos expuestos en el recurso, sí el imputado hubiese estado presente en el anticipo de prueba de la Cámara Gessell en donde declaró la víctima, todo se mantiene igual, pues ese acto siempre hubiese dado el mismo resultado, y la respuesta en este caso concreto es que ello no hubiese alterado el resultado de la realización del mismo, pues la victima siempre hubiese declarado y por ende no se ha acreditado el agravio del acto que se alega que adolece de ilicitud por afectar el derecho de defensa material, pues el imputado no planteó en su recurso de qué manera hubiese cambiado el resultado sí el mismo hubiese estado presente, ya que el imputado apelante únicamente dice, que si lo hubieran llevado a ese acto procesal como en el que declaró la joven supuestamente víctima, hubiera tenido la oportunidad de defenderse, por lo que, partiendo que en su momento ese anticipo de prueba fue controlado vía judicial junto con todas las partes técnicas, entre ellos el defensor del imputado de ese momento y de igual manera en la vista pública se incorporó dicha prueba sin que se hubiese alegado ninguna violación constitucional, realizándose el mismo dentro del marco que establece la ley. […]
Finalmente, por las razones antes expuestas, se descartan los motivos de apelación de los tres recurrentes, por lo que se procederá a confirmar la sentencia definitiva condenatoria venida en apelación.”