AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

CONSIDERACIONES GENERALES

“Esta cámara -como ya indicó supra- ha identificado el agravio que genera la competencia de esta sede judicial, el cual y para efectos sistemáticos se identifica así:

Inobservancia a las reglas de la sana critica, en relación a la valoración del testimonio de la víctima en el juicio en relación a las diligencias agregadas al proceso.

En consecuencia con lo anterior, para contestar el punto de controversia identificado por esta sede judicial, y de conformidad a los medios de prueba que fueron tomados en cuenta por el A quo de cara emitir su proveído, éste tribunal considera necesario desarrollar el análisis jurídico, de conformidad al siguiente iter lógico: algunas consideraciones dogmáticas relativas al delito de agresión sexual en menor e incapaz (1), asimismo, esbozar ideas respecto a la prueba testimonial, haciendo énfasis a la deposición de niños, niñas o adolescentes (2) para luego controvertir los argumentos del impetrante, en relación al testimonio de la víctima; siendo este el preámbulo para determinar, si en el caso de mérito se configura o no la errónea valoración de la prueba por parte del juez (3).

1. El delito de agresión sexual en menor e incapaz, se configura como un delito eminentemente doloso, que comprende la vulneración de la indemnidad sexual como bien jurídico protegido. En el ámbito jurídico-penal, el ejercicio de la sexualidad debe configurarse como un atributo de la libertad y la libre disposición del cuerpo. Dicho ámbito no existe cuando se violenta o intimida a la persona o también cuando ésta carece de la capacidad para consentir un comportamiento de naturaleza sexual, tal como ocurre en el caso de los menores de edad, e incapaces, los primeros, se encuentran en un proceso dinámico de formación de su autodeterminación sexual y, los segundos, en una fase, a veces estática, de insuficiente o inadecuado desarrollo personal.

La conducta sancionada es la agresión sexual realizada con o sin violencia que no consista en acceso carnal, en menor de quince años de edad o persona que adolezca de incapacidad. En cuanto al aspecto de violencia, que puede manifestarse en el ámbito físico, psicológico o moral del sujeto pasivo, se entiende como un despliegue de energía, en su medida necesaria, es decir, no se requiere de la presencia de brutalidad para establecerla, sino del uso suficiente de esfuerzo físico que baste para doblegar a la víctima y vencer su eventual resistencia.

Al hablar de abuso sexual, concurren dos elementos vinculados entre sí: i) la coerción: el agresor utiliza su posición de poder, (parentesco o relacionas de supra-subordinación) para interactuar de manera sexual con la menor, y ii) la asimetría de edad, referida a que el agresor es significativamente mayor que la víctima, esta asimetría determina otro tipo de asimetrías como la anatómica, en el desarrollo y especificación del deseo sexual, en las habilidades sociales, y en la experiencia sexual. Por todo ello, el abuso de tal asimetría, representa en sí mismo una coerción que apunta al poder que una persona tiene sobre otra.

Importante también es señalar, que la vulnerabilidad de la víctima, está referida a que por la minoría de edad o por incapacidad mental, ésta puede llegar incluso a no mostrar oposición, sin que esto implique una aceptación del abuso sexual, incluso por el tipo de delito (agresión) en algunas ocasiones estas no dejan señales o secuelas en el cuerpo de la víctima, pero ello no implica per se desvirtuar el cometimiento de la conducta ilícita.”

INCONSISTENCIAS EN LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA EN CUANTO A SI HUBO O NO PENETRACIÓN ES IRRELEVANTE PARA DETERMINAR EL DELITO

“2. En lo que corresponde a la prueba testimonial, en precedentes hemos indicado por regla general para su valoración que:

“[D]eben utilizarse 3 métodos psicológicos: el análisis de la conducta no verbal del testigo, el examen de la respuesta fisiológica del testigo y el análisis del contenido de la declaración del testigo” (Apl. 297-11-3, Sentencia Definitiva de las 15:22 horas del 9 de febrero de 2012).

En tal orden de ideas, Climent Duran (CLIMENT DURAN, Carlos, La Prueba Penal, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, Pág. 227 y ss), expone una técnica de corroboración de la versión de la víctima, la cual comporta tres componentes de análisis:

Ausencia de incredibilidad subjetiva: el examen de la conducta o actitud de la víctima-testigo en relación a los hechos, ello se realiza tomando en consideración:

i) La inexistencia de móviles espurios, es decir, si existe un ánimo de resentimiento (lo que conllevaría a la denuncia como producto de una venganza) o de fabulación (fantasías, creaciones imaginativas)

ii) La apreciación de condiciones personales.

Verosimilitud: analizar el contenido de la versión de los hechos:

i) Si es lógica (no contrariarse entre sí, ser precisa, consistente)

ii) Si se cuenta con corroboraciones periféricas objetivas (huellas, lesiones sufridas por la víctima, declaraciones de otros, pericias, estado de emoción, etc.).

Persistencia en la incriminación: sí la declaración carece de ambigüedades y/o contradicciones, ello se colige a través de la persistencia de la imputación (prolongada en el tiempo, plural), concreta (narración precisa, sin ambigüedades) y coherente (única, con ausencia de contradicción en sus diversas versiones).

Ahora bien, en materia de infantes o adolescentes, el examen que el juez realiza de los testimonios se mitiga; es decir, las reglas de valoración que se aplican para el interrogatorios de adultos difieren sustancialmente, y pasa del cross examination o interrogatorio cruzado de carácter adversativo, al sistema de cuestionario, de cara a la protección al desarrollo integral mental de los niños víctimas en el marco de lo regulado en la convención de los derechos del niño.

Ahora bien, el aspecto diferencial supra mencionado, si bien es cierto pretende generar una producción más eficaz de la prueba en consideración a las cualidades personales del sujeto de prueba -puesto que un niño o adolescente presenta un desarrollo psíquico diferente al adulto- ello no es óbice para que el juez examine la confiabilidad del testimonio de un infante o adolescente según sea el caso; es decir la credibilidad de un niño víctima no debe ser irreflexiva para el A quo.

Lo anterior se torna de gran relevancia, puesto que las declaraciones de las niños y niñas a posteriori se configuran como los medios de prueba determinantes respecto a los argumentos que el sentenciador esgrime de cara a la construcción de culpabilidad del justiciable; en consecuencia es de suma importancia que el juez no se limite a la simple trascripción del testimonio de las víctimas y demás medios de prueba; al contrario, es necesario ampliar el examen de la prueba testifical en consonancia a otros elementos objetivos periféricos, y explique cuáles son las razones por las que estima la fiabilidad de la prueba con expresión tangible de argumentos debidamente razonados, con el objetivo de fundamentar la sentencia definitiva.

3. En el caso de mérito, se cuenta inicialmente con el testimonio de la víctima del delito, quien a preguntas del cuestionario –en cámara Gessel- entre otras cosas respondió: […]

De conformidad al dicho de la víctima, el apelante afirma que su versión no ha sido persistente, pues la entrevista rendida en sede fiscal y en el examen psiquiátrico forense afirmó que el procesado la había penetrado en diversas ocasiones causándole dolor, pero que el juez no consideró tales aseveraciones de cara a determinar una ruptura lógica en la declaración de adolescente.

En ese sentido y a partir de lo expuesto supra, tenemos que en el […], consta el acta de denuncia interpuesta en sede fiscal por la hermana de la víctima […], en la cual entre otras cosas se consignó que: […]

Versión que coincide con lo manifestado por la víctima en la entrevista de […], en la cual dijo lo siguiente: […]

Sin embargo, en la misma entrevista en párrafos subsiguientes dijo. […]

Y el resultado de ese examen de genitales la perito adscrita al instituto de medicina legal, concluyó: […]

Por su parte la víctima en vista pública a preguntas de la defensa técnica manifestó: […]

Lo anterior (contrario a lo afirmado por el A quo) denota que la menor inicialmente y en diversas ocasiones refirió haber sido “penetrada” por el procesado y luego en las mismas diligencias dijo que no; asimismo, en vista pública afirmó que solo le rosaba con el pene “los pelitos”, es decir, que no hubo penetración; aspecto que en alguna medida fracciona la persistencia en la incriminación.

Ahora bien, este aspecto es medular y relevante (inconsistencia) en el caso que al procesado se le incriminara el delito de Violación, tipo penal que exige para su perpetración el denominado inmissio penis o penetración del pene en el vestíbulo de la presunta víctima, circunstancia que para el caso en examen se ha descartado, de ahí que la imputación desde el inicio del proceso haya sido por el delito de Agresión Sexual (que no implica penetración) y no la que se describe en el art. 158 Pn. como Violación; por lo que, si bien es cierto el juez omitió pronunciarse al respecto y únicamente relacionó lo expuesto por la víctima en el juicio, a criterio de esta cámara el hecho que haya existido o no penetración es irrelevante en consonancia al estado especial que padece la victima (lo cual se hará alusión infra) y en consecuencia dicha “inconsistencia” no es concluyente como para descartar la existencia del delito y la participación del procesado.”

CORRECTA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

“Cabe agregar que en el caso de mérito la víctima padece una capacidad especial, y así se refiere en el reconocimiento psiquiátrico forense, en cual el doctor […] concluyó:

“Presenta un cuadro de un RETARDO MENTAL MODERADO (…)” (mayúsculas del original).

En el mismo sentido se pronunció el psicólogo forense […], quien luego de practicarle peritaje de psicológico manifestó lo siguiente: […]

En este punto, y no obstante la víctima varió su dicho en relación a lo expuesto en juicio y lo denunciado en las diligencias de investigación, respecto a la penetración, a criterio de esta cámara, ello no se perfila como invención con el objetivo de dañar al procesado o por un móvil espurio, sino que a partir de su condición especial (retardo mental leve), podemos colegir que su capacidad cognitiva puede ser variable, máxime cuando ha expuesto que ha sido su primera experiencia sexual, es decir, se configura en el sujeto pasivo un estado de ingenuidad de tal entidad como para referir que el simple roce del pene en su parte genital constituye la penetración en su vagina, aunque ello no sea así.

En ese sentido, lo que si se advierte de la deposición de la víctima (en diversos momentos) es la consistencia en cuanto a: […]

De ahí que se considera (a partir del testimonio de la víctima), que para el caso de mérito se perfilan todas las actuaciones que implican tocamientos por parte del procesado en diversas ocasiones, en áreas púdicas de la adolescente, circunstancia que se torna relevante de cara a establecer que es plausible el razonamiento judicial al sostener que el procesado es autor directo del delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz en modalidad continuada, en detrimento de la víctima quien es representada por su hermana.

Por otra parte, y en cuanto a la inspección ocular policial podemos establecer que esta únicamente se configura como un medio de investigación que determina de manera general, dónde y cómo se encuentra el lugar de los hechos y dejar constancia formal y oficial de tal situación, con vistas a los actos procesales y judiciales posteriores; sin embargo, la ausencia de esta diligencia en el proceso, no genera las condiciones como para desvirtuar los hechos que son acusados en el caso de mérito, máxime que por la naturaleza del delito (alcoba), el testimonio de la víctima se torna medular para enervar la presunción de inocencia que se le confiere al sindicado, y ello se ha configurado en la presente causa.

Es así como, habiendo analizado los motivos de impugnación y descartando su capacidad de provocar una modificación en la sentencia condenatoria apelada, habrán de rechazarse las pretensiones del recurrente."