AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

REVOCACIÓN DE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO POR EXISTIR PROBABILIDAD POSITIVA DE DOLO EN LA CONDUCTA REALIZADA POR EL IMPUTADO

"Errónea aplicación del precepto legal de Agresión sexual en menor e incapaz (art. 161 del Código Penal).

La apelante estima que la Jueza Segundo de Instrucción ha incurrido en una errónea “interpretación” de la conducta típica prevista en el art. 161 CP, la controversia gira en torno que a consideración de la Juez A quo la conducta libidinosa del sujeto activo no ha existido, asegurando que al ser parte de sus funciones como estilista, el imputado no ha detonado el elemento subjetivo del delito de Agresión sexual.

a) Ahora bien, para llegar a establecer la concurrencia o no del vicio impetrado, se vuelve necesario realizar un examen sobre el supuesto de hecho del tipo penal, es decir, la característica que posee una acción humana efectivamente realizada de subsumirse bajo un tipo penal determinado, según los elementos que la ley establece para la adecuación de la conducta, que en este caso se regula en el art. 161 CP.

Lo anterior, con la finalidad de establecer si la calificación dada por el Juzgado Segundo de Instrucción de esta ciudad, es correcta y por consiguiente si el sobreseimiento dictado es el adecuado. En ese sentido; el art. 161 CP, que regula la conducta típica del delito de Agresión sexual en menor e incapaz, prescribe: “La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años. […] Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo. […] Si concurriere cualquiera de las circunstancias señaladas en el inciso segundo del artículo anterior, la sanción será de catorce a veinte años de prisión”.

La Juez A quo ha valorado los elementos de convicción presentados y ha tenido por establecida la relación fáctica ante ella presentada, estimando que en la misma no se visualiza el propósito libidinoso para tener por acreditado el delito de Agresión sexual.

Para poder establecer la conducta y considerar el corregir los argumentos judiciales debe tenerse en cuenta que las premisas de dicho razonamiento está constituido a partir de los elementos de convicción analizados, en tanto la reconstrucción judicial de la conducta histórica está compuesta toda de juicios o razonamientos:

En primer lugar los juicios cognoscitivos sobre los hechos; en segundo los recognoscitivos de derecho, de manera que, en la labor de raciocinio se construyen argumentos respecto de la realidad representada y, respecto de ese juicio o argumento de reconstrucción es que luego se realiza un nivel distinto de razonamiento en el que se subsume la conducta reconstruida en una categoría jurídica.

Para que sea válido el juicio de subsunción, primero debe serlo el juicio de reconstrucción de hechos pues, sobre un conjunto de hechos impropiamente reconstruidos, se predicará erróneamente su concordancia con una figura jurídica penal.

Así, el análisis de la crítica imbuida en la apelación requiere de la revisión de ambos niveles de razonamiento, y por ende, de las premisas o anclas de éstos, que se constituyen mediante la principal evidencia incorporada al proceso penal, pero, en atención a la limitante diseñada por el legislador en el art. 459 CPP, y a la configuración del agravio tal como fue determinado previamente en esta resolución, el nivel de revisión de las premisas y conclusiones tanto fácticas como jurídicas es indirecto.

b) El delito de Agresión sexual en menor e incapaz, atribuido a [..], se encuentra tipificada y sancionada en el art. 161CP, de dicha disposición se extraen los elementos que determinan la existencia del delito en comento, los cuales son:

1) Tocamientos, expresiones o cualquier acto de índole sexual siempre que sea distinto del acceso carnal, debemos incluir en la agresión sexual la introducción de objetos vía vaginal, anal o bucal, incluso el acceso carnal vía bucal; finalmente se puede agregar que, no es necesario un contacto corporal directo entre el sujeto activo y víctima, siempre que los actos impuestos al sujeto pasivo vayan encaminadas a la satisfacción sexual del victimario.

2) El sujeto pasivo se divide en tres grupos i) personas menores de quince años de edad, ii) personas con enajenación mental y iii) personas en estado de inconsciencia o incapaces de resistir.

Es necesariamente un delito doloso, vale decir conocimiento y voluntad de realizar la conducta que se describe objetivamente, pues debe concurrir en la conducta del sujeto activo un ánimo lúbrico, el cual es inherente a la propia naturaleza sexual del delito, asimismo, el tipo penal se puede realizar utilizando o prescindiendo de medios violentos.

c) Se encuentran agregados al expediente los siguientes elementos de convicción, que fueron valorados por la A quo:

-Entrevista del adolescente […]. – folios 15 y 16 – en la cual relata los hechos del veintidós de diciembre de dos mil catorce, indicando que el imputado, a quien identifica como [...], le rasuro su zona púbica.

- Reconocimiento médico-forense – folio 45 - realizado por el médico forense [...], el diecinueve de enero de dos mil quince, el cual en sus conclusiones refirió: “[a]l momento de esta pericia se observa vello púbico de tamaño corto, m[á]s o menos un centímetro de largo y algunos m[á]s largos, pene de tamaño normal, cubierto por el prepucio el cual no se puede retraer completamente por leve fimosis o estrechez, […]”.

- Anticipo de prueba testimonial, método Cámara Gesell, - folios 260 al 262 – realizado el tres de julio de dos mil quince, en la cual esencialmente la victima relata los hechos, y afirma la manipulación de su pene como parte del servicio de rasurado ofrecido por el inculpado.

- Peritaje Psicológico – folios 49 al 52 – efectuado por el Psicólogo [...], el trece de enero de dos mil quince, en el que concluyó: “3. […] al momento de ser evaluado no mostro ninguna alteración ni perturbación emocional grave en relación con los hechos motivo de denuncia […] 4. […] al momento de ser evaluado manifestó sentirse raro y triste por lo que le sucedió, esto en relación con los hechos denunciados[…]”(resaltado del original).

- Peritaje Psiquiátrico – folios 46 al 48 - desarrollado por la Psiquiatra [...], el diecinueve de enero de dos mil quince, en el apartado “Conclusiones” dijo: “1- Existen antecedentes de un Trastorno con Déficit de Atención con Hiperactividad, estuvo en tratamiento médico con psiquiatra. […] 2- Actualmente NO se evidencian signos o síntomas de una Enfermedad mental. […] 3- Por lo tanto está en capacidad de brindar un testimonio claro y coherente de los hechos que se investigan […]”.

- Peritaje Psicológico – folios 141al 144 – realizado a [...], el once de marzo de dos mil quince, del cual la Psicóloga [...] únicamente concluyó: “[a]l momento de la pericia el evaluado no mostro indicadores de alteración mental por lo tanto distingue lo licito e [i]l[í]cito de sus actos […]”.

-Entrevista de testigo de descargo […]–folio 197 – llevada a cabo el dos de junio de dos mil quince, quien en esencia refirió aspectos circunstanciales del hecho objeto del proceso, siendo una testigo de hechos transversales, respecto de la conducta de imputado previa y posterior a los hechos.

-Entrevista testigo de descargo […], - folio 205 – realizada el nueve de junio de dos mil quince, quien al igual que la testigo […], relato hechos coetáneos a los denunciados pero colaterales al mismo sin tratarse de la conducta imputada.

-Boucher de pago, fechado el veintidós de diciembre de dos mil catorce, realizado por […] a favor de “[…]”.

- Entrevista de la testigo de descargo […]– folio 206 – efectuada el diez de junio de dos mil quince, quien se refirió a cuestiones referenciales de los hechos, afirmando que no estuvo presente el día que sucedieron.

-Entrevista de la testigo de descargo […], quien en esencia relato hechos posteriores a los sucesos acusados.

d) Sobre la base de esta información se puede derivar que:

- El cinco de enero de dos mil quince, en calle La Mascota, colonia Maquilishuat, casa […], identificada como “[…]”, en horas de la mañana, […] transportó a […].,al referido local para realizarle un corte de cabello;luego de realizar el corte, el ahora imputado ofreció realizar un “facial” al adolescente, […]estuvo de acuerdo y dejo a […]. con el inculpado, quien realizo el servicio en el área de caballeros, a continuación el ahora imputado intento despojar de su ropa al adolescente, para realizar un servicio de depilado en la zona genital, a lo que el adolescente […]. estuvo en desacuerdo al inicio, pero luego, cuando el imputado le había quitado el pantaloncillo a la víctima, esta accedió al depilado, el cual fue realizado con cierta manipulación del área genital de la víctima, finalizado el depilado, el imputado informó la realización de dicho servicio.

Todo lo anterior da la pauta para estimar que, a) […] llevo a […]. al salón de belleza “[…]”, en el cual laboraba el imputado [...], quien fue contratado para realizar un corte de cabello y un tratamiento facial a […].; b) el imputado luego de realizar los servicios que le fueron solicitados por […], intento, en principio, despojar de sus prendas a […]., a lo cual este se opuso; c) el imputado [...] logra despojar de sus pantaloncillos a la víctima y al observar supuesto exceso de vello púbico en […]., le ofrece un servicio de depilado; d) luego de algunas negativas para aceptar el “servicio”, […] acepta el mismo, procediendo el imputado a manipular el pene de la víctima con el objeto de realizar la depilación.

Al respecto, como motivo por el cual considero atípica la conducta atribuida al imputado, la A quo dijo: “este tipo de delito evidentemente exige para la configuración de la misma la existencia de dolo en el sujeto pasivo, perfeccionándose con dolo directo, en el que se requiere que exista un ánimo lujurioso o libidinoso, en la mente del sujeto activo, lo cual de los anteriores elementos se desprende que aun cuando ha existido el acto por parte del imputado, de que haya rasurado al adolescente [[…].], de sus partes genitales […] solicitud a la cual la victima accede, sobre lo cual se debe tomar en cuenta la forma que dice el adolescente le fue tomado el pene para realizar tal servicio, y de ello no puede establecer la acción libidinosa que exige el tipo penal, pues dice que al momento de rasurarlo lo hace de manera normal, que no hubo manipulación por parte del imputado […]”.

Continuo la jueza de instancia su razonamiento así: “que no hay más manipulación de su parte genital por parte del imputado, y que durante la depilación no tuvo erección, como producto de los tocamientos, denotándose que el imputado lo que estaba realizando era una de sus funciones como parte de los servicios que presta el salón en el cual trabaja, además en el peritaje psicológico practicado al imputado, este manifestó que es la victima quien solicita el servicio de depilación […]”.

Finalizó su motivación asegurando que: “por todo lo anterior se considera que la conducta atribuida al imputado es atípica pues esta no se adecua a la descripción del tipo penal, ya que la acción realizada por el imputado [...], no está revestida de contenido sexual […]”.

e) De lo planteado por la jueza de instancia, se le debe indicar que, la acción vejatoria llevada a cabo contra la indemnidad sexual de la víctima no debe ser medida a partir de la reacción de esta última, como erróneamente ha determinado la jueza segundo de instrucción, por el contrario la conducta desplegada por el imputado debe ser considerada a partir del contexto de realización de la misma, los actos previos para llevarla a cabo y no de la respuesta fisiológica de la víctima al acto sexual.

Por lo pronto el relato de […] hace referencia a dos de los elementos que exige el artículo 161 del CP, y es que los tocamientos que se describen tienen un inequívoco contenido sexual y por su propia naturaleza, son idóneos para comprometer el bien jurídico protegido.

Respecto del supuesto consentimiento de la víctima, en líneas generales puede afirmarse que la falta de consentimiento es requisito fundamental en los delitos sexuales, bastando simplemente que el autor se aproveche de un descuido de la víctima para realizar el atentado sexual, sin embargo, la previsión del legislador respecto de la edad en el delito de Agresión sexual en menor e incapaz, refiere a un tratamiento distinto del consentimiento de los menores en materia sexual.

Es conveniente subrayar que a pesar de que la edad a la que se refiere el legislador es la edad física o cronológica, ello lleva como premisa relevante la menor madurez psicológica de la víctima a estos efectos.

Así las cosas, el tipo penal configura como un atentado contra la libertad e indemnidad sexuales, el elemento negativo de la ausencia por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, se domina o vence una voluntad contraria de la víctima. Y por otro lado, que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual, en el que sólo la prestación de un consentimiento verdadero y válido excluye la tipicidad.

En el caso de autos el consentimiento de la víctima es irrelevante a efectos de una exclusión de tipicidad, ello por la edad cronológica de […]. – 13 años – asimismo, de acuerdo a lo dicho por la víctima en su declaración, el imputado fue quien insistió en prestar el servicio de depilado, acto de indudable connotación sexual, infiriendo del mismo un propósito por su parte de obtener satisfacción sexual a costa de otro.

En ocasiones se producen situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción es susceptible de inducir dudas acerca de su carácter. Pero no ocurre así en el sub iudice en el que la implicación sexual del comportamiento analizado es inequívoca – tocamiento de genitales sin ropa en una persona menor de quince años - ya que el comportamiento es claramente invasivo para la indemnidad sexual, así el ánimo libidinoso del acusado que el factum describe, opera como elemento determinante del delito.

En consecuencia, de conformidad a la etapa procesal –instrucción- no es factible descartar la comisión de un hecho delictivo de naturaleza sexual, por las circunstancias que argumenta la A quo, es decir por la falta del ánimo libidinoso; puesto que la víctima ha mencionado que existieron tocamientos de manifiesto contenido sexual, siendo esta afirmación de suficiente entidad para generar la probabilidad positiva de la existencia del dolo, así, aspectos como el mencionado eventualmente pueden ser aclarados en un Juicio, que es donde se verifica el desfile probatorio a plenitud y el Tribunal Sentenciador valorará la credibilidad de la víctima bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad.

Hechas las consideraciones que preceden, el vicio relacionado a la errónea aplicación de la conducta incardinada por el imputado en el tipo penal de Agresión sexual en menor e incapaz es verificable en el caso sub examine, consecuentemente es procedente revocar el Sobreseimiento Definitivo y encomendar a la Juez a-quo ordenar la Apertura a Juicio del proceso. "