ACUSACIÓN FISCAL

FALTA DE INDICIOS QUE AL MOMENTO DE LA SUSTRACCIÓN DE GRANADAS SE INCLUYAN TAMBIÉN COHETES LOW

"Al analizar las alegaciones de la representación Fiscal y la sentencia recurrida, el Tribunal ha considerado necesario hacer un análisis del contenido fáctico presentado en la acusación, en la que se imputan tres hechos a un grupo de militares, a [....], atribuyéndoles una actuación conjunta, determinándose como grupo de zapadores, o sea los encargados de ejecutar la destrucción de las granadas y luego sustraerlas del lugar de ejecución de las destrucciones, siendo los imputados a [...], Sargento Mayor Primero, [...], cabo, [...], Cabo, [...], soldado.

Las facultades de este Tribunal para examinar la resolución recurrida es amplia, tanto en lo relativo a la valoración de la prueba, como de la aplicación del derecho, de conformidad con el Art. 475 CPP.

Ante las alegaciones del recurrente, ha resultado preponderante analizar los aspectos fácticos y jurídicos de la acusación, para fijar los alcances de la acción penal incoada y las deficiencias advertidas en la actividad probatoria.

2. FIJACIÓN DE HECHOS QUE COMPRENDE LA ACUSACIÓN.

2.1. Ha resultado esencial tener en cuenta los hechos acusados, los cuales se citarán no literalmente, sino de forma resumida.

La representación Fiscal ofreció probar con la acusación que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL programa la destrucción de artefactos explosivos por el grado de peligrosidad y letalidad de ciertos artefactos explosivos representan, por su antigüedad, entre ellos granadas fragmentarias.

Esas destrucciones se realizan en el Centro de Adiestramiento de la Fuerza Armada, ubicada en la Hacienda El Ángel II, Municipio de Tapalhuaca, Departamento de la Paz y se programó proceder a la destrucción de material explosivo para los días 10 al 15 de abril de dos mil once, en el referido Centro de Adiestramiento mencionado.

El imputado vendió Cohetes Low a sujetos desconocidos, corroborándose tal información con el informe emitido por el Ministerio de la Defensa Nacional oficio número 0533, dependencia C-II/SRIA, Clasificación Confidencial, fecha 30 de junio 11, Código C4A-102, que en fecha diecisiete de marzo de dos mil once, la Dirección de Lucha Contra el Narcotráfico de Honduras allanó un local en San Pedro Sula, donde se decomisó abundante Armamento y material de Guerra incluyendo treinta y nueve Cohetes low, con número de lote RAN-87 B001-103 Y RAN-85-f001-006, AMBOS COHETES Low inventariados en el depósito número 3 (DM-3), bajo la custodia de la Fuerza Armada de El Salvador bajo el mando del capitán […]

La investigación da inicio según la información del testigo criteriado clave PROMETEO. Este testigo relata TRES HECHOS.

PRIMER HECHO: Describe que conoce a [...] desde que éste tenía dieciséis años, que el día veinte de agosto le habló vía telefónica, al número […] para que le hiciera un viaje desde el hipódromo Lourdes Colón Departamento de la Libertada hacia el lugar llamado Hacienda El Ángel de Tapalhuaca, La Paz, que a ese lugar llegó a las seis de la tarde, en el lugar se encontraba el imputado [...], manifestándole que pasarían por el Centro Comercial Unicentro de Lourdes Colón La Libertad, en ese lugar se subieron TRES SUJETOS, que describió físicamente.

Que llegaron a las ocho de la noche de ese mismo día a la Hacienda El ÁNGEL II de Tapalhuaca, se bajaron los sujetos y se fueron a pie hacia el norte, que el testigo con [...] regresaron hacia Zacatecoluca a tomar bebidas embriagantes, regresaron dos horas y media más tarde, donde habían dejado a los acompañantes, que era cerca donde se encuentran los soldados, permanecieron de treinta a cuarenta minutos en el lugar, en ese tiempo los tres sujetos que se habían quedado en el lugar, subieron a la cama del vehículo CINCO BOLSAS DE MATERIAL POLIETILENO, QUE EN SU INTERIOR SE OBSERVABA QUE ERA MATERIAL EXPLOSIVO POR LA FORMA QUE TENÍA Y AL MOVERLOS SE ESCUCHABAN COMO QUE ERAN PIEDRAS.

Seguidamente se dirigieron a Tapalhuaca, pasando unos tres kilómetros del pueblo se detuvieron, eran como las doce de la noche, los acompañantes bajan el material explosivo del vehículo del testigo y lo pasan al otro vehículo, el cual se encontraba a unos diez metros, siendo este vehículo marca Nissan, tipo pick up siete veinte, modelo cuatro por dos, color negro, lo describe porque lo vio por medio de las luces de su automotor, en ese lugar estaban esperando tres sujetos, LOS DOS PRIMEROS VESTIDOS CON UNIFORMES DE POLICÍA, UNO DE ESTOS PORTABA GRADO DE SARGENTO Y EL TERCERO COMO DE CUARENTA Y CINCO AÑOS, PIEL MORENA, DE UN METRO SETENTA CENTÍMETROS, QUIEN VESTÍA ROPA DE CIVIL, AL QUE UNO DE LOS ACOMPAÑANTES DEL TESTIGO LE LLAMÓ “[…]” AL QUE TAMBIÉN LE DECÍAN CAPITAN. El testigo clave PROMETEO, sostuvo que [...]. le aclaró que en realidad […] tenía grado de TENIENTE.

Que […] conversó con [...], luego emprendieron su marcha rumbo a San Salvador, saliendo de este lugar el vehículo que los esperaba, luego el vehículo del testigo con los sujetos que sacaron los artefactos y [...], llegando a la terminal de Occidente a la una de la mañana del día veintiuno de agosto de dos mil diez, donde se quedaron los tres sujetos que los acompañaba, que [...] y el testigo siguieron hacia Lourdes Colón y dejó a [...] en la Urbanización Campos Verdes de esa jurisdicción, que por ese viaje [...] le pago ciento veinticinco dólares en efectivo.

EL SEGUNDO HECHO ES SIMILAR AL PRIMERO. Se comete en el mes de FEBRERO del año dos mil once, [...] llamó por teléfono al testigo y lo esperaría en la zona del Hipódromo a las seis de la tarde, en esta fecha pasó POR DOS SUJETOS a la pasarela del Unicentro de Lourdes, que describió sus características, ERAN DOS DE LOS MISMOS SUJETOS QUE LLEVÓ EL VEINTE DE DOS MIL DIEZ, abordaron el pick up y en la zona del hipódromo estaba esperando [...].

Los llevó al mismo lugar, es decir a la Hacienda el Ángel de Tapalhuaca, para que hicieran el trabajo de ir a sacar el material explosivo, pero en esta ocasión no fueron a tomar bebidas embriagantes, esperaron que sacaran el material explosivo los demás sujetos, que se quedaron a unas dos cuadras de donde se encuentran los soldados que cuidan en la Hacienda.

Esperaron una hora y media, luego avanzaron cuatro cuadras, pasaron frente al puesto donde se encontraban los soldados, siguieron el camino al norte donde los estaban esperando los dos sujetos que los acompañaban, tenían cuatro sacos conteniendo en su interior material explosivo, los subieron a la cama del vehículo, emprendieron la marcha con rumbo al pueblo de TAPALHUACA pasando unos tres kilómetros, los estaba esperando un vehículo pick up, marca Toyota Tacoma extra Cab, color rojo vino, en este se conducían CUATRO SUJETOS, dos vestidos con uniforme de Policía, quienes ayudaron al traslado del material al otro vehículo y OTROS DOS VESTÍAN ROPA CIVIL, que llegó a recibir el material explosivo el que conducía el vehículo que es el mismo de la primera entrega a quien llamaron […], y el otro era el acompañante, CONVERSARON CON [...] EN VOZ BAJA, luego cada quien aborda los vehículos en los que andaban, sale primero el testigo, [...] y los sujetos que sacaron los artefactos a San Salvador, en el lugar se quedó el carro donde dejaron el material explosivo.

Los sujetos que sacaron el material de la Hacienda EL ángel II los dejó en la terminal de Occidente, el testigo y el sujeto [...] siguieron hacia Lourdes, ingirieron bebidas alcohólicas en el desvío de Opico, a las tres de la mañana fue a dejar a [...] a Campos Verdes de Lourdes Colón La Libertad, que por este viaje [...] le pagó la cantidad de ciento veinticinco dólares.

EL TERCER HECHO es similar a los anteriores, se comete el VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL ONCE, a la una de la tarde el testigo PROMETEO recibe llamada de [...], para que le hiciera otro viaje en el pick up rojo, para ir al mismo lugar, el testigo salió de su casa a las tres de la tarde, en esta ocasión llega primero al lugar frente a Ingeniero de la Fuerza Armada a traer a [...], a las cinco horas treinta minutos de la tarde, el testigo esperó treinta minutos cuando llega [...] se dirigieron a UNICENTRO LOURDES, pasarían llevando a otros sujetos, quienes estaban esperando a la altura de la Pasarela Frente al Centro Comercial Unicentro, que ERAN CUATRO SUJETOS, A QUIENES DESCRIBE SUS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS.

Llegaron a TAPALHUACA a las ocho de la noche, se dirigieron a la Hacienda EL ANGEL, ubicada al norte del pueblo de TAPALHUACA, hasta dos cuadras donde están los soldados que cuidan el lugar, LOS CUATRO SUJETOS se fueron a pie al lugar donde iban a sacar las GRANADAS, el testigo y [...] se fueron al pueblo de Zacatecoluca y regresaron a media noche, LOS CUATRO SUJETOS ya habían sacado unas bolsas conteniendo material explosivo, no especificando la cantidad.

En ese instante un señor no identificado pasó por el lugar con una linterna, a dos metros de distancia de donde estaba el testigo y los demás sujetos, al ver eso [...] ordenó que se retiraran todos el lugar, el testigo escuchó que uno de los sujetos dijo que habían quedado en el lugar dos bosas conteniendo material explosivo, sin embargo todos se dirigieron rumbo a TAPALHUACA, pasaron tres kilómetros del pueblo, [...] ordenó que se detuviera la marcha, en el lugar los estaba esperando un vehículo con distintivos de ambulancia de la Policía Nacional Civil, habían dos sujetos vestidos con uniforme de Policía, que eran los mismos que habían llegado las veces anteriores, no así el Sargento, manifestándole [...] en ese momento al testigo que lo habían matado unos mareros, había otro sujeto con ropa civil, todos ellos bajaron el material explosivo y para pasarlo a la ambulancia, el testigo con sus acompañantes emprendieron la marcha rumbo a la terminal de occidente, lugar donde dejó a los cuatro sujetos y el testigo con [...] se dirigieron siempre a CAMPOS VERDES DE LOURDES, por ese viaje el testigo recibió la suma de CIENTO CINCUENTA DÓLARES EN EFECTIVO.

El testigo CLAVE PROMETEO reconoció a [...] como las mismas personas que describió por sus aspectos físicos, quienes abordaban el automotor en la Pasarela del Centro Comercial Unicentro de Lourdes Colón.

La teoría del caso, relaciona además, los testigos militares que indagaron el hecho, que los imputados formaban parte de los equipos de ZAPADORES (personal militar asignado para ejecutar las demoliciones), quienes se encontraban bajo la supervisión del Capitán […], quienes manifiestan que realizaron cargas simuladas durante el proceso de demolición, ya que en unas cajas ponían entre cincuenta a sesenta y cinco artefactos a granel y en otras cajas ponían de diez a veinte artefactos, las de mayor cantidad las dejaban enterradas en otros lugares cerca de los pozos del polvorín, es decir, las cajas con las granadas las cuales andaban en promedio de sesenta y cinco granadas granel por caja y en otras cajas ponían la cantidad de diez a veinte granadas, dichos artefactos explosivos eran enterrados en lugares diferentes, luego las desenterraban y eran retiradas por el personal militar antes mencionado y trasladadas en un vehículo pick up color rojo, las granadas que eran negociadas por el Sargento Mayor de Brigada [...], quien al parecer se las entregaba a un sujeto de nombre [...], quien reside en la Zona de Chalchuapa, quienes además se encargaba de trasladarlas al país de Guatemala, por la venta de material explosivo los militares en mención recibían cantidad de dinero que oscilaban entre unos CINCO MIL DÓLARES aproximadamente.

De la información que proporcionan estos testigos, se logra establecer que éstos sujetos vendieron la cantidad de 15 morteros Low y 400 granadas del tipo 40 milímetros materiales explosivo del tipo C-4.

2.2. En el análisis de la calificación jurídica, se imputa el delito de AGRUPACIONES ILÍCITAS previsto en el Art. 345 CP, sosteniendo que los imputados en grupo de dos o más personas se organizaron con fines ilícitos, que los elementos probatorios muestran una coordinación y un reparto de funciones, lo cual evidencia una organización y por consecuencia una estructuración en la misma agrupación, a la que nos refiere el Art. 345 CP.

Asimismo, se atribuye el delito de TENENCIA PORTACIÓN O CONDUCCIÓN DE ARMAS DE GUERRA, Art. 346 CP. Se sostiene que la mayoría de los sindicados son elementos pertenecientes a la FUERZA ARMADA, las conductas ejercidas por ellos sobre las armas ya referidas, no es durante ni para el ejercicio de sus funciones, como elementos de dicha institución. Las armas o municiones están reguladas para el uso exclusivo de la Fuerza Armada y no permitido a personas particulares, sin embargo, estas armas son conducidas por la misma Fuerza Armada a un lugar autorizado para su detonación de demolición por haber cumplido sus tiempo de vida, según el peritaje realizado por el Sargento Mayor [...], quien tiene calidad de imputado en el presente proceso, después de que el Capitán […], evaluó que los referidos artefactos tenía que ser demolidas, no obstante las referidas granadas M-67 están en buen estado; de lo anterior se desprende que los primeros dos imputados dictaminan un resultado favorable para su detonación evadiendo los puntos de protocolo para que fueran llevadas al lugar de detonación, y ALLÍ LOS MILITARES ANTES MENCIONADOS, LAS SUSTRAEN Y SE APROPIAN DE ELLAS, para luego ser conducidas a otro lugar con sujetos desconocidos, quienes por su grado Militar, ellos faltan a los Principios de Honor.. que estos imputados se reparten las funciones con el objetivo de apropiarse de las granadas y luego las desplazaron en un vehículo particular ya contratados por ellos mismos, a otro lugar aledaño del lugar de demolición para ser negociadas por personas particulares.

Valora la representación Fiscal en su acusación que el por el hallazgo de las armas, éstas no les fueron incautadas a los acusados, pero desde el momento que ellos mismos seleccionan las granadas, las guardan en caja por separado, las entierran en otro lugar no autorizado para su detonación, simulan la detonación con cantidades menores, luego las desentierran y las desplazan al lugar para negociarlas, están bajo su poder y custodia criminal, así que independientemente del grado de participación que cada uno haya tenido en la venta de esas granadas, se ha dado el grado de participación de coautores, arts. 33y 34 del Código Penal..

También se atribuye el delito de COMERCIO ILEGAL Y DEPÓSITO DE ARMAS. Art. 347 CP. Al respecto sostiene la Fiscalía que los acusados se apropian de una fuerte cantidad de esos artefactos y las negocian por una fuerte cantidad de dinero, con personas particulares que no tienen ningún vínculo con la Fuerza Armada, es decir con el sujeto [...] y con otras personas que a la fecha de burlan de la Justicia Salvadoreña, sin dejar por olvidado que la coautoría del sujeto PROMETEO, puesto que este proporcionaba el transporte para desplazar las granadas al lugar donde eran sustraídas y apropiadas al lugar donde eran comercializadas con sujetos desconocidos, luego transportaba a los sujetos a su lugar de residencia.

La representación Fiscal valora en su acusación que no obstante que las demoliciones de las granadas en la Hacienda El Ángel está comprendido desde noviembre de dos mil diez al mes de mayo de dos mil once, es de tomar en cuenta que los procesados han sido ubicados y señalados en las escenas de evaluación de esas granadas en las últimas fechas en que sucedieron los hechos por los cuales hoy se procesan y son las únicas personas que estuvieron cerca y bajo su custodia las granadas que en el momento serían detonadas y que hoy son incautadas, aparte de eso existe una vinculación directa de los procesados como las personas que enterraban y luego desenterraban las granadas y las sacaban del lugar del polvorín hacia la calle donde los esperaba el vehículo para ser trasladas en horas de la noche al lugar conocido como el Cementerio de Tapalhuaca, donde el Sargento [...] recibía una fuerte cantidad de dinero y éste lo dividía entre los demás soldados hoy señalados en la presente investigación, como muestra de esto son las mil ochocientas doce granadas que fueron incautadas en el lugar de los hechos cuando ya estaban listas para ser negociadas, pero ya habían sido sustraídas por estos mismos soldados del lugar de demolición, donde las guardaban en depósito que solo ellos sabían dónde las tenían para su comercio, que por lógica, psicología y la experiencia común, es de todos sabido que ellos por su grado militar adquirido, sabían el estado de las granadas y como moverlas de un lugar a otro, lo que una persona civil no puede hacer.

2.3. Para sostener la COMPETENCIA JURISDICCIONAL, únicamente se relacionan elementos de la definición de Crimen Organizado y delitos de Realización Compleja y sin mayores argumentos únicamente se sostiene en el párrafo final que con los elementos de prueba recolectados es posible colegir que se trata de una estructura delincuencial de las que actúan de forma organizada.

2.4. Este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el Art. 394 CPP, ha realizado un análisis sobre LA COMPETENCIA del Tribunal a-quo para decidir el caso.

3. Al realizar un análisis detenido de la acusación se definen los aspectos fundamentales siguientes:

a) El acusado es MILITAR en servicio activo.

b) La acción realizada por el grupo de ZAPADORES recayó exclusivamente sobre granadas de guerra, o sea ARMAS DE GUERRA.

c) Las granadas sustraídas son armas de guerra propiedad del Estado, de la Fuerza Armada.

Al respecto del literal a), la acusación determina que el imputado [...] es CAPITÁN, [...] es Sargento mayor, [...] es Sargento Mayor de Brigada, [...], es Sargento Mayor Primero, [...], es Cabo, [...] es Soldado Y EL IMPUTADO [...] es cabo, que es el único procesado del cual se conoce en apelación.

En lo que se refiere al literal b) el cuadro fáctico es contradictorio respecto a las armas sustraídas, en cuanto que, en la parte inicial como preámbulo o descripción genérica introductoria de los hechos acusados, refiere que el MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL ordena la destrucción de artefactos explosivos por su grado de peligrosidad, entre ellos granadas fragmentarias M-67, y que se realizan en la Hacienda El Ángel II, Municipio de Tapalhuaca, Departamento de La Paz y que de las investigaciones realizadas se logra obtener la información que los imputados vendieron Cohetes LOW a sujetos desconocidos; y, en la descripción de TRES HECHOS ESPECÍFICOS que realiza el testigo criteriado clave PROMETEO, la Fiscalía ofrece probar que se cometieron los mismos hechos el día veinte de agosto de dos mil diez, en febrero de dos mil once y veintiséis de abril de dos mil once.

En el primer hecho, el testigo, el Sargento [...] y tres sujetos acompañantes se constituyeron al lugar aledaño a la Hacienda EL ANGEL II, en horas de la noche y que los TRES sujetos acompañantes SUBIERON A LA CAMA DEL VEHÍCULO CINCO BOLSAS DE MATERIAL POLIETILENO, QUE EN SU INTERIOR SE OBSERVABA QUE ERA MATERIAL EXPLOSIVO POR LA FORMA QUE TENÍA Y AL MOVERLOS SE ESCUCHABAN COMO QUE ERAN PIEDRAS.

En el segundo hecho, los dos sujetos acompañantes del Sargento [...] subieron a la cama del vehículo CUATRO SACOS DE MATERIAL EXPLOSIVO.

En el tercer hecho, PROMETEO describe que los cuatro sujetos acompañantes de [...], fueron a sacar LAS GRANADAS y habían sacado UNAS BOLSAS CONTENIENDO MATERIAL EXPLOSIVO, no especificando la cantidad y que escuchó que uno de los sujetos dijo que habían quedado en el lugar dos bolsas conteniendo material explosivo.

Así las cosas, la acusación se limita a la sustracción de GRANADAS, la versión específica del testigo determina que únicamente se sustrajeron MATERIAL EXPLOSIVO que nunca observó, pero que eran granadas, según se lo dijo oportunamente [...] al testigo criteriado cuando describe el TERCER HECHO.

No hay visos que en la sustracción de las granadas por los imputados comprendan también COHETES LOW. La sustracción de los COHETES LOW fue ofrecida probar, sin embargo, no puede probarse por medio del testimonio del testigo criteriado clave PROMETEO, dado PROMETEO, según la acusación nunca observó ni escuchó la sustracción de esta clase de armas."

FALTA DE INCLUSIÓN DE HECHOS QUE INDIQUEN RESPONSABILIDAD PENAL EN LA SUSTRACCIÓN DE COHETES LOW

"Sobre la sustracción de los cohetes Low se ofrece probar únicamente con un informe confidencial que provino de la República de Honduras que se refiere a un allanamiento que se realizó por la Dirección de Lucha Contra el Narcotráfico en San Pedro Sula, donde se decomisó abundante Armamento y material de Guerra incluyendo treinta y nueve Cohetes Low, bajo la custodia de la Fuerza Armada de El Salvador.

La acusación no comprende hechos que indiquen la responsabilidad del Capitán […], respecto a la sustracción de los Cohetes Low, no se ofrece acreditar, desde cuándo desempeñó el cargo como encargado de los depósitos de material de guerra ubicados en San Miguel y La Unión, que recibió el inventario con esas armas y que durante el tiempo de su cargo se sustrajeron tales Cohetes Low.

d) La acusación solo comprende a MILITARES, dado que según el testigo criteriado PROMETEO quien fue un partícipe del hecho, tiene el beneficio procesal, los supuestos Agentes uniformados que recibían las granadas y algún particular que llegó a recibir las granadas, en horas de la noche o madrugada, tres kilómetros después de la población de TAPALHUACA, y el sujeto [...], no fueron individualizados e identificados y el último no ha sido objeto de este proceso."

FALTA DE DETERMINACIÓN DE LA ANTIGÜEDAD DE LAS ARMAS SUSTRAÍDAS DE LOS DEPÓSITOS DE ARMAS

"e) El cuadro fáctico no contiene hechos de los que pueda sustraerse que el capitán […] y el Sargento [...], hayan tenido connivencia o acuerdo de voluntades con el grupo de ZAPADORES. La mera función que desarrollaban estaba designada por militares de mayor rango, según se expone en la acusación, por consiguiente, la orden provenía del Estado Mayor para destruir el material explosivo que data desde la guerra, según el ofrecimiento de prueba, esto determina que la fecha o el tiempo de vida o de utilidad ya vencida, es el criterio para destruir las armas independientemente si estaban en perfecto estado de funcionamiento o no, la orden era destruirlas por la antigüedad.

Es así que, lo pertinente y razonable para imputar alguna responsabilidad penal a los militares [...], es haber inspeccionado o haber autorizado la salida del material explosivo de los depósitos ubicados en San Miguel y La Unión, sin que estuviera dentro del rango de antigüedad ordenado, o sea armas que no se recibieron por donación de Estados Unidos en tiempo de la guerra; y, que no obstante, ser material de guerra reciente, se hubiere autorizado su destrucción y en eso no se basa la acusación.

La acusación no contiene la determinación de la antigüedad de las armas sustraídas de los depósitos de armas de San Miguel y La Unión, ningún elemento fáctico sobre información del tiempo de existencia de las granadas que autorizó el capitán [...] y que revisó el Sargento [...], se ofrece probar que las granadas consiste en material explosivo del tiempo de la guerra, por consiguiente no se observan visos de alguna responsabilidad penal de [...], es por ello, que la imputación no recae sobre hechos que se ofrecen probar, la imputación resulta solo de una probabilidad subjetiva del ente acusador sobre el acuerdo de voluntades. En la acusación, se identifican varias afirmaciones que no tienen respaldo fáctico, ejemplo de ello, puede citarse cuando se afirma que los imputados vendieron los cohetes low y únicamente se cuenta con los hechos narrados por el testigo clave PROMETEO, que constan en la acusación y no comprende la venta de las granadas ni de los cohetes low."

HECHOS NO PUEDEN ADECUARSE AL DELITO DE COMERCIO ILEGAL Y DEPÓSITO DE ARMAS POR QUE NO CONSTA LA ENTREGA DE CANTIDADES DE DINERO

"f) El cuadro fáctico no cita hechos que puedan adecuarse al delito de Comercio Ilegal y Depósito de Armas previsto en el Art. 347 CP, tal tipo está orientado a sancionar a los sujetos que se dedican al comercio de armas cuyo uso esté reglamentado por la ley, conforme al Art. 3 de la Ley de Control y Regulación de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Artículos Similares y en este caso, el comercio de armas de guerra está prohibido, por tanto, su comercio no está reglamentado, en la versión original y que consta en la acusación, dada por el testigo PROMETEO, no consta que haya existido la entrega de cantidades de dinero por parte del Sargento [...] y supuestos Agentes de la Policía uniformados que llegaron a recibir las granadas, tres kilómetros después del Municipio de Tapalhuaca.

Probar que en ese acto se entregaba una bolsa conteniendo dinero al momento que entregaban a [...] las GRANADAS en las bolsas o sacos, no corresponde con la acusación presentada, de esta manera si procede considerar que se quebranta el Principio de Congruencia, desarrollado en el Art. 397 CPP, ni cuando afirma que también se sustrajeron COHETES LOW, dado que durante la instrucción al describir los TRES HECHOS no mencionó COHETES LOW y así consta en la acusación, nunca observó directamente el contenido de los depósitos, en ese sentido, el testigo clave PROMETEO no merece credibilidad con su declaración en cuanto estos dos puntos, no obstante que fiscalía se ampara en esos dos puntos como hechos probados. "

FALTA DE DETERMINACIÓN DE QUIENES DE LOS IMPUTADOS PARTICIPARON EN CADA UNO DE LOS HECHOS

"g) Los militares, designados como zapadores, entre ellos [...], son señalados como los autores de la sustracción de las granadas de la Hacienda El Ángel II, por tanto encargados de la ejecución de la demolición del material explosivo. Se les señala en tres hechos, el primero, realizado el veinte de agosto de dos mil diez, el segundo, en febrero de dos mil once y el veintiséis de abril de dos mil once.

Conforme la acusación, según el testigo clave PROMETEO, en la primer fecha además del Sargento [...], los acompañaron tres sujetos, en la segunda fecha únicamente los acompañaron dos sujetos y en la tercer fecha cuatro sujetos, sin que exista una definición de la identificación de quienes actuaron en cada fecha.

La acusación no determina quienes de los imputados fueron a ejecutar el primer hecho, ni en el segundo ni en el tercer hecho; sino que, posteriormente fueron reconocidos en rueda de persona. Por consiguiente, según la acusación el testigo PROMETEO observó que en el segundo hecho fueron acompañantes del Sargento [...] dos de los sujetos que participaron en la ejecución del primer hecho, o sea que uno de los imputados del primer hecho no participó en el segundo hecho. Asimismo, si conforme a la acusación cuatro sujetos participaron en el último hecho, significa que existe uno de estos cuatro sujetos que no participó en el primer hecho ni en el segundo hecho.

La acusación no aclara quienes de todos acompañantes del Sargento [...] fueron constantes en ejecutar los tres hechos, ignorándose quién de ellos participó en el primero y en el tercero y quién de ellos únicamente participó en el tercer o último hecho. Por tanto, no puede generalizarse la participación de todos los imputados en los tres hechos acusados, en ese sentido, si [...] era CABO del grupo de zapadores, y que se les acusa de la sustracción de las granadas, se ha advertido por este Tribunal que la acusación no es clara ni determinante sobre la participación material del procesado, FISCALÍA no imputó expresamente si [...] participó en el primer hecho del veinte de agosto de dos mil diez o en el segundo hecho ocurrido en el mes de febrero de dos mil once, que se han descrito en la acusación, dado que además del imputado [...] del grupo de zapadores solo actuaron otros dos sujetos más no identificados en el primer hecho y que además del imputado [...], solo actuaron tres sujetos más no identificados en el segundo hecho, sin determinar esa identidad del grupo de zapadores que sustrajeron las granadas, por tanto la acusación no es clara ni determinante sobre la participación material del procesado, ni lo es el testigo PROMETEO, quien no determinó quiénes intervinieron en el primero y segundo hecho, solo refiere el grupo de sujetos que luego reconoció, y el tercer hecho ya fue conocido por la jurisdicción militar, que no obstante que el apelante refiere que ante el Juez Militar no se presentó al testigo PROMETEO, se advierte por este Tribunal, que el hecho que conoció el Juez Militar es el mismo ocurrido el VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL ONCE, por tanto, es un hecho ya conocido, independientemente de la actividad probatoria desarrollada o la calificación que se le haya dado a los hechos."

DIFÍCIL CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE AGRUPACIONES ILÍCITAS POR QUE SE CONFUNDE LA SIMPLE COAUTORÍA CON LA EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA ORGANIZADA

"Por otra parte, esta circunstancia de simple coautoría, ha sido confundida para atribuir el delito de AGRUPACIONES ILÍCITAS, sin existir una estructura más o menos compleja, dado que era una específica comisión ilícita realizada en distintas fechas y no una finalidad genérica de delinquir. El testigo clave PROMETEO solo explica el acompañamiento de sujetos para sustraer las granadas y no se refiere a la forma de relaciones que existía entre tales sujetos. Para determinar si se trata de una agrupación ilícita, depende de conocer la estructuración, del entramado de relaciones de unos individuos con otros, relaciones que muchas veces resultan efímeras, circunstanciales, esporádicas que sólo tienen sentido en la medida en que sirven para alcanzar los objetivos que se fijan y que siendo éste el caso que presenta la acusación, se excluye la configuración del delito de Agrupaciones Ilícitas, se estima de difícil configuración."

FALTA DE CREDIBILIDAD DEL TESTIGO CON RÉGIMEN DE PROTECCIÓN POR QUE CAMBIA LA DECLARACIÓN RENDIDA EN LA INSTRUCCIÓN AL MOMENTO DEL JUICIO

"4. CONTENIDO DEL RECURSO.

4.1. El recurso de apelación INTERPUESTO POR FISCALÍA, se fundamentó por LA VIOLACIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. Se dedica a explicar en qué consiste el PRINCIPIO DE COHERENCIA Y DE DERIVACIÓN, determina la subclasificación de los principios de la lógica que pertenecen a la Coherencia y Derivación como reglas de pensamiento.

Por la naturaleza del motivo invocado, lo esencial que la parte debe plantes es, en qué medida, en qué forma se han quebrantado esas reglas de la lógica. En esa línea de manifestaciones de queja, el Tribunal considera que el recurrente no identifica la naturaleza de lo que alega; decir que se violenta el Principio de Coherencia, particularmente los Principios de Identidad y Contradicción, porque el Juez al dictar el fallo ordenó la libertad al procesado, ordena la destrucción del material y ordena entregar un vehículo, esto es un yerro de interpretación o en el mejor de los casos, es un yerro al expresar el razonamiento.

4.2. El apelante realiza una fundamentación refiriéndose al procedimiento de interposición del incidente sobre el doble juzgamiento y recalca sobre olvidos del juez de aspectos probatorios y no sobre la esencia del por qué no es doble juzgamiento.

Hace ver que el testigo PROMETEO manifestó que los dos sacos contenían cohetes low fueron entregados en el primer hecho del veinte de agosto de dos mil diez y en ese fecha por primera vez vio a este imputado y describe sus características. Este punto lo expresa y no determina qué Principio de la lógica se quebranta, de qué forma se quebranta.

No obstante, señalar esa deficiencia de la parte recurrente al expresar razonamientos para cumplir con sus fines, este Tribunal considera relevante remitirnos al contenido de la acusación. No obstante que el testigo PROMETEO haya afirmado durante el juicio oral, haber observados dos sacos conteniendo cohetes low, estos hechos no fueron acusados, el testigo PROMETEO con el que se fundamenta fácticamente la acusación NUNCA VIO COHETES LOW, si nos remitimos a ese documento, a la acusación, PROMETEO dijo durante la instrucción que los sujetos “…subieron a la cama del vehículo CINCO BOLSAS DE MATERIAL POLIETILENO, QUE EN SU INTERIOR SE OBSERVABA QUE ERA MATERIAL EXPLOSIVO POR LA FORMA QUE TENÍA Y AL MOVERLOS SE ENCUCHABAN COMO QUE ERAN PIEDRAS.

Esa incongruencia entre lo acusado y lo probado, quebranta el derecho de defensa y el Tribunal no puede dar credibilidad a un testigo que cambia su versión al rendir su testimonio en juicio. En ese sentido, esas alegaciones del recurrente no quebrantan los Principios de la lógica, aunque el recurrente identificara alguno de esos Principios.

Si el testigo clave PROMETEO es el único testigo concurrente al momento de la sustracción de las granadas y la acusación no determina qué sujetos fueron los que intervinieron en el SEGUNDO HECHO y para ello se tomó como base la declaración del testigo PROMETEO, no es admisible valorativamente que este testigo venga a declarar hechos que no dijo durante la fase de instrucción y al ser valorado negativamente por el Juez A-quo sobre su declaración en juicio como prueba insuficiente contra el procesado, no se ha quebrantado ningún Principio de Lógica."

DOBLE PERSECUCIÓN DEBE ALEGARSE SOBRE LA BASE DE LA IDENTIDAD DE HECHOS Y NO SOBRE LA DISTINTA ACTIVIDAD PROBATORIA O DISTINTA CALIFICACIÓN JURÍDICA

"Asimismo, sostuvo que no existe doble persecución porque en la jurisdicción Militar no se presentó al testigo PROMETEO, es un fundamento jurídicamente inadmisible, por cuanto, la doble persecución se debe alegar sobre la base de la identidad de los hechos y no sobre la distinta actividad probatoria o distinta calificación como ya se dijo.

En conclusión, esta Cámara observa que el recurrente expresa inconformidades en la valoración de la prueba, omitió identificar de qué forma el señor Juez A-quo quebrantó algún Principio de la Lógica."

JURISDICCIÓN ORDINARIA NO LE CORRESPONDE CONOCER DE UN HECHO PROPIO DE LA JURISDICCIÓN MILITAR

"5. Este Tribunal ha considerado principalmente la calidad de los sujetos a quienes se procesa y a los objetos sobre los cuales recayó la acción y a quién le correspondía la propiedad de tales objetos para sostener que la jurisdicción ordinaria no le corresponde conocer de un hecho propio de la jurisdicción militar.

5.1. La acusación presentada atribuye delitos únicamente a MILITARES o a miembros de la Fuerza Armada en servicio activo. Por tanto, la acción penal ejercida por Fiscalía por la calidad de los sujetos se orienta a la jurisdicción militar de conformidad al Art. 1 del Código de Justicia Militar que reza: “Las disposiciones de este Código se aplicarán exclusivamente a los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por los delitos y faltas puramente militares.”

5.2. La acción ilícita acusada es esencialmente LA SUSTRACCIÓN DE GRANADAS O MATERIAL EXPLOSIVO y recayó sobre armas propiedad de la Fuerza Armada. Los objetos sustraídos son ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LA FUERZA ARMADA, cuya tenencia, portación o conducción no le es permitida a los particulares de acuerdo a la ley respectiva, según reza el inciso final del Art. 346 CP y además, en este caso, las GRANADAS o armas explosivas se encontraban en el arsenal y depósitos de la Fuerza Armada con sede en La Unión y San Miguel, siendo trasladadas para su destrucción hacia la Hacienda El Ángel II, jurisdicción del Municipio de Tapalhuaca.

La sustracción de armas está sancionado por el Código de Justicia Militar, está comprendido en los ilícitos de ROBO Y HURTOS MILITARES que regulan los Arts. 147-149.

La última disposición parcialmente reza: “Art. 149.- Se considera hurto militar el cometido por personas sujetas a jurisdicción militar de objetos a que se refieren los numerales primero y segundo del Art. 147…”

Art. 147.- Se considera…cuando recayere sobre los objetos siguientes:

1º. Armas, pólvora, municiones, documentos u otro efecto militar, de propiedad del Estado y adscrito al servicio militar.”

La comisión del delito de HURTO en la jurisdicción militar se agrava en una tercera parte de la prevista en la ley común; por otra parte, si se cometiere en tiempo de guerra la pena se aumentará hasta la mitad.

5.3. El proceso penal por un delito militar es eminentemente jurisdiccional, y se realiza una investigación administrativa como lo sostiene la representación Fiscal. El Código de Justicia Militar en el Art. 202 dispone lo siguiente: “Los Jueces de Primera Instancia Militar propietario y suplente serán nombrados por la Corte Suprema de Justicia, a propuesta del Consejo Nacional de la Judicatura, Organismo ante el cual el Ministerio de Defensa y de Seguridad Pública propondrá una terna, de la cual dicho Consejo designará a la persona que estime conveniente para la correspondiente propuesta. Los mencionados Jueces gozarán de estabilidad en sus cargos, de conformidad a la Constitución.”

ELEMENTOS DE LA FUERZA ARMADA AUNQUE SE ENCUENTREN EN LOS DÍAS DE LICENCIA O DÍAS FESTIVOS SIEMPRE ESTÁN EN SERVICIO ACTIVO

"5.4. La representación Fiscal en su acusación (fs. 795) sostuvo que “no obstante la mayoría de los sindicados son elementos pertenecientes a la fuerza Armada, las conductas ejercidas por los imputados sobre las armas ya referidas, NO ES DURANTE NI PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, como elementos de dicha institución. Lo anterior para sostener la adecuación del hecho al delito de TENENCIA, PORTACION O CONDUCCIÓN DE ARMAS DE GUERRA previsto en el Art. 346 CP.

La misma representación Fiscal sostiene en la acusación que todos los acusados SON MILITARES EN SERVICIO ACTIVO y que el Estado Mayor ordenó la destrucción de las granadas que datan desde la guerra y que tales armas se encontraban en las depósitos de armas de la Fuerza Armada con sede en La Unión y San Miguel y que fueron trasladadas hacia la Hacienda El ÁNGEL II, para su destrucción y que para tal actividad propiamente militar fueron designados un grupo de ZAPADORES o sea el personal encargado de ejecutar la destrucción del material explosivo, que en esa actividad el grupo de zapadores realizó la destrucción parcial del material explosivo y escondían las granadas contenidas en cajas en una cantidad promedio de cincuenta a sesenta y cinco granadas en el mismo lugar de la destrucción, para luego ser sustraídas en horas nocturas.

Esta versión tan repetida en la acusación, indica que los MILITARES acusados o grupo de ZAPADORES entre ellos el imputado [...] actuaron en el ejercicio de una actividad funcional designada por sus superiores, por lo que el juicio expresado por la representación Fiscal respecto a que la acción de los imputados NO FUE DURANTE NI PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES no es cierto, dado que solo se refiere al momento de la sustracción cuando no estaban en labores militares, sin embargo, si los elementos de la fuerza armada tienen días de licencia o días festivos en los que no desempeñan sus labores militares, hasta en esos días se encuentran en servicio activo, hasta que no existe un acuerdo o un decreto de BAJA.

Conforme al Código de Justicia Militar, se llama “Servicio Activo” el que desempeña todo militar, funcionario o empleado que esté de alta en la Fuerza Armada. El Servicio Activo comenzará para los oficiales y funcionarios desde el momento en que reciban, personalmente, la comunicación escrita del Ministerio de Defensa, lo mismo que para los individuos de las reservas que fueren llamados para el servicio activo. Para los individuos de tropa comenzará desde el momento que se les haya hecho conocer su nombramiento en el cuerpo donde causaren alta, según lo regula el Art. 39 del Código de Justicia Militar. "

VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO AL DESCONOCER LA GARANTÍA DE JUEZ LEGAL

"5.5. Conforme al Art. 63 CPP, la competencia de los tribunales es improrrogable, excepto la territorial según lo dispone el Art. 64 CPP; la primera disposición citada en su inciso segundo regula que si por un mismo hecho son competentes un tribunal ordinario y otro militar, cada juez conocerá de su respectiva competencia, este supuesto general comprende aquellos casos en los cuales intervienen militares y civiles cometiendo el mismo hecho y en el proceso visto en apelación no se procesa a ninguna persona civil o común.

5.6. El Art. 346 Numeral 1) CPP prescribe que el proceso es nulo absolutamente en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1) Cuando el juez carece de competencia por razón de la materia o por razón del territorio, salvo las excepciones consignadas en este Código.

En el caso que nos ocupa se ha transgredido la garantía del proceso debido, al desconocerse LA GARANTIA DEL JUEZ LEGAL y conforme al Art. 11 de la Constitución “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes.” Y conforme a las leyes, según la interpretación de este Tribunal, debe conocerse los hechos acusados conforme al Código de Justicia Militar, tal cuerpo de leyes penales y procesales determina el Juez legal.

De conformidad al Art. 259 del Código de Justicia Militar “El Juez Militar de Instrucción que haya sido designado por quien corresponda para la formación del sumario, inmediatamente que reciba su nombramiento y la orden de proceder, proveerá el auto cabeza de proceso, que contendrá: 1º. La orden de abrir procesamiento contra el supuesto indicado…”

Con respecto a los jueces Militares de Instrucción, el Art. 195 del Código de Justicia Militar (CJM) dispone que “El grado o la categoría de los Jueces de Instrucción será por lo menos, igual a la del procesado, no pudiendo en caso alguno ser menor de Sub-Teniente o su equivalente”

En la fase intermedia interviene un AUDITOR GENERAL conforme lo dispone el Art. 280 CJM, quien examinará el sumario y dentro de cinco días dictaminará, aconsejando si se sobresee o se eleva la causa a plenario y otros aspectos que comprende dicha disposición.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que el conocimiento de la fase plenaria en un proceso militar corresponde un Juez de Primera Instancia Militar, nombrado por la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo dispuesto en el Art. 287 y 202 del Código de Justicia Militar.

Como lo expuso oportunamente Fiscalía, existe una diferencia entre las investigaciones administrativas realizadas en el ámbito militar y las investigaciones policiales y judiciales realizadas.

Estas regulaciones procesales del Código de Justicia Militar determinan que el Juez Militar de Instrucción es un militar nombrado para darle sustanciación a la investigación y en ese sentido, ninguna actuación de investigación practicada en el proceso que se conoce puede ser válida, y por consiguiente, no es posible remitir las actuaciones de investigación a un Juez Militar de Instrucción, por el Principio de Juez Legal previsto en el Art. 15 de la Constitución y 2 del Código Procesal Penal."

NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO POR FALTA DE COMPETENCIA EN RAZÓN DE LA MATERIA

"5.7. En este caso la nulidad está expresamente determinada por la ley, en el Art. 346 Numeral 1) CPP y el agravio consisten en el peligro de afrontar penas graves por la imputación de tres delitos ante un Tribunal que no le corresponde ejercer jurisdicción.

Este Tribunal está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del proceso, en este estado del proceso conforme al Art. 347 CPP en cuyo inciso primero regula lo siguiente: “Las nulidades absolutas señaladas en el artículo anterior no podrán cubrirse ni aún con expreso consentimiento de las partes y deberán declararse a pedimento de éstas o de oficio, en cualquier estado o grado del proceso."

6. En conclusión, procede declarar de oficio la nulidad absoluto de todo el proceso instruido contra [...] como efecto de la falta de competencia en razón de la materia y como en materia de nulidad debe analizarse asimismo una interpretación finalista conjugando la proporcionalidad entre el defecto procesal y su subsanación jurídica, se debe de expresar que en el presente caso se vuelve estéril retrotraer el proceso hasta a una anterior etapa procesal por estar las mismas concluidas y fenecidas, así mismo tampoco se estima procedente remitir las actuaciones a un tribunal con competencia en materia militar, por cuanto la investigación desarrollada en un proceso penal común no es compatible a la investigación desarrollada en un proceso penal militar, en la que actúan como Juez Instructor y Auditor General personal militar de alto rango. "