CUIDADO PERSONAL

REQUISITOS PARA SU OTORGAMIENTO

“ CUIDADO PERSONAL.- La Autoridad Parental implica un conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y madres en beneficio de sus hijos menores de edad, o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, los representen y administren sus bienes; institución familiar que se fundamenta en los principios rectores que informan al Código de Familia, especialmente en la protección integral de los hijos menores de edad.- El Cuidado Personal es parte del contenido de la Autoridad Parental, que se refiere al ámbito personal que se resume en la protección que el padre y la madre han de prodigar a sus hijos, para procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo.-

Tanto el Art. 211 F. como los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos, proporcionarles todo lo necesario para su normal desarrollo y en muchos casos son ellos quienes directamente en cumplimiento de esa natural obligación ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación filial.- En base a lo mencionado es necesario dejar claro que el cuidado personal (trato íntimo de protección y cuido que los padres han de dar a sus hijos), por su naturaleza, corresponde a ambos padres, pero que al ocurrir conflictos entre ellos los hijos son los que llevan la peor parte, volviéndose los más débiles en la relación familiar, especialmente cuando los padres se ven enfrentados en la lucha por quién de los dos ejercerá el cuidado personal de sus hijos, sin tener la capacidad de afrontar una decisión conciliatoria en interés y beneficio de los hijos, por lo que se hace necesaria la intervención judicial.-

Una vez provocada tal intervención por alguna de las partes, éstas deben tener claro que se realiza bajo los parámetros legales fijados para el establecimiento de la verdad de los hechos, según los medios probatorios aportados por las partes, el juzgador debe realizar el razonamiento lógico que lo lleve al convencimiento de que la decisión que adopte garantizará realmente el bienestar e interés, en el presente caso, de la niña sujeta de tal disputa.-

Bajo este marco de referencia se debe valorar la prueba aportada en el presente proceso, es necesario aclarar que en la ley adjetiva familiar salvadoreña los medios de prueba admitidos son los reconocidos por el derecho común (Art. 51 Pr.F.), en consecuencia los estudios del equipo multidisciplinario de los Tribunales de Familia no pueden ser valorados en el razonamiento lógico de la sentencia ya que no constituyen medios de prueba, sin embargo éstos se configuran como herramientas eficaces para reforzar tales medios, ya que proporcionan al juzgador una panorámica de la situación real de las partes en el ámbito cotidiano en el que se desarrollan.- Sobre este punto la Sala de lo Civil en la sentencia definitiva con referencia 323 Ca. Fam., de fecha diecinueve de julio del año dos mil cuatro expresa: “Por esta razón los especialistas que integran los equipos multidisciplinarios no son cuerpos de profesionales a quienes se remite “el caso” para que dictaminen o produzcan una prueba, sino expertos que en conjunto con el Juez analizan el problema, el lenguaje metafórico de la familia y diseñan una estrategia...”.-

Los presupuestos procesales para otorgar el cuidado personal de los hijos a uno de los padres es demostrar la falta de idoneidad de uno de ellos y, por otra parte, comprobar la idoneidad de quien pretende su cuidado personal, en el caso que nos ocupa ambos padres pretenden que se les confíe el cuidado personal de la niña [...], en el caso específico del apelante éste fundamentó su pretensión en la demanda inicial básicamente en los siguientes presupuesto: a) que el padre era persona idónea para ejercerlo por poseer un trabajo estable; b) que destinaba el 90% de su salario para el hogar, sufragando el alquiler de la vivienda, servicios básicos, pago de seguridad y las colegiaturas de ambos hijos; c) que el padre era el encargado de llevar y traer a los hijos de sus centros de estudio, almorzar y cenar con ellos, llevarlos a citas médicas, controles de vacuna, ortodoncista; d) que dicho señor se presentaba temprano al hogar del trabajo para compartir con sus hijos, hacer tareas o llevarlos donde sus compañeros; la falta de idoneidad de la otra progenitora la fundamentó en que la madre padecía de un trastorno bipolar, enfermedad incurable y progresiva; posteriormente en la contestación de la reconvención argumentó sobre dicho punto además de los ya relacionados agregó: a) que a pesar que la madre laboraba a sólo 5 Km. de distancia del hogar, ella no iba a recoger a los hijos, no llegaba almorzar y se presentaba a altas horas de la noche y en completo estado de ebriedad y b) que el día 15 de noviembre de 2014, que él llegó a traer a sus hijos a la residencia materna, había encontrado en el sofá de la casa a un hombre desconocido sin camisa y en completo estado de ebriedad, pues se había quedado departiendo con la señora [...] hasta las cinco de la mañana según se lo había referido una vecina inmediata.-

Se debe recordar que son los hechos en los que se fundamenta la pretensión los que constituyen el tema probatorio y la delimitación de los hechos que entraran al conocimiento y valoración por parte del Juzgador; en el presente caso con la prueba testimonial aportada por ambas partes no se ha logrado determinar ni la idoneidad del señor [...] para tener el cuidado personal de la niña [...], ni la falta de idoneidad por parte de la madre; al respecto se advierte que la deposición de los testigos ofertados por la parte demandante inicial se limitaron a demostrar los hechos relativos al motivo de divorcio invocado, pero sobre la idoneidad de cada uno de los padres para tener el cuidado personal de sus hijos no hay manifestaciones directas al respecto, en el caso de la primera testigo, quien es la madre del señor [...] y por ende abuela paterna de la niña; refirió únicamente que el responsable de pagar la casa era su hijo, quien también era el responsable de pagar los servicios de agua, luz, teléfono y cable; que la señora [...] tomaba bebidas embriagantes en las reuniones familiar al igual que la testigo y el señor [...]; habiendo expresado no recordar la última vez que había tenido contacto con su nieta; ninguno de los elementos aportados por ello descalifican a la madre para ejercer el cuidado personal, ya que el que el padre contribuyera con los gastos del hogar es parte de la solidaridad familiar, la ingesta de bebidas alcohólicas en reuniones familiares según lo expresó dicha testigo era por parte de ambos progenitores; el segundo testigo quien es hermano del señor [...], expresó en lo atinente al tema que actualmente sus sobrinos vivían con la madre que desconocía la relación entre ellos pero que se imaginaba que era buena; respecto al problema de alcoholismo de la demandada inicial, expresó constarle que consumía licor en las reuniones familiares, al igual que lo expuso la primera testigo, si bien expresó que había visto tomar a dicha señora en otras ocasiones junto a personas del sexo masculino y diferentes lugares, no se establecieron fechas concretas de tales actos, habiendo expresado que lo dicho relativo a que la señora [...] llegaba a altas horas de la noche le constaba porque una vecina se lo había dicho; la tercera testigo, respecto a los hechos del cuidado personal de la niña [...] tampoco aportó mayores elementos sobre la base de los hechos que fundamentan la pretensión, igualmente se refirió únicamente a la ingesta de bebidas alcohólicas en las reuniones familiar organizadas por la familia extensa del señor [...], la última testigo ofertada por la parte demandante inicial expresó que cuando ella vivía con la pareja observaba que la señora tomaba incluso estando embarazada, así como había observado que la señora [...] pasaba en depresión, sin embargo expresó que desde hace cuatro años ella “cortó relación con ellos”; es decir que no podría dar elementos probatorios relativos a la situación actual de la relación filial y el trato que los padres dan a sus hijos.- Como puede observarse con la prueba testimonial ofertada por la parte apelante no se acreditaron los presupuestos de idoneidad o falta de idoneidad alegados en la demanda y en la contestación de la demanda; por el contrario la parte demandante reconvencional a través de la prueba testimonial logró establecer con su primer testigo que el adolescente [...] padecía de un trastorno grave con intención suicida, provocado por las constantes peleas de sus padres y que se había llamado al abuelo materno por expresar que era la figura que le daba seguridad; por el contrario no quería residir con su padre y que se sentía con la necesidad de proteger a su madre y a su hermana; la segunda testigo sobre tal pretensión expresó que el señor [...] de forma reiterada ejercía violencia psicológica y patrimonial sobre sus hijos, refiriendo que existían discusiones por que dicho señor no apoyaba a la madre con el pago de los gastos de matrícula; que la madre era muy entregada a sus hijos, ella era la encargada de irlos a dejar y atraer, se preocupaba por que tuvieran actividades extracurriculares, danza para la niña y guitarra para el adolescente, siendo la madre la encargada de llevarlos, que compartía bastante tiempo con ellos, siendo la niña muy cercana a la madre, en quien confía mucho, que dicha señora cubría los gatos de empleada, vestimenta, comida; que todo lo anterior le constaba porque por ser amigas, ella la acompañaba a ir a dejar a los hijos e incluso al supermercado; en el contra interrogatorio manifestó que la señora [...] salía a tomar cerveza, incluso con la dicente y el señor [...], pero que cuando lo hacía los niños se quedaban con la persona que le ayuda a la madre; la tercera testigo sobre tales hechos expresó que los niños siempre han vivido con la madre, que la señora [...] es muy buena madre, que los hijos se sentían protegido pues ella los acompañaba en cada momento, estando pendiente de todo, estudio, alimentación; que el comportamiento de la señora era agradable, cordial, educada, trabajadora y que buscaba salir adelante; que los niños pasaban con su madre durante la semana y con los abuelos algunos fines de semana.-

Respecto a los medios de prueba documental, sobre la presente pretensión consta que los recibos, facturas de gastos de salud se encuentra a nombre o en poder de la señora [...], por lo que se infiere que era ella la responsable de atender tales situaciones de sus hijos;

Como puede apreciarse los elementos de idoneidad del señor [...] no fueron acreditados en su totalidad, si bien se estableció que dicho señor contribuía en el pago de los gastos de sus hijos, también se demostró los problemas que se ocasionaban ante la falta de pago oportuno para la matrícula de los mismos; tampoco logró acreditar que él fuera la persona responsable de ir a traer y dejar a sus hijos, al contrario la prueba testimonial aportada por la contra parte acreditó que era la madre quien se desplazaba con sus hijos en sus diferentes actividades; tampoco logró establecer los hechos relativos a la falta de idoneidad de la madre, pues no pudo acreditar la enfermedad de trastorno bipolar en el que fundamentaba básicamente su pretensión en relación a que dicha señora no tenía la capacidad mental para hacerse cargo de sus hijos.-

Respecto a la ingesta de bebidas alcohólicas por parte de la señora [...] efectivamente se comprobó el consumo de éstas, sin embargo los mismos testigos del demandante inicial, así como la segunda testigo de la demandante reconvencional, fueron claros que tal consumo no es exclusivo de la referida señora, sino por el contrario que en la mayoría de veces que a éstos les constaba tal circunstancia dicha señora se encontraba acompañada del señor [...], quien también consumía las bebidas embriagantes; situación que fue corroborada por el estudio psicosocial ordenado; es decir que el problema de alcoholismo no es exclusivo de uno sólo de los progenitores, sino que son ambos padres quienes tiene problema con la ingesta de bebidas embriagantes, tal situación en definitiva es preocupante, pues ninguno de los padres representa una garantía cuando se encuentran bajo los efectos del alcohol, asimismo se debe tomar en cuenta que en base al art. 241 F. numeral 2° el alcoholismo es uno de los motivos para decretar la suspensión de la autoridad parental, cuando dicho vicio constituye un peligro para la integridad de los hijos; sin embargo en virtud que en el caso que nos ocupa, no obstante se ha establecido que ambos progenitores abusan del consumo de alcohol a la fecha no se ha demostrado que tal condición haya perjudicado de forma directa a los hijos procreados en el matrimonio, ni que se hubiera puesto en peligro su integridad física o mental, sin embargo como garantes de los derechos de todo niño, niña y adolescente este Tribunal de Alzada debe tomar todas las medidas pertinentes a fin de salvaguardar la protección integral de la niña y del adolescente, ambos apellidos [...].-

Por otra parte ha quedado demostrado que los problemas conyugales han tenido una grave repercusión en la relación paterno filial; sobre todo respecto del señor [...], quien en su declaración de parte fue claro en expresar que él acompañó a empleados de la empresa del servicio eléctrico para que quitaran tal servicio, lo cual hizo porque “encontró un pick up con un guardaespaldas afuera de la casa de sus hijos”, queda claro que la consecuencia de ello no afectó únicamente a la señora [...], sino que directamente a los hijos del matrimonio; no pudiendo el padre desligar los problemas meramente matrimoniales con el interés superior y bienestar que debe prodigar a sus hijos; tales actitudes negativas y violentas por parte de dicho señor han ocasionado que los hijos no deseen estar bajo su cuidado personal; si bien dicho señor argumenta que es la madre quien los influye negativamente, consideramos que con actitudes como la descrita anteriormente, son los hijos quienes en base a su desarrollo progresivo, pueden obtener sus propias conclusiones y en base a ello adoptar sus propias decisiones; es de mencionar que la venta de la vivienda familiar y los actuales procesos para que tanto la señora [...] y sus hijos salgan de la vivienda, representa para los hijos un mensaje negativo, privando el padre con esta decisión unilateral e inconsulta con su esposa, a que sus hijos gocen y disfruten del ambiente familiar al que ellos siempre han estado acostumbrados, es decir que el hogar familiar representa un arraigo que proporciona estabilidad emocional a la niñas y al adolescente, sintiéndose seguros y protegidos en el ambiente físico que para ellos constituye su hogar; ya de por si la relación conflictiva de los progenitores ocasionó problemas graves en el adolescente [...]; la separación igualmente repercute de forma negativa sobre todo en casos como el presente en que ambos padres no logran diferenciar que las actitudes revanchistas hacía el otro progenitor afectan grandemente las condiciones de vida de sus hijos.-

Es importante mencionar que el apelante expresa que la decisión tomada por el Juez para otorgar el cuidado personal se había basado únicamente en la opinión de la niña [...], al respecto se debe tener claro que si bien en un proceso los elementos probatorios son los que constituyen la base y el fundamento jurídico para tomar la decisión, no menos importante es la opinión de los niños, niñas y adolescentes en todos aquellos asuntos en los cuales ellos directamente se ven afectados; el garantizar los derechos de la niña [...] es una prioridad en el presente proceso, en la actualidad ella cuenta con edad suficiente para que como sujeta de derecho pueda opinar y que tal opinión en base al principio de ejercicio progresivo de sus facultades sea tomado en cuenta; no debemos perder de vista que a la fecha se ha superado jurídicamente el ver a los hijos como meros objetos del matrimonio; si bien al tomar la decisión el juzgador debe valorar todos los elementos probatorios, la entrevista y escucha de los hijos conlleva en sí misma a que como parte del principio de inmediación el Juzgador pueda valorar su dicho como medio probatorio.- A fs. [...], consta que ambos hijos expresaron su deseo de permanecer con la madre, por el contrario incluso las relaciones y tratos con el padre no son deseados y si las hay las piden de forma esporádica; asimismo se debe tomar en cuenta que el apelante únicamente pide el cuidado personal de la niña [...] no así de su hijo [...], ambos de apellidos [...], lo cual supondría que de accederse a su pretensión los hermanos tendrían que ser separados; lo cual consideramos contraproducente, pues ha quedado reflejado de la escucha de ellos el apego significativo entre ellos, situación que ha sido corroborada por estudio psicosocial efectuado; por lo que separar a los hermanos representaría un duelo más para éstos, quienes de por sí ya se encuentran afectados por la desintegración familiar producto de la separación de sus padres.-

Con base a la argumentación anterior consideramos que la sentencia respecto al punto impugnado mediante el cual se otorgó el cuidado personal a favor de la madre deberá ser confirmado, pues la niña [...] a permanecido toda su vida bajo el cuidado personal de la madre, no se ha demostrado que ella no sea idónea para continuar ejerciendo dicho rol, de hecho como antes se expresó que con la prueba testimonial aportada se identifica que ella es la responsable de estar pendiente de sus actividades escolares y extracurriculares, aunado a la afinidad y la sólida relación materno filial expresada de forma directa por la referida niña, quien desea continuar bajo su cuidado; sin embargo en virtud de que se advierte que existe un problema de alcoholismo en la madre y en definitiva es un problema que debe ser superado a fin de que dicha señora pueda aportar un modelaje adecuado a su hija, por lo que es necesario que la remisión al Centro de Atención Psicosocial de Apoyo a los Tribunales ordenado por el Juez, también sea enfocada además a que dicha señora se integre a grupos de ayuda para dejar de tomar bebidas embriagantes en caso de no existir en dicha institución tales grupos, la referida señora deberá acudir además a terapia de alcohólicos anónimos, situación que deberá ser comprobada en su oportunidad, asimismo a fin de garantizar la protección integral de la niña [...] y que la madre cumpla con su rehabilitación consideramos oportuno ordenar una supervisión social por parte del equipo multidisciplinario del tribunal de primera instancia, debiendo el(la) profesional asignado(a) al caso dar un informe trimestral de la condiciones en que se esté desarrollando la relación materno-filial y la superación del problema de alcoholismo por parte de la señora [...], así como informar cualquier situación de suma urgencia que pueda requerir la intervención judicial y la toma de una decisión de protección y ayuda de la niña [...] o que puedan dar pie al inicio de un proceso administrativo por parte de la Junta de Protección de la Niñez y Adolescencia o judicial de suspensión o pérdida de la autoridad parental, según el caso.”-