EXCEPCIÓN PERENTORIA DE FALTA DE ACCIÓN

AUSENCIA DE PRETENSIÓN POR RE-ABRIR EL PROCESO NO PUEDE SER SUPLIDO POR  LA QUERELLA

"La suscrita magistrada disidente del criterio anteriormente expuesto por las señoras magistradas que firman la resolución, ha sido sostenido por las razones jurídicas que se exponen a continuación:

“.....precisamente en el presente caso, la fiscal del caso en audiencia de reapertura modificó su pretensión y solicitó se decretase la no apertura del proceso, ya que en audiencia preliminar con el proceso activo pidió el sobreseimiento definitivo; así mismo la solicitud de reapertura que fue presentada no fue ratificada por la fiscal del caso durante el desarrollo de la audiencia especial de reactivación del proceso. Esto en razón de que la fiscal aclaró en audiencia que estuvo incapacitada y dejo firmado el escrito de re-apertura para cuando estuviera la pericia encomendada como única diligencia de investigación para modificar la decisión del sobreseimiento provisional; no obstante, al verificar el resultado del dictamen contenido en la experticia financiera, pudo constatar que dicho elemento no aportaba ningún elemento nuevo de prueba al proceso, por lo que no procela la reapertura, careciendo, para esta Juzgadora, de vicio insubsanable dicha solicitud de celebrar audiencia especial de reapertura por no haber sido ratificada por la fiscalía y no contarse con un elemento novedoso que permitiese amparar legalmente la apertura del proceso penal, y por lo tanto, la ausencia de pretensión por re-abrir el proceso, según lo establecido en el Art. 352 Pr. Pn., no podía ser suplido por la pretensión de la querella."

ACTUACIÓN CONJUNTA PARA SUPLIR OMISIONES PROCEDE CUANDO EL PROCESO ESTA ACTIVO NO CUANDO ESTE NO HA INICIADO O SE ENCUENTRA SUSPENDIDO

"En tal sentido la Suscrita Magistrada, encuentra una violación al debido proceso, específicamente en cuanto a que se violentó el Principio de Legalidad, por cuanto el art. 352 del Código Procesal Penal que dice literalmente: "Cuando dentro del ario contado a partir de la fecha del sobreseimiento provisional surjan nuevos elementos de prueba que tomen viable la reapertura de la instrucción; el juez a petición del fiscal la decretará, si es necesario aplicará las medidas cautelares", es claro y preciso en cuanto a que la petición de reapertura, tal y como lo establece la disposición citada es exclusiva de la Fiscalía General de la República, caso que se asemeja a la iniciación de la acción penal, en cuanto a que el único ente facultado para iniciar la acción penal es la fiscalía, y en casos puntuales podrá hacerlo la querella cuando se trate de delitos de acción privada o previa instancia particular; por lo tanto, en los casos en que la acción es eminentemente pública, la persecución o promoción de la misma es exclusividad del ente fiscal. De igual forma en este caso, el único ente facultado para iniciarla una vez el proceso se encuentra suspendido por existir un sobreseimiento provisional, es el fiscal del caso; y esto es virtud de garantizar la certeza jurídica de las normas constitucionales, sin obviar que la presencia del acusador particular es indispensable para tutelar los derechos de las víctimas y no debemos de confundir su actuar conjunto con las atribuciones exclusivas del Ministerio Público Fiscal; por lo tanto, en este caso concreto no suple la nula actuación fiscal, violentando el debido proceso al omitir dicho acto procesal y continuar con el procedimiento lo que produce una clara y manifiesta violación de derechos fundamentales de los procesados.

Las potestades extensivas concedidas por el Legislador al acusador particular y en aras de garantizar la intervención de la víctima y protección de sus derechos en el proceso, se limitan a una actuación conjunta y que suple algunas omisiones una vez el proceso se encuentra activo, no cuando este no ha iniciado o se encuentra suspendido, como en el presente caso. Esto es en virtud de que la Sala de lo Constitucional rompe con la afirmación del Legislador Constituyente de que la acción penal ya no es monopolio exclusivo de la fiscalía, por cuando su proceder o impulso puede hacerse conjuntamente con la intervención de la querella una vez iniciado el proceso penal, no obstante lo anterior, la fundamentación de la Sala de lo Constitucional no modifica las atribuciones exclusivas que por mandato constitucional se encuentran enunciadas en el Art. 193 de la Constitución de la República, específicamente la comprendida en el numeral 4°, donde la posibilidad de iniciar la acción penalmente pública y su reactivación siguen siendo propias, exclusivas facultades del Ministerio Público Fiscal y que a su vez tienen como finalidad su fortalecimiento institucional, y para garantizar la seguridad jurídica del o los procesados.

Así mismo, lo anterior no debe entenderse como una negativa u obstaculización al derecho que tiene la víctima en el proceso, ya que precisamente para eso existe la figura del acusador particular que es quien representa sus intereses, y que en casos como el presente puede, ante la negativa del fiscal, continuar la acción penal, a través de la conversión de la misma, para ser iniciada vía querella o mediante acusación particular en otra jurisdicción y bajo otro tipo de figura jurídica; pero la continuación de la misma, luego de que el proceso se encontraba suspendido es una potestad exclusiva de la fiscalía y no puede subsanarse por parte de la querella, por cuanto la promoción de la acción en delitos de acción pública sigue siendo exclusiva de la fiscalía."

PROCEDE DECLARAR HA LUGAR LA EXCEPCIÓN

"En tal sentido, el ámbito de la excepción perentoria por falta de acción, comprende los supuestos de falta total de acción, es decir, cuando no existe pretensión penal promovida por el órgano público de acusación o por un particular legítimamente interesado en el ejercicio de la acción penal, como los supuestos en que la acción penal ha sido promovida incorrectamente, en ausencia de una condición objetiva de procesabilidad. En efecto, en el sistema instaurado por, el Código Procesal Penal, el ejercicio de la acción penal, excepción hecha de los delitos de acción privada, corresponde al Ministerio Público Fiscal, a quien compete promover la acción penal, de oficio o a petición de parte ante los tribunales penales, y a reactivarla en los casos en que el proceso se encuentre suspendido en el período del sobreseimiento provisional.

Finalmente como lo ha señalado la sentencia pronunciada por la SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, de las nueve horas y cuarenta minutos del día veinte de julio de dos mil once, con número de referencia 574-CAS-2007AC, entono que se retoma en sentencia definitiva con número de referencia 215-2014 de las doce horas del día uno de septiembre del ario dos mil catorce, pronunciada por este Tribunal de Apelaciones; la ausencia de petición o solicitud fiscal de re-apertura del proceso, dentro del plazo del ario que establece el Art. 352 Pr. Pn., para el sobreseimiento provisional, acarrea la extinción de la acción penal, y por consecuencia el sobreseimiento definitivo.

En ese sentido, al existir una irregularidad por no cumplir con lo estipulado en el Art. 352 Pr. Pn., se constituye un error de derecho que violenta el debido proceso y nulifica lo actuado a partir de ese momento en el proceso, siendo procedente declarar ha lugar a la excepción perentoria por falta de acción y sobreseer definitivamente a los imputados [...] por el delito de Falsedad Ideológica en perjuicio de la Fe Pública, como consecuencia legal, según lo estipulado en el Art. 317 del Código Procesal Penal….”"