CUIDADO PERSONAL
CRITERIOS LEGALES A
CONSIDERAR PARA CONFERIRLO
“El cuidado personal se encuentra dentro de la autoridad parental, Art.
206 y 207 del Código de Familia (en adelante C.F.) y la autoridad parental
únicamente puede ser ejercida por los padres y madres, por tal razón de
conformidad a los Arts. 211 y 214 C.F., son éstos los obligados a la crianza
esmerada de sus hijos a proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados,
proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo de su personalidad, teniendo
en cuenta en todo momento las capacidades, aptitudes e inclinaciones de los
hijos, obligación que comienza desde la concepción misma y finaliza hasta que
éstos hayan llegado a los dieciocho años, concluyan sus estudios o adquieran
una profesión u oficio.
El Art. 211 del C.F., establece que corresponde al padre y a la madre
criar a sus hijos con esmero, proporcionarles un hogar estable, alimentos
adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su
personalidad, hasta que cumplan su mayoría de edad, el Estado debe poner el
máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño y su preocupación fundamental será el interés superior del niño (a) o
adolescente, Arts. 3 y 18 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
Como sabemos, el Cuidado Personal es uno de los elementos que componen
la Autoridad Parental, Art. 206 C.F. y se concreta en ese trato íntimo de
protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos, para hacer de ellos
personas equilibradas en los aspectos físico, intelectual, emocional y
afectivo. Se considera que las
pautas más relevantes del cuidado personal son: La crianza, la convivencia, la
formación moral, religiosa, la educación, corrección, las relaciones de trato y
asistencia.
Por lo anterior esta Cámara ha considerado en casos similares y en base
a la doctrina y la ley, que los criterios legales
para conferir el cuidado personal de
un niño, niña o adolescente son: 1) El padre o madre que mejor
garantice su bienestar; 2) Circunstancias de índole moral, afectiva, familiar,
ambiental y económica del entorno hogareño; 3) La edad de los niños, niñas, ya
que los de muy corta edad es aconsejable que permanezcan al lado de su madre,
salvo circunstancias excepcionales; 4) La opinión de los niños, niñas y
adolescentes valorada mediante los estudios técnicos o el contacto que el
juez o jueza tenga con estos. Además, jurisprudencialmente se han
agregado otros elementos a considerar como son, el principio de la unidad
filial, según el cual, de preferencia los hermanos deberán permanecer juntos y
elstatus quo o arraigo de los niños, niñas o adolescentes en el
lugar donde se encuentran.
En el sub lite de la demanda que dio inicio al proceso, se afirma que la
adolescente [...], no está siendo bien cuidada por la madre señora [...],
porque se le ve desnutrida, sale sola a la calle expuesta a peligros, se afirma
además que el demandante considera que la señora [...], no posee las condiciones
económicas necesarias para cuidar a su hija, por lo que se pide que se otorgue
el cuido personal de la referida adolescente al padre, señor […], agregando que
el demandante posee más recursos y que por eso puede darle una vida mejor, con
ello es de señalar que la demanda carece de un relato concreto de los hechos
acaecidos, pues la narración de los mismos es de forma escueta e
insustancial.
En orden a lo anterior y conforme a los presupuestos comprendidos en el
Art. 216 C. F., es de señalar que cuando no hay acuerdo de los padres en cuanto
al cuidado personal del hijo, el Juez confiará el cuidado personal al padre o
madre que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta su edad y las
circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que
concurran en cada caso.”
MEJORES CONDICIONES
ECONÓMICAS POR PARTE DE UNO DE LOS PADRES NO CONSTITUYE UN FACTOR DETERMINANTE
PARA CONFERIRLO
“En el caso en estudio, si bien se ha demostrado que el padre posee
mejores condiciones económicas, no es éste un factor determinante para
confiarle el cuido personal de la adolescente y privar de su ejercicio a la
madre, pues considerar únicamente el elemento económico de uno de los padres
para otorgar el cuido de un hijo conlleva una discriminación prohibida expresamente
por los artículos 11 y 121 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia (en adelante L.E.P.I.N.A.) y de igual manera es de tener en cuenta
el Interés Superior del niño, niña o adolescente, regulado en el Art. 12
L.E.P.I.N.A., pues la finalidad de todo juzgador es que las circunstancias
determinadas en el proceso no impidan o frustren el goce de derechos por parte
de los niños, niñas o adolescentes.
Es importante señalar que en los procesos de familia, la prueba
testimonial es un medio idóneo para demostrar la veracidad de los hechos
alegados en la demanda, ya que de la comprobación de ciertos presupuestos
penden precisamente las observaciones que terceros den fe de haber ocurrido tal
como se dice en la demanda; por lo que al analizar la prueba testimonial
aportada por la parte demandante en la audiencia de sentencia a fs. […] se
advierte que el primer testigo, señor […] dijo en síntesis que “…nunca
ha visto al señor […] con la niña […], que nunca ha visto que el señor […]
hable con su hija […],… que él ve que […] pasa en la calle junto a sus dos
hermanas pero no sabe que anda haciendo, que no sabe si […] estudia…”. El
segundo testigo, señor […] expresó que “…no sabe a qué se dedica la
señora […],… que la familia del señor […] no se relaciona con […] porque dicha
niña no da lugar para que se hable con ella… pero sabe que el señor […] le
ayuda con dinero a su hija […] y le da ropa,… sabe que el señor […] le ha dado
donde vivir a la señora […] y a sus hijas por lástima, que sabe que éste año
[…] no ha estudiado, que no pasó grado, que eso lo sabe porque sabe que dicha
niña no iba a estudiar, que sabe que la señora […] se rebusca por darles de
comer a sus hijas…”; de lo anterior concluimos que no se ha aportado al
proceso información convincente que lleve a pensar que la referida adolescente
se encuentra en situación de riesgo al lado de su madre, pues ambos testigos
insistieron en resaltar las carencias económicas que padece la adolescente,
pero no se advierten hechos que lleven a concluir que ésta no reciba los
cuidados necesarios y adecuados para su edad; siendo rescatable únicamente el
hecho de que ambos testigos insisten en resaltar que […] pasa mucho tiempo
fuera de su casa, sin la supervisión de un adulto, situación que es usual en
comunidades de la zona rural y algunos de las periferias de la ciudad, en donde
los niños/as incluso de corta edad juegan y se conducen solos sin la
supervisión de un adulto, lo cual si bien puede ser censurable no es motivo
para privar a la madre del ejercicio del cuidado personal de su hija, en razón
de que dicha conducta puede ser modificada con la orientación social
pertinente.
Por tanto, lo aportado por los testigos es insuficiente pues no brindan
mayores elementos de convicción que permitan hacer valoraciones que conduzcan a
fallar en favor del demandante; reiteramos que ambos testimonios se limitaron a
efectuar aseveraciones vagas que no permiten deducir el cumplimento del deber
paterno filial por parte del señor [...] para con su hija […], haciéndose notar
que los testigos no tenían conocimiento de la relación entre madre e hija.
Por otra parte en el caso en análisis, es de tomar en consideración la
opinión de la adolescente [...], quien tal como consta en el acta de folios
[...] ha manifestado su deseo de continuar residiendo al lado de la madre, ya
que con su padre no la une ningún tipo de relación, situación coincidente con
el contenido de los estudios practicados por los miembros del Equipo
Multidisciplinario, en los que se establece que la referida adolescente no
contempla como figura paterna al señor […] existiendo en ella sentimientos de
rechazo e indiferencia hacia él mismo.
En lo que respecta al derecho de opinión de los niños, niñas y
adolescentes, es de aclarar que si bien los Jueces no están vinculados a
resolver de acuerdo a lo que los niños desean, la opinión del niño, niña o
adolescente debe de ser valorada en conjunto con las demás pruebas que obran en
el proceso, debiendo el juzgador explicar por qué ha descartado la opinión del
niño, es decir que el derecho de opinión de los niños, niñas y adolescentes no
se garantiza con el simple acto de escucharlos sino que debe de efectuarse una
valoración del mismo en conjunto con las demás pruebas explicando el porqué se
resuelve de acuerdo a lo que ha manifestado el niño, niña o adolescente o el
porqué se ha resuelto contario a sus deseos, en este punto es de señalar que la
jurisprudencia internacional ha sido basta en señalar la obligación que los
jueces tienen al respecto, así tenemos que el Comité de los Derechos del Niño
en su observación general Número 14 (2013) del 29 de mayo de 2013 ha señalado “A
fin de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés
superior se evalúe y constituya una consideración primordial, cualquier decisión
sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada. En la
motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho
referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la
evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en
concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés
superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá
exponer con claridad la razón por la que se ha tomado. Si excepcionalmente la
solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben indicar los
motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue
una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar en
términos generales, que hubieron otras consideraciones que prevalecieron frente
al interés superior del niño; se deben detallar de forma explícita todas las
consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los
motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular. En la
fundamentación también se debe explicar, de forma verosímil, el motivo por el
que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para
imponerse a otras consideraciones.”(Sic.)
En este orden de ideas no encontramos en la sentencia venida en
apelación que la Jueza A quo haya efectuado ese análisis que lleve a concluir
que la prueba vertida en el proceso y otros elementos del mismo tengan mayor
peso, respecto a la opinión de la adolescente, ya que como hemos afirmado
supra, la prueba no arroja ningún elemento de convicción que demuestre que el
padre reúne mejores condiciones para ejercer el cuido de la referida
adolescente, pues además se advierte que no ha existido entre éste y la hija
comunicación alguna, caso contrario con la madre, de quien no obstante su
precaria situación económica, ha estado presente en la vida de la hija,
estableciéndose además en el proceso que existe arraigo al grupo familiar
conformado por la madre y sus hermanas por lo que el separar a la adolescente
[…] sin motivos justificados también violenta el Principio de Unidad Filial, el
cual indica que los hermanos deben de permanecer juntos, en el caso en análisis
si bien la adolescente […] cuenta con hermanos tanto por parte de padre como de
madre, será respecto a las hijas procreadas por la señora [...], que deberá
respetarse dicho principio, pues es en este entorno familiar en el cual la
referida adolescente ha vivido desde su nacimiento.
Esta Cámara al efectuar el análisis de la sentencia determina que en el
fondo lo que se sanciona es la falta de recursos económicos de la señora [...],
sin tomar en consideración los resultados de las evaluaciones psicológica y
social practicadas por el Equipo Multidisciplinario y en las cuales se ilustra
respecto a la precaria situación económica de la referida señora y es de
señalar que al otorgar el cuido personal de la hija al padre, basado en
consideraciones como las antes señaladas, violenta el inciso final del Art. 121
L.E.P.I.N.A. Que establece “La falta o carencia de recursos
económicos no constituye causal para la aplicación de cualquiera de las medidas
de protección. De ser éste el caso deberá incluirse a la madre, al
padre, representante o responsable en uno o más de los programas a que se
refiere la presente ley. (Subrayado, y negrillas fuera de
texto legal)
Por otra parte del análisis de la sentencia impugnada evidenciamos que
la misma tiene un alto sesgo de discriminación por cuestiones de género, pues
sanciona a la madre y no toma en consideración toda la información referente a
la actitud irresponsable del padre, quien ha estado ausente en la vida de la
adolescente […], ya que incluso consta en el expediente que hubo que accionar
al Órgano Judicial, al promover el proceso de declaratoria judicial de
paternidad, para que se estableciera la filiación paterna de la
adolescente […] respecto del señor [...], por el reconocimiento que éste
efectuó en la Procuraduría General de la República, según consta a folios
[...].
Por todo lo expuesto, resulta procedente revocar la sentencia venida en
apelación en el punto que declaró sin lugar la pretensión solicitada en el
hecho de que se le confirió el cuidado personal y la representación legal de la
adolescente [...], al padre señor [...], debiendo éste último continuar
aportando la cantidad de veinticinco dólares en concepto de alimentos,
previamente establecidos en el proceso de Declaratoria Judicial de Paternidad
con referencia CH-F-415-149-247-04., siendo además imprescindible el que
ambos padres se incorporen al programa de Escuela para Padres del
Tribunal A quo, a efecto de erradicar conductas y patrones culturales que
puedan afectar el cuido de la hija así como la relación de ésta con el padre.”