NULIDAD DE PLENO
DERECHO
IMPOSICIÓN
DE CUOTAS O VOLÚMENES DE IMPORTACIÓN.
“Existen
elementos que permiten colegir que la imposición de cuotas o volúmenes de
importación de los productos lácteos provenientes de las plantas ubicadas en
Honduras y Nicaragua sí tiene la cobertura de un acto del Ministerio de
Agricultura (sin que esta afirmación signifique asegurar su legalidad o
indemnidad), cuyos destinatarios directos, en algunos casos, no son los
importadores demandantes, sino los exportadores del producto que aquéllos
introducen al país; y, en otros casos, se constata que la decisión del MAG de
establecer una cuota máxima de importación era expresamente comunicada a los
importadores de forma escrita o verbal.
Sobre
los primeros supuestos, a folios 20 y 220 obra agregada una nota dirigida al
Director General de la- DGPSA (sic) de la República de Nicaragua, suscrita por
el Director General de Sanidad Vegetal y Animal del Ministerio de Agricultura y
Ganadería, en la cual se comunica que la planta procesadora de lácteos IRCASA
(ubicada en Nicaragua) ha sido certificada por un año, a partir de la fecha de
emisión de la referida nota (año dos mil siete), para que pueda exportar veinte mil kilogramos al mes de
dicho producto a nuestro país. Tal nota fue presentada con la demanda y
contiene una declaración de voluntad atribuible al MAG que era perfectamente
impugnable.
Si
bien el anterior acto no está referido a la totalidad de las plantas
procesadoras de lácteos ubicadas en Honduras y Nicaragua (cuyos productos
importan los demandantes), con él se confirma que, tal como se desprende de
otros elementos del expediente administrativo, la imposición de las
cuestionadas cuotas de exportación por parte del MAG (antes de la interposición
de la demanda) constituye una declaración formal, cuyo contenido principal (la
cantidad de producto que se permitiría exportar) era delimitado con ayuda del
trámite de certificación (o renovación) de exportación a nuestro país a favor
de las plantas productoras de Nicaragua y Honduras, decisión que también era
comunicada a éstas (vale decir que, para que exista un acto administrativo no
necesariamente debe constar por escrito). Entre estos “otros elementos”
aludidos, se encuentran los informes de las inspecciones de origen en las
plantas que obran en el expediente administrativo.
Verbigracia,
en las inspecciones efectuadas en el año dos mil once por el MAG, se aprecia
que, para emitir la certificación de exportación, no sólo eran evaluadas las
condiciones higiénico sanitarias de las instalaciones de las productoras de
lácteos ubicadas en Nicaragua y Honduras, sino, también, la capacidad de
producción de la planta (ver folio 3 del expediente de IRCASA, folio 6 del
expediente de LÁCTEOS LA MONTAÑA, folio 3 del expediente de PRODUCTOS LÁCTEOS
LA COMPLETA, folio 2 del expediente de LÁCTEOS NUEVA GUINEA, folio 3 del expediente
de COOPERATIVA AGROPECUARIA DE SERVICIOS SANTO TOMÁS, entre otros), elemento
que, según el MAG (verbigracia a folio 261), fue el fundamento fáctico para el
establecimiento de una determinada cuota de exportación a cada planta.
De
ahí que se evidencia la relación entre la emisión de la denominada
“certificación” (por primera vez o renovación) y el establecimiento (como
declaración de voluntad expresa) de una cuota de exportación del producto de la
planta procesadora en razón de su capacidad de producción.
Durante
la tramitación de este proceso, se manifestó que actualmente la cuota de
importación es publicada electrónicamente en el sistema del MAG denominado SISA
(ver folio 430 vuelto), soporte que no destruye la naturaleza del acto o
declaración de voluntad de la Administración Pública.
Es
más, sobre el conocimiento que tienen los exportadores de las cuotas fijadas
por el MAG (relacionado con la eficacia de tales actos), a folios 38 y 39 del
expediente correspondiente a LÁCTEOS LA MONTAÑA, constan dos escritos dirigidos
a la Dirección General de Sanidad Vegetal y Animal (DGSVA) del Ministerio de
Agricultura y Ganadería, en los años dos mil seis y dos ocho, mediante los
cuales se solicita revisión de cuota de importación y nueva distribución en la
cuota de importación asignada. Lo anterior comprueba que la restricción
cuantitativa es una decisión de la Administración Pública conocida por los
exportadores y que esta asignación de cuotas no constituye una vía de hecho,
sino la ejecución de una declaración de voluntad atribuible al MAG.
En
este mismo orden, en el “Estudio sobre Condiciones de Competencia del Sector de
Quesos en El Salvador. Informe de resultados”, correspondiente al mes de agosto
de dos mil diez, la Superintendencia de Competencia indica: “Como se describió anteriormente, cuando
el MAG otorga los permisos sanitarios a las plantas de Honduras y Nicaragua
para que puedan exportar hacia El Salvador, les impone un volumen o cuota con
base a la capacidad de producción,
para evitar que ingrese producto no fabricado por dichas plantas (...)” (el
subrayado es propio, folió 102 vuelto).
Ahora
bien, importa aclarar que aún cuando solo existieren declaraciones de voluntad
del MAG dirigidas directamente a los exportadores, no por ello los efectos
ocasionados a la importación por la ejecución de aquéllas se convierte en una
vía de hecho. Obviamente existe una íntima correlación entre las actividades de
exportación e importación de un mismo producto, pues las condiciones de una se
reflejan o tienen un impacto en la otra, más aún cuando a cantidades se
refiere. Así, la ejecución de una decisión de la Administración Pública sobre
un aspecto de la exportación de cierto producto con destino a nuestro país,
inevitablemente afectará la importación nacional. Este impacto en la
importación tendrá, por tanto, la cobertura indirecta de un acto formal aun
cuando directamente fuera concebido para la exportación.
En
otras palabras, la asignación de una cuota máxima de exportación a un país
mediante un acto expreso de la Administración, equivale a la imposición de una
cuota máxima de importación bajo la cobertura de aquél, situación que, por
ende, legitima a quienes realizan esta última actividad a denunciar los
posibles vicios o ilegalidades del acto dirigido original y directamente a los
exportadores.
Sin
perjuicio de lo anterior, en el presente caso, también se advierte que los
importadores recibían de parte del MAG una indicación por escrito y de forma
verbal, de la cuota máxima de importación (como se advirtió, estrechamente
vinculada a la cuota asignada a los exportadores por la misma autoridad), que
perfectamente constituye un acto impugnable ante esta Sala, y que vuelve
inexistente la vía de hecho denunciada.
En
el expediente administrativo constan agregadas diferentes autorizaciones
zoosanitarias de importación emitidas por la División de Certificación
Fitozoosanitaria para el Comercio de la Dirección General de Sanidad Vegetal y
Animal del Ministerio de Agricultura y Ganadería (por ejemplo, folio 32 del
expediente de la Planta de Lácteos COOPERATIVA AGROPECUARIA DE SERVICIOS SANTO
TOMÁS, de la cual importa el demandante, señor Mario Arnulfo Deras Fuentes;
folios 21, 33 y 45 del expediente de la Planta Láctea EL GUANACO, de la cual
importa el demandante, señor José Galileo Umanzor Urbina; folio 88 del
expediente de la Planta MASIGUITO, de la cual importa el demandante, señor
Mario Arnulfo Deras Fuentes; folio 14 del expediente de la planta PRODUCTOS
LÁCTEOS LA COMPLETA, de la cual importa, la demandante, SOCIEDAD DE PRODUCTOS Y
SERVICIOS LÓPEZ PERLA, S.A. DE C.V., entre otros), en las que consta
expresamente cuál es “EL PESO MÁXIMO AUTORIZADO PARA IMPORTACIÓN”,
declaraciones que, sin duda, son perfectamente impugnables ante esta Sala y no
mediante la configuración de una denegación presunta de cese de una vía de
hecho.
Sobre
este punto, el testigo Felipe Arturo Flores Perla (quien desarrolló con mayor
claridad la implementación de las cuotas de importación), manifestó que nunca
había recibido como representante comercial, una nota por escrito del MAG y que
era el encargado de la Unidad de Cuarentena del referido Ministerio la persona
que le indicaba verbalmente que no le era posible solicitar más permisos. Tal
aseveración no logra, sin embargo, desvirtuar la documentación relacionada y
que obra en el expediente administrativo, entre las cuales se encuentran las
autorizaciones de importación escritas que indican el peso máximo autorizado
para la importación.
Todo
lo contrario, con el dicho del anterior testigo y el de la señora Xiomara Noemy
Serrano Alas, se advierte que la imposición de tales cuotas también era hecha
de conocimiento a los encargados de la importación de forma verbal, al punto de
denegarles en ventanilla la emisión de autorizaciones de importación
adicionales, acto verbal perfectamente impugnable. Esta forma de producción y
notificación no niega ni desnaturaliza la existencia de un acto administrativo,
como más adelante se profundizará.
A
partir de lo anterior, esta Sala concluye que, en lo relativo a la imposición
de cuotas de importación de los productos lácteos provenientes de Honduras y
Nicaragua a los demandantes, no se ha configurado una vía de hecho, pues se
aprecian actos administrativos (escritos y/o verbales) que imponen directa o
indirectamente las cuotas en cuestión.”
SISTEMA
DE CONTROL DE INOCUIDAD
“Se
pasa, ahora, a analizar lo relativo al sistema de muestreo instaurado por el
Ministerio de Agricultura y Ganadería para el control de inocuidad de los
productos lácteos provenientes de Honduras y Nicaragua.
La
parte actora, en la demanda (folio 4 frente y vuelto), explica que cuando un
camión con importación de quesos de Honduras y Nicaragua trata de ingresar a El
Salvador, lo normal es que tenga que someterse a un sistema aleatorio que
determina si su carga será muestreada por parte de funcionarios del MAG y que
la regularidad del muestreo ha variado arbitrariamente año con año. Así,
durante julio de dos mil nueve, asevera, el MAG implementó en frontera un
sistema que muestreaba hasta el cincuenta por ciento de los cargamentos de
importación de quesos procedentes de Honduras y Nicaragua; muestreo que,
incluso, llegó a ser sobre el cien por ciento. Aclara, asimismo, que al momento
de interponer la demanda, los controles de inocuidad en frontera rondaban el
veinte por ciento del total de las cargas.
El
actual sistema de muestreo es un hecho no controvertido por el MAG, y es
confirmado por los testigos Felipe Arturo Flores Perla y Xiomara Noemy Serrano.
En cuanto a la forma de su ejecución, la autoridad demandada, a folio 432,
explica que el método es aleatorio y que está configurado en algoritmos
digitales que no pueden ser manipulados en fronteras.”
SISTEMA
DE MUESTREO
“Del
relato de las partes y del dicho de los testigos, se concluye que el referido
muestreo se desarrolla, a grandes rasgos, de la siguiente manera: al llegar el
camión a la frontera de nuestro país con el cargamento de quesos desde Honduras
o Nicaragua, el encargado de la importación debe dirigirse, entre otras
ventanillas, a la delegación del Ministerio de Agricultura y Ganadería
encargada del muestreo para reportar su ingreso, y es aquí, una vez aplicado el
sistema aleatorio configurado por la misma autoridad demandada, que se le
notifica al encargado de la importación si el camión es liberado para su inmediato
ingreso a El Salvador o si Será retenido en frontera para su muestreo.
En
el presente caso, parece, más bien, que el concepto de acto administrativo se
ha restringido al de una resolución escrita, soslayando que, según su
naturaleza, aquél puede permitir otras formas de expresión y constancia, y aún
así estar en presencia de un acto perfectamente impugnable (y que da cobertura
a las actuaciones que son su ejecución).
A
pesar de que la regla general es la producción por escrito de los actos
administrativos, la Administración Pública puede prescindir de la forma escrita
cuando la naturaleza del acto exija o permita otra forma más adecuada de
expresión y constancia. Los actos expresos no escritos pueden manifestarse
verbalmente, por signos o acciones, acústicos, visuales y de otro tipo. De
estas manifestaciones, la más frecuente es la verbal.
La
doctrina ejemplifica los actos verbales con la orden de un agente de tránsito
prohibiendo la circulación de los vehículos por una calle que ha sido
bloqueada, o la advertencia conminatoria de los agentes municipales de un grupo
de personas que se manifiestan ilegalmente.
Jurisprudencialmente,
esta Sala ha admitido y resuelto pretensiones cuyo objeto ha sido un acto
administrativo producido verbalmente. Así, en el proceso con referencia
337-2009, se impugnó la resolución verbal que denegó a la demandante el
beneficio de devolución del seis por ciento (6%) del valor libre a bordo o
valor FOB por exportaciones efectuadas (sentencia de las catorce horas y dos
minutos del diecinueve de diciembre de dos mil doce); y, en el proceso con
referencia 324-2009, se conocieron las resoluciones dictadas y notificadas
verbalmente, mediante las cuales se destituyó al demandante de su cargo como
Asistente Técnico de la Dirección Ejecutiva y se confirmó tal destitución
(sentencia de las ocho horas y dos minutos del quince de octubre de dos mil
doce).
Así
las cosas, la decisión de si un cargamento de queso es retenido en frontera
para un muestreo (para la práctica de exámenes en un laboratorio),
independientemente de su frecuencia, o la decisión de si será éste liberado
para su tránsito hacia nuestro país, son verdaderos actos administrativos
atribuibles a un ente (el Ministerio de Agricultura y Ganadería, a través de
sus dependencias) y que son notificados a los encargados de la importación,
cuya naturaleza permite una expresión verbal.
La
fluidez que requiere el trámite solicitado diariamente por un significativo
número de administrados y la aplicación de un mecanismo electrónico-aleatorio
programado según los parámetros previamente establecidos por la misma
Administración Pública (en atención a cierta normativa), vuelven factible la
forma verbal de expresión de la resolución de aquélla. Es muy parecido a lo que
ocurre con las seriales de tránsito y, en especial, con los colores de las
luces del semáforo, pues, aunque se trata de medios visuales no escritos, cada
una de las luces representa una decisión de la Administración Pública (con un
contenido indubitable) que regula el tránsito de vehículos.
En
definitiva, el sistema de muestreo denunciado se concreta en decisiones
verbales de la Administración Pública en dos sentidos: retener los cargamentos
de queso provenientes de Nicaragua u Honduras para realizar exámenes
científicos al producto o dejar pasar su tránsito sin más; decisiones
unilaterales que constituyen actos administrativos impugnables ante esta sede y
cuya ejecución posee, por tanto, cobertura jurídica independientemente de que
sea legítima o no.”
NATURALEZA
DEL ACTO DENEGATORIO PRESUNTO
“Bajo
la premisa de que el acto denegatorio presunto posee un contenido y no es la
simple “ausencia” de respuesta, en este caso, tal elemento, de conformidad con
la petición que le provocó, consiste en: (i) el mantenimiento de cuotas o
volúmenes de importación de los productos lácteos provenientes de las plantas
autorizadas en Honduras y Nicaragua; y, (ii) el mantenimiento del sistema de
muestreo instaurado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería para el
control de inocuidad de los productos lácteos provenientes de Honduras y
Nicaragua, en aplicación de la Norma Salvadoreña Oficial NSO-ZOO-001- 98, sobre
“Requisitos y Especificaciones Zoosanitarias para la Importación de Leche y
Derivados”.
Se
advierte, entonces, que las anteriores decisiones constituyen una reproducción del contenido de los actos
previos a la denegatoria presunta descritos en los apartados A y B supra, cuya
ejecución fue incorrectamente denominada “vía de hecho” y contra los cuales no
se dirigió directamente una petición impugnatoria. Dicho de otra manera, el
acto denegatorio presunto directamente controvertido en este proceso es un acto
reproductorio.
De
conformidad con el artículo 7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa no se admite la acción contencioso administrativa por motivos de
legalidad (competencia ordinaria, artículo 2 de la citada ley) respecto de los
actos que sean reproducción de actos anteriores ya definitivos o firmes, y de
los confirmatorios de acuerdos consentidos por haber obtenido estado de
firmeza.
Tal
regulación legal implica que cuando un acto administrativo ha adquirido estado
de firmeza, ya sea por no interponerse en tiempo el recurso pertinente o por no
atacarse dentro del plazo legal mediante la acción contenciosa, no puede un
nuevo acto que lo confirme o reproduzca impugnarse por simples razones de
legalidad ante este Tribunal.
Como
es sabido el acto administrativo se vuelve firme cuando existiendo un recurso
administrativo éste no se interpone o se interpone fuera del plazo; cuando de
acuerdo a la ley no admiten recurso y no se ejerce la acción contenciosa dentro
del plazo legal de sesenta días; o cuando habiendo hecho uso del recurso
administrativo, Una vez resuelto, no se ejercita la acción contenciosa en dicho
plazo.
Doctrinariamente,
el acto reproductorio se define como
aquel en el que se da una identidad absoluta con respecto al acto anterior que
devino firme; mientras que en el acto
confirmatorio no hay identidad entre los dos actos, pero el segundo tiene
como presupuesto la decisión que contiene el primero que devino firme.
Ahora
bien, pese la exclusión de los actos reproductorios como objeto de impugnación
por motivos de mera legalidad, el citado artículo 7 de la LJCA, en el inciso
final, dispone que extraordinariamente será admita la impugnación de estos
actos cuando fueren nulos de pleno derecho.
En
este caso, la denegatoria presunta controvertida se reputa ilegal y, a su vez,
nula de pleno derecho; pero, como es un acto reproductorio, su impugnación
únicamente es viable por el segundo tipo de vicio. De esta manera, la demanda
de mérito no procede en cuanto a la mera anulabilidad denunciada, pasando a
examinar esta Sala únicamente los argumentos de los demandantes relativos a la
supuesta nulidad de pleno derecho del acto denegatorio presunto.”
VULNERACIÓN
AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ANTE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y GANADERÍA PARA IMPONER CUOTAS DE IMPORTACIÓN
EXPORTACIÓN-IMPORTACIÓN DE LOS PRODUCTOS LÁCTEOS PROVENIENTES DE HONDURAS Y
NICARAGUA
“2. ANÁLISIS DEL PRESENTE CASO.
EXAMEN DE LOS MOTIVOS DE NULIDAD DE PLENO DERECHO.
De
la demanda se advierte que el principal argumento que sustenta la existencia de
la nulidad de pleno derecho en el acto impugnado es (A) la incompetencia del
Ministerio de Agricultura y Ganadería para (i) imponer cuotas o volúmenes de
importación de los productos lácteos
quesos—provenientes de las plantas autorizadas de Honduras y Nicaragua y
para (ii) aplicar un sistema de muestreo “excesivo”
para el control de inocuidad de los productos lácteos quesos
provenientes de Honduras y Nicaragua; (B) situaciones que trascienden al
orden constitucional por lesionar, según los demandantes, el derecho de
libertad empresarial y económica (artículo 102 de la Constitución), el derecho
a la igualdad y a la no discriminación (artículo 3 de la Constitución), el
derecho a la seguridad jurídica (artículo 2 de la Constitución), el derecho de
propiedad (artículos 2, 101 y 103 de la Constitución) y el principio de
legalidad (artículo 86 de la Constitución); y, (C) que, al mismo tiempo,
afectan el derecho de cada uno de los demandantes de importar a El Salvador
productos lácteos desde las plantas ubicadas en Honduras y Nicaragua.
2.1 Análisis de los
vicios de nulidad de pleno derecho en relación a la imposición de cuotas de
importación.
En
cuanto a la imposición de cuotas o volúmenes de importación de los productos
lácteos provenientes de las plantas productoras y procesadoras ubicadas en
Honduras y Nicaragua, a folio 21 consta un listado de las plantas en cuestión,
con indicación de la respectiva cuota de importación asignada por el Ministerio
de Agricultura y Ganadería (en adelante MAG) de El Salvador, con un sello de la
Asociación Salvadoreña de Importadores de Lácteos, ASILAC. Esta medida es un
hecho aceptado por la autoridad demandada a folio 430 y verificable en la
documentación que el MAG presentó y que obra de folios 136 al 220.
Como
se ha indicado en reiterada jurisprudencia, en la emisión de un acto
administrativo debe advertirse la denominada “cadena de legalidad”, consistente
en que aquél sea el producto del ejercicio de una potestad con origen
normativo. Esta idea está íntimamente vinculada con el principio de legalidad
que rige las actuaciones de la Administración Pública, según el cual “los funcionarios (...) no tienen más
facultades que las que expresamente les da la ley” (artículo 86 inciso
final de la Constitución).
Según
los informes de las inspecciones efectuadas en el año dos mil once por el MAG,
para emitir la certificación (permiso) de exportación a favor de las
productoras de lácteos ubicadas en Nicaragua y Honduras (cuyo producto es
importado por los demandantes) no sólo eran evaluadas las condiciones
higiénico-sanitarias de las instalaciones de las referidas plantas, sino,
también, la capacidad de producción de
cada una de ellas —ver folio 3 del expediente de IRCASA, folio 6 del
expediente de LÁCTEOS LA MONTAÑA, folio 3 del expediente de PRODUCTOS LÁCTEOS
LA COMPLETA, folio 2 del expediente de LÁCTEOS NUEVA GUINEA, folio 3 del
expediente de COOPERATIVA AGROPECUARIA DE SERVICIOS SANTO TOMÁS, entre otros—,
dato a partir del cual, según el MAG (verbigracia a folio 261), se establecía
una determinada cuota de exportación a cada planta certificada.
A
folio 430 vuelto, el Ministerio de Agricultura y Ganadería básicamente expone
que el sistema de cuotas fue implementado como una medida de control para
asegurar localmente la trazabilidad —la posibilidad de encontrar y seguir el
rastro, a través de todas las etapas de producción, transformación y
distribución— del producto exportado (quesos) hasta su desembarco en los
puestos fronterizos de nuestro país y, de esta manera, garantizar su inocuidad; pues, de lo contrario, según el MAG, es
posible que se introduzca como proveniente de las plantas autorizadas un
producto que realmente proviene de terceras plantas no certificadas y que, por
sus inadecuadas condiciones sanitarias, afecten la salud de la población.
Ahora
bien, el otorgamiento de certificaciones o permisos por parte de la autoridad
demandada a las plantas exportadoras situadas en Honduras y Nicaragua tiene su
fundamento, tal como indica el Ministerio de Agricultura y Ganadería, en las
siguientes normas:
a) Artículo 13 inciso segundo de la Ley de
Sanidad Vegetal y Animal: “Solamente
podrán importarse productos y sub-productos de origen animal y vegetal
provenientes de países cuyos sistemas de inspección, servicios veterinarios,
inocuidad alimentaria y vigilancia fitosanitaria de plagas y enfermedades
cuarentenarias, hayan sido evaluados y aprobados por la dirección general de
sanidad vegetal y animal, DGSVA del MAG; en los casos en que no se haya
eventualmente aprobado el sistema del país exportador, la importación sólo
podrá provenir de plantas o establecimientos aprobados por la DGSVA” (el subrayado es propio).
b) Artículos 12 (sobre el procedimiento
control, inspección, aprobación y certificación) y 13 (inspección de productos
vegetales o animales para determinar si representan un riesgo de plaga o
enfermedad para el sector agropecuario) del Reglamento Centroamericano sobre
Medidas y Procedimientos Sanitarios y Fitosanitarios.
c)
Artículo 15 de la Norma Salvadoreña Oficial NSO-ZOO-001-98, Requisitos y
Especificaciones Zoosanitarias para la Importación de leche y Derivados: “Cuando una Planta cumpla con los Requisitos
establecidos en el Formulario para la evaluación de Plantas Procesadoras de
Lácteos para su Certificación y Aprobación se le extenderá un Certificado de
aprobación para que pueda exportar hacia
nuestro País los productos de que se trate” (el subrayado es propio).
Asimismo,
el artículo 2 de la Ley de Fomento a la Producción Higiénica de la Leche y
Productos Lácteos y de Regulación de su Expendio, indica que:
“Toda persona natural o
jurídica empresaria de plantas industriales lecheras, que se dedique o desee
dedicarse a la elaboración industrial de leche y productos lácteos, deberá
obtener de los Ministerios de Agricultura y Ganadería y de Salud Pública y
Asistencia Social, la aprobación de sus
instalaciones y medios de distribución” (el
subrayado es propio).
Sin
embargo, la normativa descrita no comprende la facultad de imponer un sistema
de cuotas o volúmenes de exportación- importación de los productos lácteos a
las plantas certificadas, como lo ha hecho la autoridad demandada.
Así
lo confirma la Superintendencia de Competencia en el Estudio sobre Condiciones
de Competencia del Sector de Quesos en El Salvador, Informe de Resultados, de
agosto de dos mil diez, al indicar que: “(...)
El establecimiento de estos volúmenes no tiene una base legal en el comercio de
lácteos, puesto que los únicos productos que se exceptúan del régimen de libre
comercio de acuerdo con el artículo IV del Tratado General de Integración
Económica Centroamericana (TGIECA) son los especificados en el Anexo A, donde
no figuran los productos objeto de este estudio. No obstante, que la finalidad
es la de asegurar la inocuidad de los quesos, el mecanismo de las cuotas va en
contra de los compromisos adquiridos en el TGIECA, siendo los mecanismos legítimos
el otorgamiento de permisos sanitarios y control en aduanas” (folio 82
frente y vuelto).
Es
claro, entonces, que la imposición de cuotas de exportación-importación de
lácteos de las plantas ubicadas en Honduras y Nicaragua es una actuación que
carece de la cobertura de una norma expresa. Tampoco es posible sostener que se
trata de una facultad implícita derivada de la atribución del MAG de asegurar
la inocuidad de los productos lácteos importados (como indica la autoridad
demandada), pues la configuración legítima de una potestad implícita, además de
no consistir en la autoatribución de competencias, no puede contrariar
prohibiciones o exigencias contenidas expresamente en normas de igual o mayor
jerarquía que aquélla que contiene la potestad de la que se pretende derivar la
implícita.
Y
es que la imposición de cuotas es un tema que sí está previsto en normas
principalmente de índole internacional (adoptadas como ley de la República por
El Salvador con su ratificación) pero en un sentido negativo: como una acción
proscrita por ser contraria al desarrollo del libre comercio entre los países
de Centroamérica, a lo cual se ha comprometido nuestro país. Entre estas normas
tenemos:
a) El Artículo III primero y último
párrafo del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (TGIECA): “Los Estados signatarios se otorgan el libre
comercio para todos los productos originarios de sus respectivos territorios, con
las únicas limitaciones comprendidas en los
regímenes especiales a que se refiere el Anexo A de/presente Tratado
(...). Las mercancías originarias del territorio de los Estados signatarios
gozarán de tratamiento nacional en todos ellos y estarán exentas de toda
restricción o medida de carácter
cuantitativo, con excepción de las medidas de control que sean legalmente aplicables en los territorios
de los Estados contratantes por razones de sanidad, de seguridad o de policía
“(el subrayado es propio).
Vale
reiterar que en el Anexo A del Tratado en cuestión, que comprende los productos
sujetos a regímenes especiales transitorios de excepción al libre comercio
inmediato a que se refiere el Artículo III, no se encuentran los productos
lácteos, lo que implica su comercialización o ingreso al país sin restricción
cuantitativa alguna.
b) El Artículo 7 párrafo primero del
Ley de Fomento a la Producción Higiénica de la Leche y Productos Lácteos y de Regulación de su Expendio (Protocolo de Guatemala), ratificado por El Salvador el veintiséis de enero de
mil novecientos noventa y cuatro: “Los
Estados Parte convienen en perfeccionar la zona de libre comercio para todos
los bienes originarios de sus respectivos territorios, para cuyo fin se
eliminarán gradualmente todas las barreras arancelarias y no arancelarias al
comercio intrarregional, eliminando toda restricción de carácter
cuantitativo y cualquier otra medida de efecto equivalente, mediante la cual
una de las Partes impida o dificulte
unilateralmente el libre comercio” (el subrayado es propio).
c)
El artículo 6 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera
Centroamericana, ratificado por El Salvador el doce de junio de dos mil ocho: “No se podrá aplicar obstáculos no
arancelarios, tales como permisos, licencias, cuotas u otras medidas de efecto
equivalente que limiten el intercambio comercial entre los Estados Parte”
(el subrayado es propio).
Las
anteriores normas que poseen rango de ley y que gozan de prevalencia ante un
conflicto con la legislación nacional, impiden sostener el argumento de que la
imposición de cuotas de exportación-importación de productos lácteos de las
plantas certificadas de Honduras y Nicaragua sea una medida avalada por el
ordenamiento jurídico aplicable, ni aún bajo la figura de las potestades
implícitas, para asegurar la inocuidad de estos productos.
Aún
en casos de emergencias sanitarias, la normativa internacional prevé el
procedimiento a seguir para no afectar los acuerdos alcanzados por los Estados
centroamericanos con la creación de medidas. Así, por ejemplo, el artículo 7
del Reglamento Centroamericano sobre Medidas y Procedimientos Sanitarios y
Fitosanitarios, indica que: “Cuando un
Estado Parte considere necesario que para hacer frente a una situación de
emergencia existente en otro país, relacionada con la inocuidad de los
alimentos o la salud animal o con la sanidad vegetal, requiera implementar una
medida de manera inmediata, podrá hacerlo y lo notificará a las autoridades
competentes de los Estados Parte,
indicando brevemente el objetivo y la razón de la medida, así como la
naturaleza del problema, para que éste lo haga del conocimiento de los demás Estados Parte”. Esta
disposición permite, a su vez, que los Estados parte que se consideren
afectados realicen las observaciones y soliciten las revisiones necesarias. No
existen elementos, en este caso, para asegurar que el MAG se ha acogido a este
supuesto.
La
falta de competencia del Ministerio de Agricultura y Ganadería para imponer
estas cuotas de exportación-importación de los productos lácteos provenientes
de Honduras y Nicaragua constituye, entonces, una violación al principio de
legalidad previsto en el inciso final del artículo 86 de la Constitución.
Adicionalmente,
como han señalado los demandantes, la actuación del MAG, al imponer una cuota
de exportación-importación, constituye un óbice a la libertad económica
reconocida en el artículo 102 de la Constitución. Esto debido a que, según la
jurisprudencia constitucional, “el
ejercicio de este derecho implica que los particulares puedan ejercer su
actividad industrial o comercial dentro de un sistema competitivo sin que sean
impedidos u obstaculizados, en general, por reglamentaciones o prohibiciones
del Estado” (sentencia de las trece horas cincuenta minutos del veinte de
abril de dos mil quince, dictada en el proceso de Inconstitucionalidad con
referencia 11-2012).
En
este punto interesa transcribir una Conclusión de la Superintendencia de
Competencia contenida en el Estudio sobre Condiciones de Competencia del Sector
de Quesos en El Salvador, Informe de Resultados, de agosto de dos mil diez, en
relación a la analizada actuación del MAG: “(...)
la imposición de cuotas de exportación a las plantas de Nicaragua y Honduras es
un medio contrario al orden jurídico para controlar los requisitos sanitarios,
puesto que contrarían el TGIECA, y, adicionalmente, las cantidades otorgadas
pueden llegar a ser restrictivas al
comercio—, si se fijan discrecionalmente por debajo de la capacidad productiva
de la planta” (folio 113 vuelto).
Todo
lo anterior permite concluir que la imposición de un sistema de cuotas o
volúmenes para la exportación-importación de productos lácteos procedentes de
Honduras y Nicaragua constituye un acto que carece de cobertura normativa, que
es contrario a los derechos y principios constitucionales señalados, y que ha
causado efectos negativos en la esfera jurídica de los demandantes importadores
de tales productos. Por estas razones debe ser declarado nulo de pleno derecho.”
PROCEDE
LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE PLENO DEL ACTO DENEGATORIO PRESUNTO, PUES EL MAG APLICA
UN SISTEMA DE INOCUIDAD DIFERENTE AL PREVISTO EN EL REGLAMENTO TÉCNICO
CENTROAMERICANO
“2.2. Análisis de los
vicios de nulidad de pleno derecho en relación a la imposición de medidas
sanitarias y fitosanitarias.
Las
medidas sanitarias y fitosanitarias se establecen para asegurar la inocuidad de
los alimentos y evitar la propagación de plagas entre los animales y los
vegetales durante el intercambio de bienes. El marco general para aplicar
dichas medidas ha sido establecido por la Organización Mundial del Comercio (OMC)
y los acuerdos comerciales internacionales suscritos por El Salvador.
Por
medio del Acuerdo Ejecutivo número 141, de fecha ocho de febrero de mil
novecientos noventa y cinco, ratificado por Decreto Legislativo número 292, de
fecha nueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario
Oficial número 78, Tomo 327, del veintiocho de abril del mismo año, El Salvador
ratificó el Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda de
Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales y el Acuerdo de Marrakech
por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, de la cual forman
parte los Acuerdos sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y
sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.
Este
organismo internacional autoriza a los países a establecer sus propias normas
sobre principios científicos y que sólo se apliquen en la medida necesaria
para: (i) proteger la salud y la vida de las personas; (ii) proteger la salud
de los animales; y, (iii) preservar los vegetales.
Así,
por Decreto Legislativo número 524, de fecha treinta de noviembre de mil
novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario Oficial número 234, Tomo
329, del dieciocho de diciembre del mismo año, fue promulgada la Ley de Sanidad
Vegetal y Animal, la cual en el artículo 3 establece que le corresponde al
Ministerio de Agricultura y Ganadería normar todas las actividades a nivel
nacional y local relativas a la sanidad vegetal y animal.
En
este orden, mediante el Acuerdo Ejecutivo número 104, del catorce de abril de
dos mil, se emitió la Norma Salvadoreña Oficial NSO-ZOO-001-98, “Requisitos y
Especificaciones Zoosanitarias para la Importación de Leche y Derivados”, norma
de observancia obligatoria. Precisamente, esta es la normativa que actualmente
aplica el MAG al realizar los muestreos en frontera de los productos lácteos
importados por los demandantes.
Ahora
bien, es importante retomar el resto del ordenamiento jurídico aplicable al MAG
que norma el libre comercio, al que debe sujetarse aquél al momento de regular
el sistema de control de inocuidad en frontera. Así, el artículo III inciso
final del Tratado General de Integración Económica Centroamericano (TGIECA)
establece que: “Las mercancías originarias del territorio de los Estados
signatarios gozarán de tratamiento nacional en todos ellos y estarán exentas de
toda restricción o medida de carácter cuantitativo, con excepción de las
medidas de control que sean legalmente aplicables en los territorios de los
estados contratantes por razones de sanidad, de seguridad o de policía”.
Por
su parte, el Protocolo al Tratado General de Integración Económica
Centroamericana (Protocolo de Guatemala) en el artículo 7 inciso final,
prescribe: “Los Estados Parte se comprometen, en materia de normas técnicas, a
conservar la aplicación del trato nacional a las ya existentes y convienen en
establecer un proceso de armonización regional de la normativa técnica en
general, que propicie el mejoramiento de la calidad de la producción y
favorezca al consumidor, sin que ello implique obstáculos al comercio
intrarregional”. De lo anterior se colige que cada país tiene sus normas
técnicas para establecer medidas de sanidad, pero éstas no pueden obstaculizar
el comercio intrarregional.
Con
el objeto de desarrollar lo establecido en el artículo 7 del Protocolo al
Tratado General de Integración Económica Centroamericana y en el Acuerdo sobre
la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (AMSF) de la Organización
Mundial del Comercio (OMC), se emitió el Reglamento Técnico Centroamericano
“Criterios Microbiológicos para la Inocuidad de Alimentos” (RTCA 67.04.50:08);
especificamente para regular las medidas sanitarias y fitosanitarias para no
afectar directa o indirectamente el comercio entre los Estados Parte.
El
referido reglamento pretende evitar que se constituyan barreras innecesarias al
comercio y desarrolla las disposiciones legales para armonizar gradual y
voluntariamente las medidas y procedimientos en materia sanitaria y
fitosanitaria en el comercio intrarregional y con terceros países, con el
propósito de proteger la salud y la vida humana y de los animales o para
preservar la sanidad de los vegetales.
Es
importante, entonces, recalcar que el referido reglamento es de aplicación al
comercio dentro de la región centroamericana, incluido El Salvador (suscriptor
del Protocolo-de Guatemala) y, por tanto, a la importación de productos
lácteos; sin embargo, la autoridad demandada sostiene que, para esta actividad
específica, debe aplicarse la norma nacional, la NSO-ZOO-001- 98. Afirma que,
de conformidad con la sección 2 del RTCA 67.04.50:08, este cuerpo normativo
aplica a todo alimento que se comercialice para su consumo final, lo que
interpreta en el sentido de rechazar su aplicación para un eslabón de la cadena
de producción que es previo al consumo final: la importación. El problema que
representa esta postura de la autoridad demandada es que la norma nacional
posee diferencias con las exigencias sanitarias que contiene el RTCA
67.04.50:08, y, por ende, con la normativa internacional sobre libre comercio
antes transcrita.
En
palabras de la Superintendencia de Competencia (Estudios sobre Condiciones de
Competencia del Sector de Quesos en El Salvador, Informe de Resultados, agosto
de dos mil diez, folio 79), las exigencias de las normativas difieren para los
quesos madurados y no madurados. En los primeros, la norma salvadoreña impone
el conteo de dos tipos de microorganismos que la norma centroamericana no
exige: coliformes totales y escherichia coli. Para los quesos no madurados, la
norma salvadoreña establece parámetros para el conteo de coliformes totales,
contrario a la norma centroamericana. Esta situación es la que perciben los
demandantes al verse sometidos a un sistema de muestreo más riguroso.
En
el mismo estudio de la Superintendencia de Competencia se indica que una
explicación a las diferentes exigencias es que la NSO-ZOO-001-98 no solo
procura la sanidad del producto sino también la calidad, en contraste al RTCA
67.04.50:08 que dispone solamente criterios de inocuidad (folio 102 vuelto).
Dicho
esto, se evidencia que los requisitos específicos que deben cumplir los quesos
y sus derivados y que el MAG debe examinar al momento de ser internados como
parte del sistema de inocuidad, son los previstos en el Reglamento Técnico Centroamericano
“Criterios Microbiológicos para la Inocuidad de Alimentos”, pues estos han sido
dictados de conformidad con los tratados internacionales suscritos y
ratificados por El Salvador con el fin de evitar que las medidas de sanidad se
conviertan en barreras u obstáculos innecesarios al libre comercio. No debe
interpretarse, por tanto, lo dispuesto en la sección segunda del RTCA
67.04.50:08 en el sentido dado por el MAG, toda vez que la importación es
justamente una etapa de la cadena de valor previa al consumo final en los
países de la región; y, en consecuencia, con una evaluación sanitaria de igual
envergadura.
Vale,
en este punto, retomar la conclusión de la Superintendencia de Competencia
sobre la aplicación del RTCA 67.04.50:08 (folio 102 vuelto): “Interpretando el
RTCA 67.04.50:08, de acuerdo a los fines que se persiguen con la emisión de
normativa regional sobre criterios técnicos-sanitarios, se considera que es
éste el que debe aplicarse para el control de inocuidad de los alimentos que se
importan al país, para no limitar de forma indebida la competencia que
fabricantes de otros países de la región puedan desarrollar en el mercado de
quesos industriales y artesanales”.
En
este orden de ideas, la aplicación por parte del MAG de un sistema de inocuidad
diferente al previsto en el Reglamento Técnico Centroamericano 67.04.50:08 y
los parámetros contenidos en la normativa internacional que constituye ley de
la república de nuestro país (desarrollados por el referido Reglamento), ha
constituido un obstáculo indebido al comercio y, con ello, a la libertad
económica de los demandantes, en los términos descritos en el apartado
anterior; además, el sistema de muestreo aplicado por el MAG, contrario a los
acuerdos alcanzados por los países centroamericanos sobre el comercio regional,
viola el derecho a la igualdad y a la no discriminación, por cuanto constituyen
medidas diferenciadas aplicadas a los productos lácteos y sus derivados
provenientes de Honduras y Nicaragua. Por estas razones, el acto denegatorio presunto
también en- lo relativo al mantenimiento del sistema de muestreo actual, debe
declararse nulo de pleno derecho.
Debe
aclararse, no obstante, que el MAG, para el caso de importación de productos
lácteos y sus derivados, específicamente quesos, deberá aplicar el sistema de
control de inocuidad previsto en el Reglamento Técnico Centroamericano
“Criterios Microbiológicos para la Inocuidad de Alimentos” (al cual deben
sujetarse los importadores demandantes y el resto que intente ingresar estos
productos al país), y gestionar que se armonice la normativa interna para no
obstaculizar el comercio tal como lo establece el Protocolo al Tratado General
de Integración Económica Centroamericana.”