DECLARACIÓN DE VÍCTIMAS MENORES DE EDAD
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO RESPECTO DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR O INCAPAZ ES LA INDEMNIDAD SEXUAL
"En cuanto a los motivos de fondo impugnados por el impetrante, consistentes en a) FALTA DE FUNDAMENTACIÓN: vicio de la sentencia comprendido en el Art. 400 numeral 4° del Código Procesal Penal, y b) INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA, relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio, vicio de la sentencia comprendido en el Art. 400 numeral 5° del Código Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ANALIZA:
Para ejercer válidamente el examen acerca de la debida motivación de una sentencia, (lo cual comprende-entre otros presupuestos- básicamente la legitimidad de las pruebas, que las conclusiones de la sentencia respondan a las reglas de la sana crítica, que sea expresa, clara, completa y, en fin, que las formas rituales que disciplinan ese deber sean debidamente acatadas), tiene el juez o jueces el deber de suministrar las razones que justifican el pronunciamiento que emite. "Debe enunciar el porqué de su decisión. Debe, en una palabra, fundamentar la sentencia y justificar la decisión jurisdiccional", (De La Rúa, Fernando. El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Víctor P. de Zavalía, editor, Buenos Aires, 1968, p. 156). Tales razones, deben ser respetuosas de las leyes que presiden el correcto entendimiento humano, es decir, de la lógica, psicología y experiencia, pues solo así las conclusiones plasmadas en el proveído aparecerán como válidas y legítimas.
Así mismo, todo juicio debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en virtud de ellas se vayan determinando, a la vez que de los principios de la psicología y de la experiencia común. Si una de estas reglas resulta violada, el razonamiento no existe; la fundamentación de la sentencia, aunque aparezca como acto escrito no tendrá vida como pensamiento, y desde el punto de vista del sistema procesal vigente, la sentencia será nula por falta de motivación. En conclusión, el pensamiento del juez de juicio debe estar estructurado lógicamente, de suerte que si considera válida una proposición, es porque en ella tienen aplicación todas las reglas lógicas, de suerte que en su conjunto cumplan con la razón suficiente como para aceptar como una verdad el pensamiento escrito en la sentencia examinada en impugnación. Se considera necesario aclarar, que la fundamentación probatoria requiere por parte del juez sentenciador, un examen integral de la prueba vertida, el mismo debe ser llevado a cabo tal como lo establece el artículo 179 del Código Procesal Penal conforme a las reglas de la sana crítica, en ese sentido, dicho estudio debe ser motivado por medio de un razonamiento intelectivo concatenado que permita controlar la secuencia lógica de los parámetros seguidos por el tribunal de juicio para emitir el fallo respectivo, de tal manera que la simple cita de cada elemento probatorio vertido en la vista pública no puede ser visto como una fundamentación judicial suficiente.
El principio de Razón Suficiente, como principio lógico, se extrae de la Ley de La Derivación y se define así: "Todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o se niega en pretensión de verdad". Según Sentencia 389-CAS-2004 de las 09:44 horas del día 28/6/2005; "Las Reglas de la experiencia son parámetros básicos que nos permiten explicar la ocurrencia de ciertos fenómenos y cuya extensión, notoriedad, regularidad e identidad, han permitido convertirlos en estándares generales para la comprensión de acontecimientos suscitados a lo largo del tiempo, concepción que es esencial para la correcta formulación del pensamiento y que, se relaciona con el principio lógico de razón suficiente, originado a partir de la ley de la derivación, la cual postula: todo razonamiento debe ser "derivado", es decir, ha de provenir de inferencias o deducciones coherentes. En virtud de este principio, la validez de cualquier proposición ha de ser producto de suficientes fundamentos que le dan consistencia, a través de los cuales aquella se tiene por verdadera. Aplicando a la motivación de la sentencia, todo razonamiento conducente a una decisión, debe ir precedido de las razones de hecho y de derecho que lo respaldan; de igual forma, estos fundamentos han de guardar entre sí la debida armonía, de tal manera que, los elementos de convicción que concurren a integrar el razonamiento, sean concordantes, verdaderos y suficientes".
Al imputado […], se le condenó por la comisión del delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 161 y 162 del Código Penal, que literalmente dicen: "La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir será sancionado con prisión de ocho a doce años". "Los delitos a que se refieren los cuatro artículos anteriores serán sancionados con la pena máxima correspondiente, aumentada hasta en una tercera parte, cuando fueren ejecutados:" Numeral tercero: "Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años de edad"
En los delitos sexuales el bien jurídico protegido es la LIBERTAD SEXUAL, tal como lo explica Francisco Muñoz Conde, en su obra Derecho Penal, Parte Especial, pág. 195, consiste en "aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad", en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo."
Mientras que para el caso de menores de edad e incapaces víctimas, el bien jurídico se modifica al de INDEMNIDAD SEXUAL, lo cual lo explica el referido autor cuando argumenta respecto de los niños, niñas y adolescentes que lo que se busca con la tipificación de los delitos sexuales es "proteger la libertad futura, o mejor dicho, la normal evolución y desarrollo de su personalidad, para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual", en tanto que respecto de las personas dictaminadas como incapaces y personas con discapacidad se pretende "evitar que sean utilizados como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales. Las personas menores de edad, las personas incapaces, o las personas que se encuentren imposibilitadas de resistir una agresión de este tipo, carecen de libertad sexual, pues su desarrollo personal o la situación de sus capacidades físicas o intelectuales no les permite conocer el significado de los actos sexuales, o no les permite repeler los mismos, por lo que carecen de la necesaria autonomía para determinar su comportamiento sexual, por lo que se sostiene que en estos casos el bien jurídico protegido sería la indemnidad o intangibilidad sexual de estas personas.
Según Sentencia 453-CAS-2004 de las diez horas y quince minutos del día quince de julio de dos mil siete, la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, " E1 delito de otras agresiones sexuales equivale a la violencia para la realización de actos sexuales distintos del acceso carnal vaginal, anal o bucal o de la introducción de objetos.....Así mismo, por agresión sexual se entiende un embate o acometimiento que tiene una naturaleza sexual, por lo que el tocamiento a que se refiere este delito debe implicar al menos un contacto corporal directo entre el sujeto activo y pasivo, mediante el empleo de violencia, sea esta física o moral, con el fin de que el sujeto pasivo soporte dicho ataque. Sin embargo, en los casos en que la víctima careciere de capacidad para otorgar el consentimiento, ya sea debido a su edad o a sus particulares condiciones mentales, el elemento violencia no es necesario, pues ésta se presume y por ello el Art. 161 del Código Penal, establece que la agresión sexual se realice con o sin violencia Se debe entender que el sustantivo "agresión" tiene varias acepciones dando la idea de ataque, acometimiento, lanzarse contra alguien para herirle, golpearle o causarle cualquier daño, las cuales son aplicables a la redacción del artículo 161 del Código Penal, en relación a la utilización de la violencia, pero como esta figura penal también puede realizarse sin violencia deberá entenderse este término además como el acto que lesiona o infringe el derecho de otro, para el caso el de la libertad sexual. La conducta típica de la agresión sexual en menor o incapaz consiste en tener o realizar actos de carácter sexual que no sean constitutivos de acceso carnal, pero que impliquen un contacto físico; el carácter o contenido sexual debe ser objetivamente considerado, trascendidas por un ánimo lascivo o libidinoso, orientado a la complacencia lúbrica o sexual personal del sujeto activo o de un tercero; por ello el delito es de mera actividad.”
AUSENCIA DE LESIÓN EN GENITALES NO EXCLUYE LA AGRESIÓN SEXUAL CUANDO EL TESTIMONIO DEL MENOR VÍCTIMA ES CONSISTENTE, CONGRUENTE Y FIRME DENTRO DE SU SENCILLEZ
“En el presente caso, la parte impetrante señala violación de las reglas de la sana crítica y falta de fundamentación en la sentencia derivada de la falta de razón suficiente para poder condenar, con los elementos de prueba, a su representado.
Se plantea dentro de los argumentos del apelante, tres puntos medulares la credibilidad del testimonio de la menor víctima, la desacreditación de la prueba de descargo y la valoración del peritaje psicológico. Por lo que se procede a analizar los elementos tendientes a la valoración y fundamentación intelectiva hecha por el Tribunal sentenciador:
A) en cuanto al Testimonio de la menor víctima
Se tiene que la menor señala de manera clara, precisa y detallada el abuso y agresiones sexuales sufridas por el imputado […], en esa relación de los hechos hace alusión a que dichas agresiones se dieron en tres ocasiones, y en la casa del agresor, cuando inclusive estaba presente la madre de esta. La parte impetrante cuestiona el hecho de que la menor señale que las agresiones se dieron en varias partes del lugar de habitación del imputado, no obstante este vivía en un mesón o cuarto, y no estaba seccionado como la menor en su testimonio establece. Si bien la juzgadora sentenciadora no se pronuncia al respecto en su fundamentación, lo menciona en sus consideraciones como punto de inconformidad de la defensa. Y al respecto esta Cámara considera que si bien los testigos de descargo llegaron a declarar que el referido imputado vivía en un mesón al momento en que sucedieron los hechos delictivos, no se presentó de parte de la defensa algún álbum fotográfico, u otro elemento probatorio que permitiera corroborar que efectivamente el lugar de habitación del imputado era reducido y no estaba seccionado, por el contrario la menor dijo de manera clara, directa y persistente en todas las declaraciones que rindió durante el desarrollo del proceso, que las agresiones sexuales en su contra ocurrieron al interior de la casa de habitación del agresor, en la cama y en el sillón y en presencia de la madre; por tanto, no encuentra este Tribunal de Alzada contradicciones u otros elementos probatorios que desfilaran en juicio que vengan a desacreditar estas afirmaciones de parte de la menor víctima. En cuanto al relato de la menor que el agresor la desnudaba, la subía encima y la movía de arriaba hacia abajo y que eso le causaba dolor, evidentemente se puede concluir que por la edad de la menor y la comprensión de los hechos, y en relación al peritaje médico de genitales, los hechos delictivos ejercidos en su contra se trataron únicamente de agresiones sexuales agravadas y no de actos que implicarán penetración; por lo que el reconocimiento de genitales y su conclusión es concordante con el dicho de la menor víctima.
En tal sentido, la Cámara al analizar el testimonio de la menor víctima […], puede deducir que se trata de un testimonio sostenido, consistente, congruente y firme dentro de su sencillez con los términos y situaciones narradas en él; ya que ésta narra la forma, modo y tiempo con especificación, pese al tiempo transcurrido de los hechos delictivos de cómo sucedieron y que estos ocurrieron en tres ocasiones. La menor es clara y precisa en reiterar y establecer que los hechos delictivos sucedieron cuando iba a kínder cuatro, y cuando su madre la llevaba a casa del agresor, que se confirmó mantenía una relación sentimental con la madre de la víctima.
Asimismo, si bien el peritaje médico de genitales, practicado por el médico de turno del Instituto de Medicina Legal, en la humanidad de la menor víctima […], concluyó que no habían señales de violencia externa, ni particularidades en el área genital de la menor objeto de agresiones sexuales; este Tribunal de Alzada, considera que este resultado no excluye o desacredita la agresión sexual en la menor víctima. Para ello cita al respecto la sentencia de las nueve horas y veintitrés minutos del día veintidós de marzo de dos mil trece, pronunciada por la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que dice: "...Este Tribunal considera oportuno mencionar, que la falta de lesión en genitales no excluye la agresión sexual, porque no es preciso para la configuración de este tipo penal la penetración o uso de violencia". Esta postura se refuerza doctrinal y científicamente, citando un artículo publicado en los Anales Españoles de Pediatría, volumen 52, número 6, de la autoría de los médicos especialistas […], quienes afirman que "el diagnóstico" del delito en estos casos, se logra mediante: "La anamnesis investigación de antecedentes, la exploración física y las pruebas complementarias. ...Los hallazgos físicos pueden ser nulos, aun habiendo existido el abuso", añadiendo que: "Para la evaluación es muy importante el tiempo transcurrido desde el incidente y la evaluación clínica."
Otro elemento a considerar en estos casos, es el tiempo que transcurrió entre el cometimiento de los hechos delictivos, la declaración del menor víctima y la realización del dictamen o peritaje médico de genitales. En este caso las agresiones sexuales ocurrieron cuando la menor víctima tenía cuatro años, en el año dos mil nueve, según relatos y fueron denunciadas cuatro años después, en dos mil trece, cuando la menor confesó a la tía de esta, luego de que presentara una conducta temerosa, los hechos acontecidos en su contra, lo que dio lugar a la interposición de la denuncia por parte del padre de la menor. Es de tomar en cuenta que si bien la menor víctima al momento de los hechos tenía solo cuatro años de edad, narra hechos traumatizantes que pueden permanecer en el subconsciente de las personas por el resto de la vida, ya que se trata de hechos que vulneran el sano desarrollo de los menores, y que mentalmente generan un impacto, de ahí que la menor no recuerde muchos detalles de los actos, pero si sea capaz de denunciar que fue víctima de agresión sexual, identificar al agresor, y detallar algunas circunstancias de las agresiones sexuales, como el lugar en qué ocurrieron, las veces que ocurrieron y el modo y forma en que ocurrieron las mismas, así como la vestimenta tanto de ella como del agresor a groso modo, y las características físicas de este; siendo precisamente esta consistencia en el relato, que pese al tiempo transcurrido, lo que hace que el testimonio vertido en juicio por la menor víctima no carezca de validez.
Respecto a la credibilidad del testimonio del menor víctima, la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de las nueve horas y veintitrés minutos del día veintidós de marzo de dos mil trece, dice: ‘.....es de vital importancia resaltar, que los menores de edad tienen una especial condición de desventaja, por ello se les debe prestar una mayor protección, y muchas veces su testimonio constituye la prueba fundamental, sino la única, de que disponen los órganos encargados de la persecución penal para establecer la verdad sobre el ilícito. De igual forma, por su naturaleza los agresores buscan la intimidad para realizar su ataque, de manera que no es extraño que en diversos casos sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado, por eso se exige especial cuidado a los Juzgadores al momento de su valoración....".
En consecuencia, la desacreditación de la palabra de inculpación de una víctima menor de edad, ya sea niño o niña, que ha sufrido agresión sexual vía posterior, debe ser la consecuencia del análisis detenido de las pruebas en único universo, conforme los ordenadores de la sana crítica, lógica, razón y sentido común, tomando en cuenta cada uno de los aportes médicos y técnicos aportados por los peritos durante el desarrollo de juicio, permitan al juez ilustrarse o clarificar sus dudas respecto a un tema determinado, con en el presente caso, referente a una contradicción entre el resultado del dictamen y lo narrado por el menor víctima.”
DECLARACIÓN TESTIMONIAL DE DESCARGO ES INCAPAZ PARA DESACREDITAR DECLARACIÓN DE LA MENOR VÍCTIMA SOBRE EL HECHO DELICTIVO
“En esta parte, la parte recurrente alega, que en primer lugar no se tomó en cuenta la negación que sobre la acusación de los hechos hizo la menor víctima de conocimiento de su hermano […] y la madre de esta señora […]. Este Tribunal de Alzada considera que la menor contó a su tía lo sucedido y fue precisamente la declaración de la señora […], quien afirmó que cuando se dieron cuenta de los abusos informaron al hermano mayor de la víctima y al padre de esta. La menor hace alusión a que la que se dio cuenta fue su madre, ya que los hechos delictivos ocurrieron en su presencia, cuando señala la menor esta se encontraba tomada, y en otra ocasión en que la llamó mentirosa. Y es que lógicamente la negación de la madre podría ocultar en este caso hasta una complicidad del hecho delictivo, que no se investigó a fondo.
Por otro lado, para la jueza sentenciadora las declaraciones de los testigos de descargo y la declaración indagatoria del imputado en juicio, no fueron suficientes para desacreditar el hecho delictivo, ya que a través de estos se planteó una versión que el hecho denunciado estuviera motivado por venganza. Ya el imputado […], declaró que mientras mantenía una relación sentimental con la madre de la menor víctima, recibió amenazas de parte de un sujeto que le dijo que el padre de esta que reside en Estados Unidos ya sabía de eso, y que se iban a acordar toda su vida, así mismo la prima del 7 imputado señora […], y quien declaró en juicio que recibió una llamada anónima de una persona del sexo masculino que le decía que ya sabían de la relación sentimental que su primo tenía con la señora […] y que le dijo que "era un gran drogo".
Al analizar estos testimonios que tratan de plantear otra versión sobre los hechos denunciados, para esta Cámara y compartiendo la conclusión de la jueza sentenciadora, tales testimonios no son capaces de sostener dicha versión en contraposición de la denuncia hecha por la menor víctima, y en consecuencia desacreditar el testimonio de la misma, en el sentido, que este pudiese estar motivado o provocado por venganzas. Además esta Cámara no haya una razón o motivo a la fecha para utilizar a un menor víctima a declarar en contra de un sujeto, situaciones impactantes y traumatizantes para un menor de edad, siendo precisamente el padre biológico de la misma la que coopera en la investigación.
Por último, se analiza el hecho de que los testigos de descargo, en relación al dicho de la menor víctima, que en este caso, y como en todos los casos de agresión, es la prueba medular, que estos dijeron que la niña agredida nunca visitó la casa de habitación del agresor; sin embargo este hecho solo podía ser confirmado o no por la madre de la víctima, ya que según el relato de los hechos, las agresiones sucedían por la noche, cuando la madre se encontraba presente, a veces dormida y había ingerido bebidas alcohólicas. No obstante, esta Cámara ya analizó anteriormente la razón por la que presuntamente la madre pudo negar esta situación, ya que de lo contrario hubiera recaído en una complicidad del delito, y por tanto, su dicho se deslegitima.”
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA PRUEBA PSICOLÓGICA COMO INSTRUMENTO CIENTÍFICO DE CONFIABILIDAD Y VALIDEZ
“Sobre los dictámenes psicológicos practicados en menores de edad, la sentencia de la Sala de lo Penal de las once horas con dieciséis minutos del día diez de octubre de dos mil seis, establece: "...Las pruebas sicológicas como instrumentos científicos de medida de la conducta humana tienen índices bastante aceptables de confiabilidad y validez. Además, la sicología dispone de procedimientos fiables que permiten evaluar en qué medida el relato de un niño es real o ficticio. Los dictámenes sobre credibilidad del testimonio, realizados por expertos cualificados, aplicando métodos científicamente fiables, constituyen un instrumento válido, al que el juez puede recurrir para evaluar la credibilidad del testimonio infantil. Aunque la respuesta no sea definitiva, puesto que, por lo general, limitará sus conclusiones a la mayor o menor probabilidad de que la declaración proporcionada por el niño sea creíble lo cierto es que su intervención en el proceso representa, para el juez, una ayuda inestimable en la evaluación del material probatorio...".
Al respecto, la
doctrina, citando a Mónica Atucha de Ares en su obra "La Perceptible
Credibilidad de los Niños como Testigos pág. 1298", "las
investigaciones psicológicas efectuadas no han arrojado resultados claros sobre
la confiabilidad comparativa entre el testigo infantil y el adulto debido al
pequeño número de estudios y a la gran variedad de metodologías aplicadas que
de alguna manera limitan las conclusiones. Sin embargo, el resultado más
importante emergente de un estudio efectuado en niños de
PROCEDE CONFIRMAR CONDENA CUANDO SE DETERMINA LA VERACIDAD DE LA VÍCTIMA PRODUCTO DE UN ANÁLISIS INTEGRAL DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS
“En ese sentido, se toma en cuenta el dictamen obtenido del peritaje psicológico que señala que el menor infante ha descrito una situación de haber sido agredido sexualmente, señalando detalladamente a la persona con el que su madre mantuvo una relación sentimental como su agresor, se toma en cuenta que el dictamen psicológico señala signos característicos de una persona abusada, y puntualmente señala: "en este caso, la menor al momento de exponer lo que había sucedido fue bastante específica y concreta y esa información dificilmente puede inventarse o imaginarse....". Se agregó en juicio el testimonio del médico perito que practicó esta avaluación psicológica, lo que dio valor pleno a la prueba y permitió a la juzgadora y las partes procesales aclarar varios puntos al respecto.
La parte impetrante, cuestiona que este elemento si bien tiene validez, no es definitivo, y debe complementarse por otras investigaciones, ya que únicamente es un elemento indiciario y periférico.
La jueza valoró el hecho que en la conclusión del dictamen efectivamente el perito dijo que en este tipo de declaraciones difícilmente por el nivel de afectación visible y el relato detallado de los hechos se esté simulando, o falseando una historia.
La Cámara concuerda con dicha aseveración del especialista médico y con la conclusión de la jueza sentenciadora y analiza que efectivamente la menor víctima fue constante en su dicho, detalló con sencillez situaciones traumatizantes, y señaló a un sujeto determinado, a quien relaciona en tres ocasiones como su agresor, detallando varias circunstancias que rodearon dichas agresiones sexuales. Tampoco esta Cámara encontró un motivo o propósito para utilizar a la menor, y por tanto, considera que el elemento probatorio arrojado del mismo es concluyente y periféricamente viene a reforzar el dicho de la menor víctima y el hecho de que esta sufrió agresiones sexuales en su contra.
La Jurisprudencia Anglosajona plantea hipotéticos en los que debe ponderarse la credibilidad de un menor de edad, sosteniendo que en la actualidad las declaraciones de menores sobre abuso sexual tienden a ser creídas: "cuando un niño dice que ha sido objeto de estas conductas, prácticamente siempre dice la verdad y, por consiguiente, debemos creerle" (López, 1994; p. 17). No obstante, a esta afirmación cabe hacer diversas matizaciones. Según Wrightsman (1987) la credibilidad de un adulto víctima de un delito sexual depende de su historia sexual previa, su consentimiento de los hechos, su relación con el acusado, la empatía del jurado con la víctima o el agresor y el sexo del jurado. Teniendo en cuenta estos factores, en el caso de menores víctimas de abusos sexuales la credibilidad de su testimonio sería mayor debido fundamentalmente a que los niños carecen de historia sexual previa y no tienen capacidad de consentimiento. Pero a parte de estas consideraciones de Wrightsman, lo que lleva principalmente a que cuando un niño relata una relación sexual con un adulto se le atribuya una alta credibilidad es la creencia de que los niños al no tener conocimiento sobre conductas sexuales serían incapaces de inventarlas.
Debemos señalar que la Cámara ha sido cuidadosa a la hora de analizar el dicho de la infante agredida y ha logrado determinar que la veracidad del dicho proviene a parte de un análisis integral de los elementos probatorios señalados y analizados anteriormente, en cuanto a que el testimonio de la menor víctima es sostenido en los mismos términos durante todos los actos procesales en los que se le entrevistó, es decir, no existen contradicciones entre los hechos narrados por el menor víctima que fueron declarados en juicio y aquellos que constan en entrevistas que le hicieron psicólogos, expertos en salud mental, ya que en todas sus declaraciones la menor víctima sostiene su dicho; situación que además evidencia, utilizando las máximas de experiencia, que el testimonio de la menor víctima no ha sido preparado o influenciado por otro adulto; por el contrario se constata que efectivamente el hecho sucedió tal y como se narró, en virtud que los elementos probatorios lo han corroborado.
En consecuencia, esta Cámara considera que habrá de rechazarse la pretensión del recurrente y confirmar el fallo respectivo la sentencia definitiva condenatoria, en todas y cada una de sus partes.”