AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ AGRAVADA

NECESARIO VALORAR  LA EDAD DE LA VÍCTIMA COMO PUNTO DE PARTIDA

"1. Respecto a la credibilidad o fiabilidad de la declaración del menor.

Tratándose el presente proceso, en el que la víctima es un menor de edad cuya edad a la fecha de los hechos era de cinco años, de entrada véase que bajo las reglas de la sana crítica, como son las máximas de la experiencia común y la psicología, analiza esta Cámara que este tipo de declaración de testigos de esta edad, sale FUERA del común denominador de los testimonios que pueda rendir una persona adulta, incluso no tiene punto de comparación el testimonio de un niño o una niña de cinco años, respecto del de un adolescente de quince o dieciséis años, pues el ser humano va desarrollándose conforme va en proceso de crecimiento y esas habilidades que poco a poco va adquiriendo la persona es precisamente la posibilidad de poderse comunicar a través del idioma que el mismo hable, por lo tanto resulta totalmente sorprendente y hasta causa extrañeza que el señor juez en ninguna parte de su sentencia haya ponderado la edad de la víctima, como punto de partida en su análisis; con ello no estamos diciendo que a todos los menores de edad se les deba creer ciegamente lo que dicen, claro que no, lo que lo que estamos diciendo es que un juez debe tener cautela en su valoración, pues el nivel de instrucción, nivel de desarrollo social, edad, entre otros factores son detonantes ineludibles que se deben valorar y sobre lo cual el señor juez no lo hizo en debida forma en ninguna parte de su análisis."

VALORACIÓN DE DECLARACIÓN DE UN ADULTO NO ES IGUAL A LA DE UN NIÑO

"Es así que el señor juez dice que la víctima de cinco años es AMBIGUO porque “primero el niño dice que le tocó el área anal, luego dice que no recuerda nada”, véase que el baremo de cómo se va analizar y valorar la declaración de un adulto no es igual a la de un niño de cinco años, ello caería en una irracionalidad, pues al decir la víctima de cinco años que “no recuerda nada”, por lógica se advierte que es una simple expresión y reacción lógica de querer parar de declarar sobre dicho tema, y de un aspecto que no le es agradable y que incluso a cualquier adulto también le resultaría incómodo, pero por ser precisamente adulto se lo guarda y sigue respondiendo a las preguntas que sabe que debe responder ante la autoridad respectiva; entonces con mayor razón a un niño de cinco años; cuantas veces los adultos hemos dicho “es que ya no recuerdo” pero en realidad no es que no recordemos NADA, sino que de pronto nos han preguntado algo muy puntual y por el transcurso del tiempo ese detalle se nos ha olvidado, pero ello no quiere decir que “realmente” ya no recordemos NADA; y en este caso según se observa en el video en más de alguna ocasión ante las preguntas que le hacían a la víctima, el menor de cinco años sí contestaba, pero luego decía “ya no recuerdo más”, esta palabra “más” lo que quiere decir es que esos otros detalles no los recuerda, pero se advierte que el menor si se acordaba en lo medular y esencia del hecho que había sufrido.

Esta Cámara examina que el señor juez en su valoración inclinó la balanza a ese tipo de expresiones, haciendo una valoración exegética en lo que era el testimonio de un niño de cinco años, como si fuera un adulto, cuando su deber era valorar la TOTALIDAD de información que el niño proporcionó aplicando las reglas de la sana crítica."

NECESARIO TOMAR EN CONSIDERACIÓN EL TIEMPO TRANSCURRIDO ENTRE LA AGRESIÓN Y LA FECHA EN QUE EL MENOR RINDE SU DECLARACIÓN

"Esta Cámara ha examinado la declaración del niño de cinco años que tiene calidad de víctima, incluso hemos observado el video en el que consta su testimonio y al respecto hacemos ver que el menor fue SUMAMENTE claro en decir lo siguiente: 1- con el hermano de mi papá de nombre [...] me llevo mal porque me toca con cinco dedos y una mano, 2-me toca aquí (señala el ano), 3-que el imputado le dijo que no le dijera a nadie lo que había hecho, 4-yo iba al baño y él quería tocarme las nalgas, 5-él me decía “yo quiero tocarte”, 6- yo estaba en el COMEDOR cuando me tocó, 7- lo hizo mil veces, estoy diciendo la verdad, 8-se lo dije a mi mamá que [...] me había tocado, 9-él me tocó con el pantalón, tenía ropa puesta, la mano la puso encima del pantalón, me dio cosquillas lo que hacía, 10-eso pasó en la casa de mi tía, de mi abuelita, [...] hizo en otros días, fue diferente porque me tocaba otro día, y otro día y otro día, 11-lo que hacía [...], era malo, yo tenía tres años cuando hacia eso.

Del análisis de este testimonio, esta Cámara valora que el mismo se rindió hasta en la etapa de vista pública, en fecha 26 de marzo de 2014 y si tomamos en cuenta que el Requerimiento fiscal fue presentado en fecha 02 de noviembre de 2013, por lo tanto ya había transcurrido un aproximado mínimo de seis meses, sino más desde que inició la agresión, como período aproximado, partiendo de la fecha en que el niño se lo contó a la madre, este dato debió ser tomado en cuenta por el señor juez, pero no se percató de ello, y esto es un hecho a valorar, pues a criterio de esta Cámara este tipo de declaraciones en Cámara Gessell, deberían de tomarse como PRUEBA ANTICIPADA desde el inicio del proceso, pues es EVIDENTE que la memoria de un niño de CINCO AÑOS está expuesta a que esos recuerdos se vayan perdiendo con los días, meses o el año, y constituye una prueba irreproducible, dada la naturaleza consustancial de un niño de cinco años, INCLUSO la de un adulto no es infalible; y véase que aún así, a pesar de haber trascurrido tanto tiempo para lo que era la edad de la víctima, este se logró acordar al menos de los hechos esenciales que le impactaron sobre el referido delito."

TIPO PENAL NO EXIGE COMO REQUISITO QUE LA VÍCTIMA SE ENCUENTRE DESNUDA

"De lo dicho por la víctima entonces esta Cámara analiza que al haber dicho que fueron “mil veces” esa palabra no debe de tomarse de forma matemática o exacta, lo que en el fondo la víctima de cinco años dijo es que fueron MUCHAS VECES no sólo fue una o dos; en ese sentido, el señor juez intenta hacer ver que según su CRITERIO, lo que ha pasado es que el niño “ha confundido” la intensión del imputado de un simple aseo de limpiarle sus glúteos luego de ir al baño, con los tocamientos de naturaleza sexual que el imputado le hacía en su ano. Ese análisis es incoherente por parte del señor juez, pues pareciera que el mismo sólo valoró “algunos” apartados de lo que el niño dijo y no todo su contenido, pues detecta esta Cámara que no valoró que la referida víctima declaró que el imputado entre tanto lugares que lo había hecho, mencionó que se lo hizo cuando él se encontraba EN EL COMEDOR, y en dicho lugar no se va a defecar para decir que ahí tenía que limpiarlo, por otra parte no es cierto que la víctima haya dicho que “siempre, siempre” que el imputado procedió a tocarlo, tenía la ropa puesta, pues no lo dijo así, del contexto de la declaración se advierte que fue en alguna o algunas ocasiones que ello pasó así, y en otras estaba desnudo, según el contenido de las pruebas psicológicas de las cuales no debemos perder de vista que tuviere una especialidad para abordar a niños en circunstancias especiales como la que nos ocupa y el tiempo próximo a los hechos ha sido un factor que ha incidido; pero aún en el supuesto hipotético que así fuese, véase que ello es aún una evidencia más clara de que sí tenía la ropa puesta, entonces esos tocamientos NO ERAN PARA LIMPIARLE sus glúteos después de ir al baño, sino que abusivamente procedía a realizar ese comportamiento orientado a ese ánimo libidinoso del que habla el señor juez; el hecho que un ADULTO proceda a tocar AUN con ropa a una niña o niño en sus áreas genitales, ello no elimina la conducta prohibida en el tipo penal, pues en ninguna parte exige el legislador que deba necesariamente la víctima estar desnuda para que el delito se configure; la casuística es tan amplia y variada que no podemos encajonarla a todos los casos en un mismo modo de operar, pues ya en la práctica de los tribunales han existido casos en que más de una víctima ha denunciado que al haberse subido al autobús y encontrarse repleto de personas más de algún sujeto en particular se le ha acercado a esta persona “por detrás” al punto de rozarle “con ropa” sus genitales; conducta que no está permitida por la ley y que es penalmente reprochable. Analiza esta Cámara que los niños no andan por ahí denunciando a sus padres, a las empleadas domesticas, y a todas las personas cercanas a su vida que los limpian luego de defecar, si en este caso el niño dice que su tío [...], “es malo” y relaciona las conductas que este le hacía, según sus palabras, es porque dicha acción aún a esa edad corta no le agradaba y le molestaba, y eso debió analizarse, pues véase que no ha denunciado ni a su mamá ni a su papá por limpiarle cuando va al baño, y el hecho de que el imputado le dijese al niño “YO QUIERO TOCARTE” es una expresión con connotación sexual según se ha establecido en este caso, máxime si sólo lo hacía cuando estaban solos, pues no se quedaba a nivel de palabras, sino de tocamientos en el ano de la víctima ya sea con ropa o desnudo, tal como se ha examinado; entonces no es lógico el argumento del señor juez, es infundado y por ende detectamos un grave yerro al decir que NO LE MERECIA CREDIBILIDAD la declaración de la víctima de cinco años, dada esa forma errada de valorar partiendo de las circunstancias particulares que rodean el presente caso."

NECESARIO VALORAR EN SU TOTALIDAD LA DECLARACIÓN DEL MENOR EN CONJUNTO CON TODA LA PRUEBA QUE OBRA DENTRO DEL PROCESO

"Sumado a lo antes expuesto puede decirse con absoluta claridad que un niño de cinco años de edad no va rendir una declaración “ordenada” como lo exige y lo deja entrever el señor juez al decir “no recrea ordenadamente lo que ocurrió”; aun partiendo del supuesto que la persona que le interrogó en la Cámara Gessell domina las técnicas de oralidad y con ello el método cronológico, pues véase que ante los interrogatorios de niños o niñas, la forma y estrategia de preguntar para obtener la información no es la misma que la de un adulto; por lo tanto, es incorrecto estar exigiendo una “RECREACION ORDENADA”, y por otra parte a pesar de haber transcurrido un tiempo considerable desde la primera vez que sucedieron los hechos partiendo que fueron varias veces que el imputado incurrió en esa conducta de tocarle el ano a la víctima en un contexto sexual, aun así, el menor fue muy claro al declarar; resulta preciso mencionar que la Sala de lo Penal ha reiterado en varias resoluciones que la declaración de un menor víctima constituye la prueba fundamental, tal y como lo relaciona en la sentencia bajo referencia número 119-CAS-2013, de fecha 25 de noviembre de 2013; en la cual dice: “Asimismo, resulta de suma importancia destacar, que en los temas de abuso sexual o violencia ejercida sobre un menor, la declaración de éste constituye la prueba fundamental, sino única, de que disponen los órganos encargados de la persecución penal para establecer la realidad del hecho delictivo. La experiencia criminológica, demuestra que la mayor parte de estos delitos se cometen en un entorno cerrado, con una fuerte interacción afectiva entre el autor y la víctima (como es el caso de autos, el agresor era el compañero de vida de la mamá de los menores). Por ello, en muy pocas ocasiones el Juez dispone de otras evidencias que no sean el testimonio de la propia víctima”. (Sic).

Asimismo y respecto a la valoración de dicha prueba, la Sala de lo Penal en sentencia bajo referencia 667-CAS-2007 de fecha 23-05-2011 sobre la declaración de un niño de ocho años, dijo: “también repara que al tratarse de un niño de ochos años… Le incumbe a los jueces sentenciadores poseer una mayor apertura intelectiva e interpretativa de lo sustentado por el testigo, para comprender sus términos o si lo que está expresando en efecto coincide con el léxico o lenguaje utilizado por una persona adulta; lo anterior, en virtud a la calidad exclusiva que ostentan este tipo de testigos, por ello el Código Procesal Penal en su Art. 349 Pr.Pn., dispone reglas especiales para el interrogatorio de menores de edad”.

Así pues, el Juzgador debió valorar el testimonio o declaración del menor por medio de la sana crítica juntamente con los demás elementos probatorios que fueron incorporados en el juicio oral, sin dejar de valorar en totalidad y no de forma parcial lo declarado por el menor que ha sufrido el hecho delictivo y que es base para llegar a la verdad real del hecho.

En este caso como se ha relacionado, la víctima ha expresado en su declaración que efectivamente le contó a su mamá que el tío [...], le tocaba las nalguitas, por medio de la declaración de la madre del menor, señora […], se ha establecido que esa circunstancia, es decir, que el menor le contara a ella lo sucedido, se efectuó el12 de mayo de 2013; fecha a partir de la cual se ha investigado el delito y dándose el caso, que el menor no sólo le ha expresado a su mamá tales hechos, sino también a otras personas como psicólogos, médicos forenses y otras, y como puede advertirse, las informaciones han sido proporcionadas por el niño de acuerdo a los recuerdos que en ese momento secuencial tiene de los hechos; pero hay un recuerdo que permanece en el tiempo, una afirmación que no niega el menor y ha sido persistente y en ninguno de los momentos en los que ha tenido intervención la ha negado, y es que “su tío [...], le tocaba sus nalguitas, que eso le daba cosquillas y que el imputado le decía que no le dijera a nadie”, siendo preciso analizar que eso que le daba cosquillas es porque el niño no tiene desarrollado el ánimo libidinoso, manteniéndose concordante y no dubitativo en expresar esa conducta del imputado [...].

Esa afirmación declarada por el menor, debió valorarse por el juzgador, y como ya se dijo, junto a la prueba incorporada en el juicio en forma integral, tomando en cuenta los tiempos, análisis que en la sentencia no se esboza o proyecta en lo más mínimo."

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO LÓGICO DE RAZÓN SUFICIENTE POR NO EXISTIR EN LA DECISIÓN JUDICIAL SUSTENTO EN LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS

"2- Siempre en relación al análisis de credibilidad de la declaración de la víctima, es preciso que esta Cámara se pronuncie respecto al segundo argumento de la apelante, en cuanto que el juez NO valoró la declaración del menor en su totalidad, al expresar “no es posible continuar analizando la declaración del menor”, así como tampoco valoró de forma integral la demás prueba consistente en las declaraciones de las testigos y lo consignado en la prueba pericial pues de haberse efectuado un estudio y análisis cuidadoso, el señor juez hubiera dado credibilidad al testimonio del menor víctima.

Expuesto lo anterior, es preciso mencionar, que los Arts. 176 y 177 CPP., consagran el Principio de la Libertad Probatoria, que parte de la premisa que todo se puede probar con cualquier medio de prueba, por lo que el juez es libre para hacer la respectiva valoración, sin que ello sea sinónimo de arbitrariedad, resultando que no hay un impedimento para los jueces de retomar y valorar los indicios detectados y probados en juicio, véase que estos pueden tratarse de prueba indirecta, pudiendo entonces, analizar toda la prueba en su conjunto partiendo de lo conocido para inferir lo desconocido y concluir sobre la acción realizada por el imputado en el delito en concreto.

Así las cosas, y respecto a la valoración de la prueba efectuada de forma integral, es decir, sin omitir información que en ésta se consigne y a la vez, analizándola en su conjunto y no de forma separada, la Sala de lo Penal mediante Sentencia bajo referencia 714-CAS-2007de las doce horas y treinta y cuatro minutos del día veinticinco de mayo de dos mil once, dijo: “…Para que las pruebas motiven a los juzgadores a una convicción determinada y cierta, es insoslayable que se recurra a una valoración integral de las pruebas y de cada uno de los indicios que éstas aportan, haciendo un correcto uso de la sana crítica. Sólo si después de realizado - adecuada y minuciosamente- este procedimiento, se concluye que la prueba no trasladó al juzgador al estado de certeza necesario para condenar, entonces correspondería la absolución por duda, pero ello no exime al sentenciador de la responsabilidad de plasmar en la sentencia el procedimiento mental que utilizó al analizar la prueba y cada uno de los indicios aportados por ésta… conviene valorar también otras pruebas periféricas que, confirmen -total o parcial pero en esencia- el dicho del testigo, o aumenten la sospecha de parcialidad, como la existencia de móviles espurios. Es preciso aclarar que la valoración de los juzgadores, debe ceñirse estrictamente a las pruebas que le presenten las partes; de tal manera que, sus decisiones deben ser objetivas y estar basadas únicamente en las pruebas que se hicieron desfilar, los sentenciadores no valoraron de forma integral la prueba producida en el juicio, ni utilizaron correctamente las reglas de la sana crítica… los jueces no valoraron su contenido en relación con el resto de prueba que se hizo desfilar en la vista pública…al valorar la prueba-, debe hacerlo de una manera integral, bajo la estructura de razonamientos concatenados, armónicos y respetando las reglas de la sana crítica, de conformidad a los Arts. 130 y 162 Pr. Pn…”

Véase, que la Sala de lo Penal considera, al igual que esta Cámara, que la valoración de la prueba en aplicación a las reglas de la sana crítica debe efectuarse de forma integral y en su conjunto, no sólo analizando partes de lo que la misma prueba ha producido.

En ese orden de ideas, consta en la sentencia recurrida que el Juzgado si bien someramente analizó algunos pasajes de la declaración del menor víctima, así como las declaraciones de la ofendida y de la psicóloga del menor, juntamente con los peritajes agregados, es evidente, que no fundamentó su decisión en la valoración integral de dicha prueba, en primer momento porque no completó el análisis del testimonio del niño víctima, sino que simplemente argumentó las inconsistencias que según él habían existido, las cuales hemos analizado anteriormente, pero para resumir, consisten en: a) que el menor relaciona hechos teniendo ropa puesta, y hechos en los que es el procesado quien le toca cuando el niño ha ido al baño a hacer sus necesidades; b) que dice que le tocó mil veces, luego que fue sólo una vez; c)que el menor no recuerda ordenadamente lo que ocurrió; d) que no recuerda, pero a la vez que no quiere que le digan a su mamá mentirosa; e)tiene una impresión genérica de los hechos, no define detalles referenciales que puedan llevarnos a la convicción sobre un acto libidinoso, no hay aportación de fechas exactas, o la descripción de cómo fue que se suscitó el hecho; al respecto, la Sala de lo Penal en su sentencia bajo ref. 558-CAS-2007 de fecha 12 de enero de 2010 dijo: “cabe afirmar que este razonamiento del A quo no es respetuoso de las reglas de la sana crítica, dado que exigir que el menor-víctima proporcione datos específicos con absoluta exactitud es dificultoso, puesto que la atención del testigo se centraliza en aspectos sustantivos y no en los detalles relativos (en este caso sobre la ubicación de las viviendas) en tal sentido, pedir una reconstrucción exacta tanto del suceso como de circunstancias periféricas en el testimonio de un menor de edad, es tarea casi imposible”.

El Juez, dejó de valorar o analizar que además de la prueba directa del testimonio del niño, existían otras pruebas, como es el Peritaje Psicológico, pues razón tiene la recurrente en expresar que en las conclusiones de dicha pericia se aclara y adelanta un resultado de qué esperar de la declaración del niño, véase que en sus conclusiones se establece “…la corta edad del evaluado y las circunstancias en las que ocurrieron los hechos así como el número de veces que ocurrió están relacionados con el carácter asintomático (no presencia de síntomas al momento)… La edad del evaluado y sus características de desarrollo psicológico y cognitivo no le permiten aportar más detalles de una forma narrativa. La escasez de detalles o la poca capacidad de narración no debe interpretarse como la no existencia del delito… durante la evaluación el niño mostró actitudes de rechazo y desconfianza hacia el denunciado, que en mi opinión sugiere una experiencia desagradable del niño con este último… hay que tener en cuenta que por su edad y desarrollo cognitivo, se espera un testimonio que carezca de detalles como lugares específicos, horas exactas, fechas y otros elementos precisos...” (Sic), véase que esto no se valoró con el cuidado debido.

Se analiza entonces, que por la edad del menor y su desarrollo cognitivo su declaración carecerá de detalles exactos como lo exige el juez al decir que no da fechas exactas, no sólo en cuanto a fechas, horas o lugares, sino también de los hechos o la manera en que estos se ejecutaron, y ello resulta lógico pues si aún en los casos en que la víctima es una persona adulta, la memoria falla en algunos detalles, cuanto más la mente de un menor, por lo que su grado de recuerdos no es infalible, por eso precisamente es que las declaraciones ya sea de testigos o de las víctimas menores de edad no deben ser sujetas a análisis matemáticos, milimétricos o exactos, sino que, debe valorarse de forma cuidadosa acorde a su edad y de manera integral con el resto de prueba presentada en el juicio según las peculiaridades de cada caso.

Se parte entonces primeramente de la certeza que lo declarado por el menor, presenta una circunstancia inamovible, como es el hecho que el imputado le tocara sus nalguitas y este le decía “que lo quería tocar”, incluso no encontrándose siempre en el baño, sino en el comedor u otros lugares aprovechándose de cuando estaba sólo con la víctima; y segundo, que el dicho del niño, por su edad y desarrollo cognitivo no puede dar detalles exactos y ordenados del hecho, pero, eso no quiere decir que lo declarado por él sea mentira y no deba valorarse con los otros elementos probatorios incorporados al proceso.

Así las cosas, si los tocamientos se efectuaron o no sobre las ropas del menor, es un dato que de acuerdo a lo analizado y observado por esta Cámara en la declaración del niño en cámara Gessell, no fue declarado por él de forma dubitativa, observándose que la psicóloga que lleva el interrogatorio realiza éste de acuerdo a la edad de la víctima, y es el niño quien en primer momento señala que una vez el tío [...], le tocó las nalguitas en la mesa del comedor, y que a la vez, cuando iba al baño le llamaba y le decía “vení te quiero tocar las nalgas”, prueba que no fue analizada por el señor juez se advierte entonces, que ninguna de las dos conductas es excluyente entre sí, pues el menor expresó esas dos formas de sufrir el tocamiento por parte de su tío, pudiendo entonces valorarse que la acción no fue sólo una vez, sino varias, como bien lo declaró la víctima.

Respecto a que el niño no quiere que le digan a su mamá mentirosa, tal aseveración no debe valorarse aisladamente, sino que debe analizarse el contexto en el que se declaró por parte de la víctima, pues al momento de ser interrogado en varias ocasiones decía que “no se recordaba más”, circunstancia que como ya se dijo, es comprensible por su misma edad, entonces, ante su falta de memoria, el menor expresó que no quería que dijeran que su mamá mentía, lo hace apreciando él, de acuerdo a lo que sucedía en ese momento, que si no declaraba exactamente todo, podían decir eso de su mamá, ante ello, no podemos considerar que su expresión sea una confirmación de una falacia maquiavélica elaborada por su madre o por el menor, que sería absurdo a su edad, sino más bien una justificación de su falta de memoria en ciertos detalles dado el tiempo transcurrido, ahí vemos los graves yerros del señor juez al apartarse de las máximas de la experiencia común, pues no por ello, debe interpretarse que el menor miente al momento de declarar.

Por los razonamientos antes expuestos, esta Cámara considera que el juez, debió aplicar las reglas de la sana crítica en cuanto a la experiencia común y principio lógico de la razón suficiente, para llegar a la conclusión, que el testimonio del menor tenía credibilidad.

El Juez no valoró que la conducta que el niño declaró sobre el imputado “no es una conducta de juego”, de una persona mayor hacia un niño de cinco años, y que aun cuando fuere sobre su ropa, constituye un quebrantamiento de la norma penal y una lesión al bien jurídico tutelado por el derecho penal, como lo es la indemnidad sexual; al respecto, esta Cámara considera que no sólo existieron tocamientos sobre la ropa del menor sino en sus genitales tal como lo establece el resto de la prueba, pero aún si así fuese, la relación fáctica que se describe, aunado a las conclusiones del peritaje psicológico practicado a la víctima en el Instituto de Medicina Legal, acreditan que dichos tocamientos no eran un juego, es más, puede valorarse que el imputado le decía eso al menor para que éste permitiera el tocamiento, valiéndose claro, del grado cognoscitivo del niño ante dicho acto, razonamiento que se efectúa tomando en consideración el dictamen pericial aludido, en el que se refleja un malestar, rechazo o desavenencia de la víctima hacia su agresor, no obstante le dijera que “era un juego”, misma expresión que utilizaba el menor en su centro escolar cuando tocaba a sus compañeritos, y ello junto a lo declarado por la psicóloga en calidad de testigo, [...], respecto a ese juego y expresiones que el menor decía, es que se considera que los tocamientos reiterativos por parte del imputado hacia la víctima no eran un juego, ni mucho menos un acto de aseo como ingenuamente lo valora el juzgador, ello, más allá de inferirse por lógica que implicó una preparación del imputado hacia la víctima para un acto posterior.

Son atentatorios los señalamientos que realiza el juzgador hacia la víctima estando al límite de afectar el interés superior y de incurrir en una victimización secundaria, incluso también hacia la supuesta contradicción de los peritajes psicológicos agregados al proceso, y segundo, lo que es para él un exceso sospechoso referido hacia la trabajadora social, cuando pudo obtener otra información del mismo de acuerdo a la valoración de la prueba de manera integral.

En cuanto a la supuesta contradicción de los dictámenes psicológicos el juzgador debió detenerse en valorar, primero las fechas en que cada uno de los estudios psicológicos se habían efectuado, pues uno, se realizó por la Psicóloga [...], en la institución ANADES en el mes de febrero de dos mil doce, y el otro que fue practicado en el Instituto de Medicina Legal por la licenciada [...] el siete de octubre de dos mil trece, véase que el lapso de tiempo entre una y otra opinión es de un año y nueve meses de diferencia y para un niño de cinco años es un tiempo vital y considerable; segundo que en el período de tiempo mencionado, entre una y otra evaluación el menor ha estado en tratamiento psicológico, por lógica, el resultado no sería el mismo de existir un avance al tratar la psiquis del niño de acuerdo a la sintomatología presentada; y por último, al analizar ambas pericias, el juzgador debió retomar lo que cada una concluía, armonizando dicha prueba entre sí, pues distan de ser contradictorias, y no sólo valorar una parte de la misma.

Por todo lo antes expuesto, se determina la existencia de una ausencia de ponderación en conjunto de la prueba producida en el juicio para justificar la conclusión adoptada de absolución, por no tener establecidos los extremos procesales de la existencia del delito y de la participación del imputado en el mismo; evidenciándose en la sentencia recurrida que dicha conclusión fue tomada dejando de lado parte del contenido de las probanzas y el estudio en conjunto de los elementos de prueba producidos en juicio, es decir, el juzgador no valoró la prueba de forma íntegra o completa, siendo notorio lo argumentado por la recurrente, respecto a que no valoró todas las conclusiones establecidas en el peritaje psicológico, ni lo declarado en su totalidad por el menor en cámara Gessell con toda la demás prueba, situación con la cual y haciendo uso del método de inclusión mental hipotética a efecto de establecer la esencialidad de los elementos de prueba, se demuestra que de haberse analizado lo que el señor juez dejó de valorar, concatenado con el resto del elenco probatorio, la decisión adoptada hubiera sido distinta; por consiguiente, se configura el motivo relativo a la ERRONEA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA, lo que conlleva el quebranto del principio lógico de razón suficiente del fallo, en virtud de no existir en la decisión judicial sustento en la totalidad de las pruebas producidas en el juicio."

ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL DELITO DE FORMA AGRAVADA Y EN LA MODALIDAD DE DELITO CONTINUADO

"Por las razones antes expuestas, se concluye que los hechos acusados fueron probados, que la conducta fue típica porque los citados hechos encajan en el tipo penal al acreditarse cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del mismo, como son los tocamientos en el ano de la víctima de cinco años de edad de forma reiterada en el tiempo, actuando de forma dolosa según se infiere de la prueba, al hacerlo únicamente cuando estaba solo con la víctima, sino además, porque le decía “que no le dijera a nadie”; asimismo, la conducta ha sido antijurídica, porque se lesionó un bien jurídico, como es la libertad sexual (indemnidad sexual) y no existe ninguna excluyente de responsabilidad penal que permita sostener que la conducta es jurídica.

En ese orden de ideas, si la conducta fue típica y antijurídica, esta Cámara debe analizar si la conducta es culpable, es así que se le hace un juicio de reproche al imputado, pues véase que el mismo no es inimputable, ya que tenía plena comprensión del carácter ilícito de los hechos, por tener al momento de su comisión la edad de treinta y un años, así como también es una persona que sabe leer y escribir, por haber cursado hasta noveno grado de escolaridad, lo que hace suponer que tiene la madurez mental e instrucción elemental suficiente para diferenciar entre lo lícito e ilícito de sus actos, por lo que y considerando que el juicio de reproche es ese cuestionamiento que se le hace al imputado por no haberse abstenido de realizar la conducta atribuida, sabiendo que tiene capacidad para acatar el llamado que la norma penal hace sobre “el no hacer, o hacer”, es que, se considera por parte de esta Cámara que recae sobre él la culpabilidad.

Expuesto todo lo anterior se hace ver que aun cuando por regla general esta Cámara usualmente ordena el reenvío, en el presente caso, tomando como parámetros las facultades que la ley nos da, procederemos a dictar directamente la Sentencia, pues se debe considerar primeramente que en el presente caso en particular, la representación fiscal en su recurso de apelación ha solicitado que dictemos de una vez la Sentencia, y segundo, de acuerdo al análisis de la prueba incorporada al proceso, incluyendo el CD que contiene la declaración del menor víctima antes mencionado, valorado de forma integral y de conformidad a las normas de la Sana Crítica y a las facultades que la ley nos da esta Cámara determina que el elenco probatorio es suficiente en el presente caso para acreditarse con certeza positiva la existencia del delito de “AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ”, Art. 161 CP., atribuido al procesado bajo la modalidad de DELITO CONTINUADO, Art. 42 CP., por ejecutarse la acción de forma reiterada en el tiempo y habiéndose acreditado tal circunstancia por las razones antes expuestas en la presente resolución.

Ahora bien y como se ha relacionado en el dictamen de acusación, esta Cámara advierte, que el delito acusado se ha efectuado de manera AGRAVADA como lo dispone el Art. 162 CP., ello en virtud de haberse acreditado en el proceso que el menor se encontraba en los lapsos de tiempo que fue abusado, al cuidado del ahora imputado, es decir, que se encontraba obligado a cuidar del menor mientras los padres del niño trabajaban, asimismo, se ha probado que el imputado es su tío, es decir, es el hermano de su padre, por lo que es ascendiente del menor víctima, agravantes que se encuentran enunciadas en los numerales 1 y 4 del Art. 162 CP., y que se han acreditado con la declaración de la víctima […] y de la madre del mismo, señora […]; por lo anterior, se concluye que el delito atribuido al procesado es el de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ de forma AGRAVADA y bajo la modalidad de delito CONTINUADO, desvaneciéndose el argumento del Juez A quo respecto a que la conducta atribuida no era constitutiva de delito.

Igualmente y respecto a la participación delincuencial del procesado [...] se analiza con la prueba que consta en el proceso, que el mismo es autor directo de conformidad al Art. 33 CP., del ilícito que se le atribuye, destruyéndose de la manera legal correspondiente, la presunción de inocencia establecida a su favor, considerándose entonces RESPONSABLE del hecho que se le acusa."

DETERMINACIÓN DE LAS PENAS

"Para la adecuación de la pena a imponer se debe tomar en consideración lo establecido en los Arts. 62, 63, y 64 CP, haciéndose de la manera siguiente:

a)Respecto al daño causado y del peligro efectivo provocado con la conducta del encartado, se tiene que la indemnidad sexual del menor fue afectada, pues véase que en el caso particular, la víctima es un niño de cinco años que a raíz de la conducta ilícita del imputado que es su tío, según la evaluación psicológica, ha mostrado en algún momento un comportamiento violento con sus compañeros, le era difícil interactuar con ellos, ha presentado actitudes de temor, dificultades para expresar sentimientos o emociones, diagnosticándose un posible cuadro de abuso o agresión sexual en contra del niño, y aun cuando en dicho peritaje se reconocen algunos avances del menor dadas las asistencias psicológicas que ha tenido él y sus padres, se ha recomendado que el niño continúe recibiendo terapia psicológica; de lo anterior, este Tribunal considera que es innegable que la víctima aun a esa corta edad ha sufrido daños que han entorpecido en algún momento su desarrollo directa o indirectamente a causa de la conducta delictiva del imputado hacia la víctima, circunstancias que se espera, no tengan repercusión a futuro en sus relaciones de familia y sociales, y; por otra parte, es de tomar en cuenta que se trató de una relación entre el tío y su sobrino que cuando los padres trabajaban el imputado era el responsable del cuidado de la víctima, circunstancia que ya ha sido absorbida en la agravante cualificada, pero que es pertinente sólo relacionarla, ya que es preciso hacer ver que el imputado adquiría la posición de garante frente al niño, en otras palabras estaba obligado a cuidarlo y no agredirlo de ninguna manera, faltando a la confianza que sus padres depositaron en él.

b) La calidad de los motivos que la impulsaron el hecho, este parámetro no siempre se puede probar con prueba directa, porque pertenece a la esfera subjetiva del imputado, sin embargo se puede inferir a partir de los datos externos acaecidos, y en ese orden se infiere, que los móviles que impulsaron al imputado a ejecutar dicho hecho es la concurrencia de motivos eróticos y sexuales en perjuicio de un niño de cinco años.

c)La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho, se advierte, que el imputado al momento de realizar la conducta sancionada, comprendía plenamente el carácter ilícito de la misma, en tanto que es mayor de edad, pues tiene actualmente treinta y dos años, y ha cursado hasta noveno grado de escolaridad, lo que hace suponer que tiene la madurez mental e instrucción elemental suficiente para diferenciar entre lo lícito e ilícito de sus actos; por lo que no es una persona inimputable, sino imputable o sea sabe discernir lo que es lícito de lo ilícito, véase cuantas personas en nuestro país son incluso analfabetas y no por eso ignoran que matar está prohibido, así como agredir sexualmente a un menor de cinco años, entre otros comportamientos penalmente relevantes.

d) Las circunstancias que rodearon al hecho, y, en especial, las económicas, sociales y culturales del autor, véase que el imputado [...] se aprovechó de la edad tan corta del menor, así como de la confianza que los padres de la víctima habían depositado en su persona, al tratarse de un familiar, tío de la víctima, ante la necesidad de ir a trabajar de sus padres, aprovechándose de las circunstancias para consumar el delito y en cuanto a las circunstancias propias del imputado se puede decir y como ya antes se analizó, que no era analfabeta, sabe leer y escribir y posee un conocimiento básico de las normas sociales, de lo que es lícito y de lo que no lo es, pese a que no posee un trabajo estable, pero de sus oficios generaba un ingreso a su familia de doscientos cincuenta dólares al mes, teniendo un hogar con la señora […]; dejando en evidencia que no existía otro motivo para su actuar que el erótico y sexual.

e) Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales. Con la prueba incorporada al proceso no se estableció ninguna de las circunstancias atenuantes ni agravantes genéricas de las comprendidas en el Art. 29 y 30 CP.

Partiendo de lo anteriormente relacionado, y atendiendo que el legislador ha pretendido que la pena a imponer sea proporcional a su culpabilidad que acredita el delito cometido y congruente con el desvalor del acto del injusto penal, así como también considerando la pena que establece la ley a imponer, esta Cámara analiza que según lo dispone el Art. 162 del Código Penal, para el delito de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, bajo su modalidad Agravada y de delito continuado, Art. 161 en relación a los Arts. 162 y 42 CP., la sanción aplicable deberá oscilar tomando en consideración la pena máxima correspondiente, aumentada en una tercera parte, es decir, que si la pena oscila en el caso del tipo penal común de OCHO a DOCE AÑOS DE PRISION, en el presente caso la pena a imponer debe ser la de DIECISIEIS AÑOS DE PRISION; pena que se mantiene igualmente aplicable por ser un delito bajo la modalidad de CONTINUADO y que establece que se sancionará con el máximo de la pena establecida para el delito cometido en esa modalidad, de conformidad al Art. 72 CP.

En ese sentido, es procedente condenar al imputado [...] a la pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISION por el delito de “AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ” bajo la modalidad agravada y de delito continuado, de conformidad a los Arts. 161, 162 y 42 del Código Penal, en perjuicio del menor […] representado legalmente por la señora […] quien es su mamá.

Cómo pena accesoria, se le condena al imputado a la inhabilitación absoluta de los derechos como ciudadano, consistentes en la pérdida de los derechos de ciudadano y la incapacidad para obtener toda clase de cargos y empleos públicos, las que se cumplirán durante el cumplimiento de la pena principal relacionada, conforme a lo dispuesto en los Arts. 75 ord. 2° de la Cn., 46 No. 1 y 58 No. 1 y 3 CP."

RESPONSABILIDAD CIVIL

"De conformidad a lo dispuesto por los Arts. 114 y 116 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, origina obligación civil en los términos previstos por el Código; y, toda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños o perjuicios, ya sean éstos de carácter moral o material.

En el caso de autos, en relación a la responsabilidad civil debe señalarse, que el Ministerio Público ejerció dicha acción y en el dictamen de Acusación Fiscal, basó la misma en la cantidad de MIL DOLARES, en razón a los gastos por terapia psicológica y movilización del menor y acompañante a las mismas; en ese sentido, y considerando que en vista pública se probó que la madre del menor declaró “cada vez que lo traigo a la ludoteca gasto cincuenta centavos de dólar por el pasaje, el gasto en las terapias es por el año unos veinticinco dólares, actualmente sigue asistiendo a terapias, me han explicado que seguirá en terapia pues puede que al llegar a la adolescencia tenga recuerdos y necesite terapia”; declaración que es concordante con lo expresado por la Licenciada en Psicología Clínica [...]., expresó“a raíz de eso el niño ha requerido terapias, se le atiende dos veces al mes, desde febrero de 2013, se suspendieron en diciembre todo el mes y se reanudaron en el mes de febrero de este año (2014), hasta el momento no puedo darle el alta porque presenta algunos síntomas, no se ha trabajado al cien por ciento, a mi criterio se finalizaría hasta el mes de noviembre, siempre dos terapias por mes…”; elementos probatorios con los que se infiere que los gastos económicos incurridos por la representante legal de la víctima para su tratamiento, el cual inició por esa razón en el mes de febrero de 2013 y que de acuerdo al dictamen médico sería brindado hasta el mes de noviembre de 2014, es decir un período de 20 meses, sin tomar en cuenta el mes de diciembre de 2013 en el cual se expresó por la Psicóloga que no se había brindado la asistencia clínica al menor, ascienden a la cantidad de sesenta y un dólares con sesenta centavos de dólar de los Estados Unidos de América, aunado a los daños y perjuicios “morales” generados por el hecho delictivo en perjuicio del menor, así como también, que existe un dictamen clínico que valora el hecho que a futuro podría el niño requerir asistencia psicológica, ante la posibilidad de presentar trastornos psicológicos al momento de su crecimiento y desarrollo; por tal razón resulta procedente, valorando los elementos de prueba, CONDENAR AL PROCESADO A RESARCIR CIVILMENTE A LA VICTIMA, la cantidad consistente en QUINIENTOS DOLARES."