DIVORCIO POR
SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES DURANTE UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS
REQUIERE QUE SE
DETERMINEN, CON LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS, LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA
ESTABLECER LA SEPARACIÓN
“el objeto de esta alzada consiste en determinar si es procedente
confirmar, revocar, anular o modificar la resolución impugnada que declaró
improponible la demanda de divorcio por el motivo de separación de uno o más
años consecutivos.
Antecedentes: El Licenciado JOSÉ ALFREDO G. M. manifestó
que su representado contrajo matrimonio con la demandada el día dos de febrero
del año mil novecientos ochenta y nueve ante los oficios del Alcalde de San
Salvador de ese año, bajo el régimen de separación de bienes, a finales de ese
año el señor […] decidió emigrar a los Estados Unidos de América, con la
finalidad de trabajar y así poder obtener los medios económicos para mantener
a su familia; la demandada en enero del año mil novecientos noventa y tres
busco los medios para emigrar con su esposo, conviviendo ambos en la ciudad de
los Ángeles de los Estados Unidos de América, hasta que la señora […] conoció a
otra persona y por sus constantes actos de infidelidad abandono a su esposo en
enero de mil novecientos ochenta y nueve, separación (17 años) que se mantiene
a la fecha sin conocerse el paradero de la demandada por lo que la separación
de un año consecutivo ha sido en forma total, absoluta e ininterrumpida, no
existiendo ningún tipo de comunicación.
Dentro del matrimonio procrearon dos hijos a [...] de treinta y dos años
de edad y a [...] de treinta años de edad.
Ofreciendo como prueba documental la certificación de la partida de
matrimonio a fs. […] de los señores [...] en la que consta que contrajeron
nupcias el siete de febrero de mil novecientos ochenta y nueve; a fs. […]
certificación de la partida de nacimiento del señor [...] y certificación de la
partida de nacimiento de la señora [...] a fs. […] con las respectivas
marginaciones matrimoniales; certificación de las partidas de nacimiento de
[...] y de [...] a fs. […] en la que consta que son hijos de la parte
demandante y demandada; copia certificada del pasaporte del señor [...] a fs.
[…] y de la Licencia de conducir en Estados Unidos a fs. […] así como de la
tarjeta de residente permanente en aquel país a fs. […]. Ofreciendo además la
declaración de los testigos [...].
Termina solicitando se emplace a la demandada por edicto en razón de ser
de domicilio ignorado, se ordene al equipo multidisciplinario que realice el
estudio social pertinente y se decrete el divorcio entre su representado y la
demandada.
Consideraciones de esta Cámara: En el sub lite, la A quo ha
rechazado la demanda por considerarla improponible; la improponibilidad está
referida a la falta de presupuestos procesales de la pretensión y a la
imposibilidad jurídica de tramitar la misma ante el Órgano Judicial, por ser
una pretensión contraria a derecho, imposible o absurda, art. 277
C.P.C.M., facultando a los (las) Jueces (zas) para rechazar al inicio la
pretensión y que tiene su fundamento en los principios de autoridad, celeridad
y economía procesal, a fin de evitar un inútil dispendio de la actividad
jurisdiccional.
En el caso en análisis la improponibilidad es declarada por considerar
la A quo que no es competente para conocer del proceso en razón del territorio
en base al art. 52 del Código de Derecho Internacional Privado (Código de
Bustamante), que establece que el divorcio se regula por la ley del domicilio
conyugal. En el sub lite el demandante es del domicilio de los Estados Unidos
de América y la demandada es de paradero desconocido, siendo además su último
domicilio conocido en los Estados Unidos de América, país en el que los
cónyuges desarrollaron su relación conyugal por un periodo de seis años, por lo
que su domicilio conyugal era en el mencionado país.
En lo que respecta a la aplicación del art. 34 inc. 4° de la L.Pr.F. que
regula el emplazamiento del demandado que alega el recurrente; es procedente
señalar, que el emplazamiento es el acto procesal que conlleva a que la
contraparte en este caso la señora [...]pueda ejercer su derecho de defensa
Art. 4 C.P.C.M derecho constitucionalmente reconocido en el art. 11
C.N y que en este caso en concreto resulta imposible garantizarle a la parte
demandada sí el proceso se ventila en el territorio salvadoreño, por lo que las
reglas del emplazamiento en el sub lite no resultan aplicables como lo veremos
a continuación, el art. 34 inc. 3 “si el domicilio del demandado se
encontrare en el extranjero se procederá de conformidad a lo dispuesto en los
tratados internacionales o en su defecto mediante suplicatorio” (cursiva y
negrillas fuera de texto) disposición que para el caso no es aplicable en razón
de que no se sabe con exactitud cuál es el domicilio de la señora [...] en
aquel país, que haga posible su emplazamiento por medio de suplicatorio.
Respecto del inciso cuarto del mismo artículo que establece “cuando
se ignore el paradero del demandado, se le emplazará por edicto, mediante un
aviso que se publicará tres veces en un diario de circulación nacional, con
intervalos de cinco días” (cursiva y negrillas fuera de texto), en este
caso a pesar de ser de domicilio ignorado la finalidad de los edictos no se
cumpliría pues como lo menciona el citado artículo los edictos se publicaran en
periódicos de circulación nacional, periódicos que evidentemente no estarían al
alcance de la demandada ya que es sabido que ella no reside en este país y por
ende nunca tendría conocimiento del proceso que se ventila en su contra.
De tal forma que las dos posibilidades antes mencionadas son inoperantes
pues con ninguna de ellas se podría emplazar a la demandada y garantizarle su
derecho al debido proceso, a la señora [...], derechos que además son
garantizados en el Código de Familia art. 10 bajo el epígrafe de principio de
extraterritorialidad que garantiza a los nacionales que residan en el
extranjero que seguirán gozando de la tutela de sus derechos.
Por otra parte y aun cuando no es de la esencia de la apelación
interpuesta consideramos procedente referirnos a la inutilidad de la prueba
ofertada y que establece un elemento más para rechazar la demanda presentada;
en reiterados pronunciamientos hemos sostenido que la separación entre los
cónyuges regulada en el art. 106. Ord. 2º C.F, implica la interrupción del
deber de cohabitación de los cónyuges entre sí, siendo indispensable que la
separación persista al momento de la presentación de la demanda y durante la
tramitación de la causa, constituyendo ese uno de los elementos condicionales y
necesarios para establecer ese motivo, en otras palabras la separación debe ser
actual y la prueba idónea de la separación -a pesar de no ser la única que
existe- por su pertinencia, utilidad y eficacia, es la prueba testimonial, ya
que por medio de ella ha de acreditarse que los cónyuges no han hecho vida en
común; lo que requiere que los testigos conozcan a las partes de tal manera que
en su deposición acrediten que en verdad les consta en forma directa el hecho
de la separación, durante el plazo que estipula la ley para que se decrete el
divorcio. Es decir, el testigo declara sobre hechos que ha percibido, con
absoluto conocimiento de la realidad de vida de las partes art. 357
C.P.C.M.
En este caso, del examen de admisibilidad de la demandase advierte que
con los testigos ofrecidos por el Licenciado JOSÉ ALFREDO G. M. no se podría
comprobar la separación de los cónyuges ni ningún otro aspecto atinente a ellos
porque los mismos según la información proporcionada por el demandante tienen
su domicilio en El Salvador por lo que resulta ilógico pensar que puedan
referirse a situaciones que acaecieron en el extranjero y que obviamente no
presenciaron.”