LEY DE ACCESO
A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
TIENE COMO FIN ERRADICAR LOS ACTOS DE CORRUPCIÓN, EL SALARIO DE LOS
ASESORES ES INFORMACIÓN PUBLICA POR QUE SU FINALIDAD ES ESTAR DESTINADO A
OPTIMIZAR DIRECTAMENTE LA REALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PUBLICA
“Los asesores ejercen, en general, funciones
encaminadas a auxiliar a algún sujeto. El objeto de éstos radica en facilitar,
mecánica o técnicamente, el quehacer diario de alguien, optimizando el tiempo y
espacio para realizar una tarea específica.
Así, particularmente, la función de los asesores de
los diputados de la Asamblea Legislativa es facilitar el cumplimiento de sus
funciones, ya sea en razón de decisiones legislativas como ejecutivas del
Primer Órgano del Estado y, así, los diputados de la Asamblea Legislativa
ejerzan su función pública atribuida por la Ley de manera óptima. En tal
sentido, se debe resaltar que existe, por parte de los asesores, un nivel de
injerencia en cuanto las actividades delegadas por Ley a los funcionarios
mencionados. Dichos asesores son personas que intervienen indirectamente en la
realización de una función pública, y dicha injerencia es remunerada por fondos
públicos.
La Ley de Acceso a la Información Pública denota
como objetos primordiales: la transparencia, el derecho al acceso a la
información pública, el derecho a la participación ciudadana y la obligación de
las autoridades de la rendición de cuentas. Tiene como fin erradicar los actos
de corrupción.
El número 6 del artículo 10 de la
Ley de Acceso a la Información Pública establece la obligación legal de los
entes obligados, entre ellos la Asamblea Legislativa, de divulgar el listado de
asesores y sus respectivas funciones. El artículo 6 de la misma Ley
conceptualiza, entre otros, la información confidencial de la siguiente manera:
«es aquella información privada en poder del Estado cuyo acceso público se
prohíbe por mandato constitucional o legal en razón de un interés personal
jurídicamente protegido».
La erogación por parte del Estado en concepto de
remuneración de dichos asesores no puede ser considerada como confidencial,
principalmente, por que esta proviene del mismo Estado.
La remuneración salarial de los asesores de la
Asamblea Legislativa es una erogación del Estado, que si bien demuestra los
ingresos de una persona en específico —por referida actividad—, también denota,
en apego al interés público, el uso de los fondos del Estado. Cabe mencionar
que la calidad de los asesores debe de ser pública —con base en su finalidad—,
ya que están destinados a optimizar directamente la realización de una función
pública. Por ende, al igual que el funcionario a quien asesoran, se encuentran
directamente ligados a dicha función.
Ante la realización de una función pública, sobre
todo cuando son funcionarios electos por un escrutinio público, sujetos electos
por el pueblo para representar sus intereses —constitucionalmente—, se verifica
un interés público superior al del individuo que ejerce el cargo y, por ende,
hay una disminución de privacidad en la esfera jurídica de los elegidos.
Los diputados de la Asamblea Legislativa son
electos por el pueblo, y por lo tanto, su grado de privacidad disminuye. Se
debe entender que al igual que los electos, las personas de confianza que
nombran como asesores para optimizar la función pública, obtienen como efecto
inmediato una disminución en el grado de privacidad de su esfera jurídica. Son
personas remuneradas por el Estado para asesorar a sujetos electos —diputados—
por el pueblo salvadoreño para representarlos, que optimizan una función
pública.
En definitiva, en cuanto a la remuneración de los
asesores de los diputados de la Asamblea Legislativa, no puede existir
privacidad o confidencialidad alguna.
La Ley de Acceso a la Información Pública obliga a
la Asamblea Legislativa a emitir el listado de asesores —artículo 10 número 6—.
En tal sentido, en cumplimiento de una obligación legal, la función pública que
optimizan los asesores, la disminución en su privacidad por ser una figura
vinculada a realizar una función pública y que la remuneración que recibe,
proviene del Estado, se puede concluir que la entrega del listado de
asesores(de la Asamblea Legislativa con su respectivo partido afiliado y su
salario, solicitada por el señor Ángel Fernando Romero Ortega, y requerida por
el Instituto de Acceso a
la Información Pública, no vulnera los derechos que argumenta la parte actora.”
EL FUMUS
BONI IURIS Y DEL PERICULUM IN
MORA. EXIGENCIAS LEGITIMADORAS
PARA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, GARANTIZAN EL CUMPLIMIENTO
DE LA DECISIÓN DEFINITIVA
“Las medidas cautelares se adoptan en el curso de
un procedimiento o proceso con el fin de asegurar anticipadamente la eficacia
de la decisión final. En tal sentido, la necesidad primordial radica en la
posibilidad que un conflicto pueda ser, a pesar del tiempo y circunstancias,
resuelto efectivamente.
Al decretar una medida cautelar debe realizarse la
ponderación de los intereses en controversia, en menoscabo de la función que
realiza la Administración Pública, cuyo objetivo primordial es, y así debe
presumirse, la consecución de los intereses generales. Así, al resolver la
concesión, denegación o renovación de una medida cautelar; debe efectuarse una
valoración que respete el derecho de los ciudadanos a que se les garantice la
efectividad de la decisión definitiva, pero también del interés general que
persigue la actividad de la Administración Pública.
La Sala de lo Constitucional sostiene que (...) la
adopción de una medida cautelar (...) se apoya sobre dos presupuestos básicos,
a saber: la probable existencia de un derecho amenazado —fumus boni iuris— y
el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso —periculum in
mora—.
En relación con los presupuestos antes mencionados,
tal como se sostuvo en la resolución del veintitrés de octubre de dos mil diez,
pronunciada en el Amp. 304-2010, por una parte, el fumus boni iuris hace
alusión —en términos generales— a la apariencia fundada del derecho y su
concurrencia en el caso concreto se obtiene analizando los hechos alegados por
las partes con las restantes circunstancias que configuran la causa, lo que
permite formular una respuesta jurisdiccional afirmativa a la viabilidad
jurídica de estimar la pretensión, sin que ello signifique adelantar opinión
alguna sobre el fondo de la cuestión controvertida. Por otra parte, el periculum
in mora —entendido como el peligro en la demora— importa el riesgo de que
el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstáculo real para la
materialización efectiva de las consecuencias derivadas de una eventual
sentencia, impidiendo de esta forma la plena actuación de la actividad
jurisdiccional. (Sentencia de amparo referencia 177-2015, de las ocho horas
veinte minutos del catorce de abril de dos mil quince).
Esta Sala sostiene que para el otorgamiento de una
medida cautelar — con base en la clásica ponderación de los intereses
particulares y públicos—, deben ser valorados, por quien la decrete, la
concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. Siendo estos las
exigencias legitimadores para la adopción de la misma y que constituyen
garantía suficiente de que la decisión de fondo que
se dicte sea plenamente ejecutable; quedando así garantizado el derecho
fundamental de los administrados a una tutela judicial efectiva.
El fumus boni iuris o apariencia de buen
derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en
definitiva, es a la parte que posee la razón en juicio a la que puede
llegársele a causar perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que
emanen de la actuación de la contraparte o sean efecto de la tardanza del
proceso.
El posible acaecimiento de perjuicios irreparables
o de difícil reparación por la decisión definitiva ocasionados por el
denominado periculum in mora o peligro en la demora, conlleva a que
quien la dicta, tenga que valorar la existencia de dicho peligro. La amenaza de
daño irreparable debe sustentarse en hechos o elementos concretos —teniendo en
cuenta las circunstancias de cada caso— que dejen en el ánimo del juzgador la
certeza que, de no aplicar una medida cautelar, los efectos del acto podrían
ocasionar al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la
sentencia definitiva.”
PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD. CONSIDERA LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES, CONFORME A SU DETERMINACIÓN O INDETERMINACIÓN CONSTITUCIONAL,
COMO LÍMITE DE SU ACTUACIÓN (VINCULACIÓN NEGATIVA) O COMO PROMOCIÓN DE LOS
MISMOS (VINCULACIÓN POSITIVA)
“Las normas jurídicas tienen la función
instrumental de obtener ciertos fines o perseguir ciertos objetivos a través de
la regulación del comportamiento humano. Se tratan de fines y objetivos que
determinan la voluntad del Estado, que desarrollarán o limitarán, en muchas
ocasiones, la esfera de derechos y libertades de los ciudadanos; o respecto de
conflicto interadministrativo, en el que se restringen las atribuciones de la
misma Administración Pública, que con ciertas formalidades legales o exigencias lógicas, se
determina la validez de un acto o actos.
La restricción de la esfera jurídica de derechos y
libertades o de las atribuciones de la Administración se justifica
materialmente, como en todas las disciplinas del Derecho Público, por la tutela
del interés público y su prevalencia sobre los intereses privados —artículo 246
inciso segundo de la Constitución—. No obstante, esa restricción se legitima
por medio de la concepción de un Estado Constitucional de Derecho que concibe a
los valores, principios, directrices, o reglas rectores como determinantes de
la voluntad del Estado. Así que, la aparición de un ordenamiento jurídico
cualificado por la profusión de normas de injerencia va a imponer la reivindicación
de los derechos y libertades del ciudadano frente a la normativa interventora
dictada al amparo de fines de interés social.
La intervención legislativa, para la reivindicación
de derechos y libertades, se debe cualificar desde dos perspectivas, a saber:
desde la intervención que permita el desarrollo de los derechos fundamentales
y, segundo, desde la perspectiva que intervenga para que, racional o
proporcionalmente, restrinja o limiten el ejercicio de los referidos derechos.
En ambos casos (promoción y restricción) se denota
que el parámetro de control son los derechos fundamentales. De tal forma que
—conforme a la sentencia de la Sala de lo Constitucional, en el proceso de
inconstitucionalidad de referencia 17-2006, pronunciada a las nueve horas del
trece de octubre de dos mil diez y que, en lo sucesivo, se denominará la
Sentencia— «(...) son
a la vez límite frente a la ley y objeto de regulación de la misma. Claro
ejemplo de ello es la idea que el legislador no es una amenaza para los
derechos fundamentales, sino más bien, una garantía de los mismos a través de
la reserva de ley y la determinación normativa (...)».
De ahí que el legislador debe considerar a los
derechos fundamentales, conforme a su determinación o indeterminación
constitucional, como límite de su actuación (vinculación negativa) o como
promoción de los mismos (vinculación positiva).
En todo caso, el legislador debería de regular
ostensiblemente la promoción de los derechos fundamentales pero también, por
medio de ley formal, se ve obligado a establecer la restricción proporcional de
los mismos.
La Sentencia instaura
que: «La atribución del carácter de intervención en un derecho fundamental a
la ley que constituye el objeto de control constitucional es, en efecto, un
presupuesto de la aplicación del principio de proporcionalidad. Toda ley que
afecte de manera negativa a una norma o una posición que pueda adscribirse al
ámbito de protección inicial de un derecho fundamental, debe ser considerada
como una limitación a ese derecho».
Las interpretaciones legales, y sus consecuentes
aplicaciones, comportan, en ocasión de normas habilitantes de injerencia, la
afectación negativa en un derecho al grado de suprimir, eliminar o dificultar
el ejercicio del mismo pero, para que se produzca esa desventaja, entre la
norma legal y la afectación, debe mediar un nexo de causalidad o de idoneidad
negativa de naturaleza jurídica o fáctica. Es decir que es pertinente que la
norma sea idónea para suprimir o eliminar jurídicamente la posición o elemento esencial
en el derecho afectado —afectación normativa— o que sea idónea para impedir o
dificultar el ejercicio de las acciones que habilita el derecho o menoscabar el
estatus de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado
—afectación fáctica—.
Una disposición, o su aplicación, guardan una
relación de causalidad negativa con el derecho fundamental si se ve disminuido
con relación a la preexistencia de la norma o a su aplicación. No obstante, la
disminución del derecho, como producto de la norma o su aplicación, no deviene
automáticamente en inconstitucional o, en su caso, ilegal, sino que presupone
la activación de los mecanismos o las garantías de protección material de los
derechos fundamentales. Por ello es importante categorizar, como lo hizo la
Sentencia, la regulación normativa y la limitación de derechos, o para
el caso, atribuciones —conflicto interadministrativo—.
La regulación normativa es la
dotación de contenido material a los derechos fundamentales —a partir de la
insuficiencia del que la Constitución o las normas infraconstitucional les
otorga— que conlleva a adoptar disposiciones o, para el caso de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, hasta hacer interpretaciones y aplicaciones que
establezcan sus manifestaciones y alcances, las condiciones de su ejercicio,
así como la organización y procedimientos que sean necesarios para hacerlos
efectivos, y sus garantías. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que un
derecho constitucional puede ser regulado por las disposiciones infraconstitucionales
o, en su ausencia, por interpretaciones constitucionales provenientes de
aquellos órganos estatales o entes públicos que se encuentran
constitucionalmente y legalmente facultados para ello.
El establecimiento de condiciones para el ejercicio
de un derecho forma parte de la libertad tanto de configuración del legislador
como interpretativa del juzgador, y no crea derechos, así como tampoco es el
cumplimiento de tales condiciones en un caso concreto lo que hace surgir el
derecho en la práctica. El derecho existe independientemente de tales
condiciones ya que éstas lo único que hacen es regular o interpretar las formas
para su ejercicio.
La limitación de un derecho fundamental o de una
atribución es un caso específico de regulación directa, instituye una
disciplina general del derecho o, aún siendo parcial, afecta alguno de sus
elementos sustanciales o de sus aspectos esenciales. La limitación o
restricción implica la modificación de su objeto o sujeto —elementos esenciales
del derecho fundamental o atribución—de forma que se realiza una
obstaculización o impedimento para su ejercicio, con una finalidad justificada
desde el punto de vista constitucional y, por regularidad jurídica, legal.
A diferencia de la regulación, la limitación de los
derechos solo debe ser realizada por la Constitución o por la Ley entendida en
sentido formal, es decir, la fuente jurídica emanada de la Asamblea
Legislativa.
La Sentencia instituyó que el
principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento
para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta
vinculante para el Legislador y para la fundamentación de dicho contenido en
las decisiones de control de constitucionalidad
de las leyes; el principio de proporcionalidad estructura el procedimiento para
la determinación del contenido de los derechos fundamentales, que resulta
vinculante para la Administración Pública y para la fundamentación de dicho
contenido en las decisiones de control de legalidad de los actos administrativos.
De ahí que la Sentencia argumenta que
el principio de proporcionalidad es una herramienta argumental que determina si
un contenido constitucional o, para esta Sala, infraconstitucional han sido
alterados. Efectivamente, este principio se define esencialmente como un
criterio estructural que sirve para articular las tensiones entre las
disposiciones constitucionales —de poca densidad normativa— y las concreciones
sobre las mismas, y para el particular, modula las 'tensiones entre las disposiciones
infraconstitucionales y las concreciones interpretativas. Dicho principio
irradia una vinculación de tipo normativo que se proyecta sobre los poderes
públicos —el Legislativo, principalmente— y para el presente caso, la
Administración Pública que exige que la limitación de derechos o atribuciones
—conflicto interadminsitrativo—no sea desproporcionada, de lo contrario se debe
declarar su inconstitucionalidad o, para el caso sub júdice, la ilegalidad.
La Sentencia jurisprudencialmente
establece, del principio de proporcionalidad, tres subprincipios, a saber:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno expresa
una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir.”
PRINCIPIO DE IDONEIDAD LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DEBEN SER ADECUADOS A CONTRIBUIR LA OBTENCIÓN DE UN FIN CONSTITUCIONALMENTE
LEGÍTIMO
“Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención
en los derechos fundamentales debe ser adecuada a contribuir la obtención de un
fin constitucionalmente legítimo, dicho en otras palabras, la aplicación del
subprincipio en comento consiste en un análisis acerca de la capacidad que
tiene el medio escogido —la limitación— para fomentar esa finalidad.
No se pretende sin embargo— determinar, por tanto,
si la medida es la más idónea en comparación con otras que pudiera considerar
la jurisdicción constitucional o en su caso, la jurisdicción contencioso
administrativa, sino verificar
si la medida examinada logra en algún modo alcanzar el fin perseguido.
Esta Jurisdicción debe respetar los ámbitos de la Administración Pública de
apreciación y decisión, y partir de la idea que la Ley, en algunos casos, no
impone al aplicador de la norma el deber de elegir la medida más idónea para
conseguir sus fines, sino tan solo, le prohíbe que las restricciones
administrativas carezcan absolutamente de idoneidad.
De acuerdo con el subprincipio de necesidad, la
Sentencia establece que toda medida legislativa debe ser —entre las
igualmente eficaces— la menos gravosa.
El examen de necesidad presupone la existencia de,
por lo menos, un medio alternativo con el cual comparar la medida adoptada.
En esta comparación se examina si alguno de los
medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en primer lugar, si reviste
por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa o, para el
particular, la concreción interpretativa para la obtención del fin inmediato; y
en segundo lugar, si afectan al derecho fundamental en un grado menor, o para
el caso, limita en menor grado las atribuciones de la misma Administración.
Si existe un medio alterno —aún hipotético— que
llene estas dos exigencias, la medida legislativa, o en su caso, el acto
administrativo, debe ser declarado inconstitucional, o también en su caso,
declarado ilegal.
Mediante el subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto, por su parte, se determina si la importancia de la
intervención en el derecho fundamental está justificada por la importancia de
la realización del fin perseguido por la intervención legislativa.
Esta definición implica que las ventajas que se
obtienen mediante la intervención legislativa o interpretación de la misma en
el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para
sus titulares y para la sociedad en general. Se trata, nuevamente, de una
comparación entre la importancia de la intervención en el derecho o atribución
y la importancia de la realización
del fin legislativo, con el objetivo de fundamentar una relación de precedencia
entre ambos.
Así, si la gravosidad en el derecho es mayor que
los frutos alcanzados con la medida, esta resulta desproporcionada y deberá
declararse inconstitucional, o para el caso sub júdice, ilegal.
El principio de proporcionalidad legal no tiene la
capacidad de operar sin una disposición legal que le sirva de base; en
consecuencia, no parece estimable sostener que este principio impone al
aplicador de la norma un límite adicional a aquel que dimana de las propias
cláusulas legales. Más bien, el principio en comento debe ser considerado, como
lo hizo la Sentencia, como un instrumento metodológico para
concretar los límites que las propias disposiciones imponen al aplicador de las
normas, especialmente cuando dichos límites aparecen de modo abstracto e
indeterminado.”
FRAUDE DE LEY TIENE SU FUNDAMENTO EN LA DEFENSA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, MEDIANTE LA
GARANTÍA DEL RESPETO, EL CUMPLIMIENTO O LA EFICACIA DE TODAS SUS NORMAS, JUNTO
A UNA IDEA DE COHERENCIA DEL SISTEMA NORMATIVO
“Fraude de ley es la aplicación de una norma
jurídica existente, con un objetivo específico, que cumple, indirectamente con
otro objetivo no detallado por la norma, y que además es contraria a otra ley
existente del ordenamiento jurídico. Generalmente supone la nulidad de la norma
aplicada, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
La Sala lo de Constitucional sostiene que: «En
concreto, el fraude de ley opera como una deformación artificial de los que
serían elementos relevantes del supuesto fáctico de la norma infringida, que al
revestirlos de otras apariencias escapan de la asignación jurídica que les
corresponde por esencia (por su condición real y verificable).
En el ordenamiento jurídico salvadoreño el
fundamento de la figura del fraude de ley es la defensa del ordenamiento
jurídico, mediante la garantía del respeto, el cumplimiento o la eficacia de
todas sus normas, junto a una idea de coherencia del sistema normativo, pues el
fraude de ley se basa en una interpretación aislada de la norma de cobertura y,
por el contrario, la consideración articulada de todas las normas involucradas
es la que permite invalidar el resultado fraudulento o contrario al derecho en
conjunto. Como consecuencia
inmediata de esta doble fundamentación del fraude de ley se deriva la
irrelevancia de la intencionalidad de quien realiza la conducta prevista en la
norma de cobertura, porque lo que se pretende reprimir no es la finalidad
maliciosa o conscientemente antijurídica del agente (el engaño subjetivamente
realizado), sino la situación objetiva de oposición o incompatibilidad de los
efectos de su conducta con la norma defraudada (el daño objetivamente
producido)».
2.2.4 Aplicación al caso.
La parte actora argumenta que la
medida cautelar otorgada no respetó los parámetros exigibles para su
otorgamiento, enfatizando en que la medida cautelar que originó la sanción no
es procedente, y que existe fraude de ley, por ser un acto amparado del texto
de una norma que persigue un resultado prohibido.
Ante tal argumento, esta Sala
considera necesario verificar el otorgamiento de la medida cautelar, en cuanto
a la aplicación de la norma aplicada por el Instituto de Acceso a la Información
Pública.
El artículo 85 de la Ley de
Acceso a la Información Pública establece: «El Instituto podrá adoptar las
medidas cautelares que se estimen necesarias para asegurar la eficacia de la
resolución que definitivamente se dicte, el buen fin del procedimiento, evitar
el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los
intereses generales en cualquier momento del procedimiento, mediante resolución
motivada. En particular, podrá:
a.
Notificarse al superior
jerárquico del infractor de la existencia de posibles conductas infractoras y
de la incoación del recurso ante el Instituto.
b.
Solicitar al titular de la
entidad la adopción de medidas especiales de resguardo y copia de seguridad de
la información de que se trate.
c. Solicitar una copia de la
información objeto de la apelación excepto si es de naturaleza reservada, la
copia será resguardada de manera confidencial por el Instituto y devuelta al
final del incidente de apelación.
Estas medidas se tomarán con resguardo de los
derechos de los particulares a la protección de sus datos personales cuando
éstos pudieran ser afectados.
Se respetará, en todo caso, el
principio de proporcionalidad de la medida con los objetivos que se pretendan
alcanzar en cada supuesto.
En ningún caso podrá ordenarse como medida cautelar
el secuestro o incautación de registros, soportes y archivos informáticos y de
documentos en general, así como de aparatos y equipos informáticos de todo
tipo».
A folios 12 y 13 del expediente
administrativo se encuentra la resolución de las quince horas del veintidós de
agosto de dos mil trece. En el romano V, el Instituto de Acceso a la
Información Pública fundamenta la medida cautelar otorgada en razón que toda
persona tiene derecho a solicitar y recibir información pública —apariencia de
buen derecho—, y, en que: «(...) pueden surgir circunstancias que no
garanticen el resguardo fidedigno del contenido de la información solicitada,
la cual puede ser inutilizada o alterada, parcial o totalmente por el ente
obligado, dando lugar a una denegación tácita de la misma y frustrando así las
resultas del procedimiento» —peligro en la demora—.
La Ley de Acceso a la Información Pública tiene
como objetos primordiales la transparencia, el derecho al acceso a la
información pública, el derecho a la participación ciudadana y la obligación de
las autoridades de la rendición de cuentas. Con el fin de erradicar los actos
de corrupción.
Se puede afirmar, con fundamento en dichos objetos,
que para decretar una medida cautelar, el presupuesto de apariencia de buen
derecho, generalmente será la ausencia parcial o total de la información. Pues
el fin del procedimiento regulado en la Ley de Acceso a la Información Pública
es única y exclusivamente la publicidad —en sentido amplio de la información, vinculada con la
Administración Pública. Es decir que, el Instituto no debió hacer mayor
valoración que la efectuada (toda persona tiene derecho a solicitar y recibir
información pública), cumpliendo a cabalidad con el presupuesto.
Por otra parte, el peligro en la
demora debe sustentarse en hechos o elementos concretos —teniendo en cuenta las
circunstancias de cada caso—que dejen al juzgador la certeza que de no aplicar
una medida cautelar, los efectos del acto podrían ocasionar al interesado un
daño irreparable o de dificil reparación. Tal daño debe ser concretizado por
hechos que puedan hacer concluir la decisión cautelar.
En el presente caso, el Instituto de Acceso a la
Información Pública enuncia de forma abstracta la posibilidad de circunstancias
que puedan causar un daño irreparable, sin embargo, no concretó con hechos o
situaciones específicas la existencia de tal posibilidad, y por ende, no
demostró con exactitud cuál era el peligro en la demora. No se cumple con el
parámetro exigido y, por ende, no se fundamentó a cabalidad el otorgamiento de
la medida cautelar decretada.
Es necesario resaltar la exigencia establecida en
el inciso tercero del artículo 85 de la Ley de Acceso a la Información Pública,
es decir, el respeto al principio de proporcionalidad, el cual establece que
toda medida cautelar decretada por el Instituto de Acceso a la Información
Pública debe respetar dicho principio, con el fin que se decrete efectivamente
la que corresponda. Se debe aclarar que debe existir un nexo congruente entre
los parámetros exigidos para el otorgamiento de la medida y el tipo de medida
otorgada.
Así, con el fin de respetar el principio de
proporcionalidad se debe aplicar el test de legalidad, para el cual esta Sala
aplicará la Sentencia, pues ella dota de contenido tal principio
constitucional contenido en el artículo 246 de la Constitución que: «(...)
establece como límite a la intervención legislativa en el desarrollo de las
disposiciones constitucionales: no alterar los derechos y principios que en
ellas se consagran. Prescripción normativa con la cual el Constituyente ha
pretendido racionalizar las concreciones legislativas que sobre las
disposiciones constitucionales se realicen».
Se trascribirá pasajes de la Sentencia y
se hará una aplicación, subsumida al bloque de legalidad, de la jurisprudencia
constitucional como parámetro interpretativo del principio de proporcionalidad
exigido en el inciso tercero
del artículo 85 de la Ley de Acceso a la Información Pública. Se debe aclarar
que el referido test de legalidad se realizará con base a las medidas
cautelares enunciadas por el mismo artículo 85.
Primero, el subprincipio de idoneidad, el
Instituto de Acceso a la Información Pública decretó como medida cautelar que
se entregara una fotocopia certificada de la información requerida.
Esta Sala considera que dicha medida cautelar
decretada es la idónea para contribuir a la obtención de la entrega de la
información, pues se realiza una entrega provisional al Instituto de Acceso a
la Información Pública, la cual, junto con la reserva y naturaleza debida del
Instituto, una vez decidiera su publicidad o no, se entregaría la información
al ciudadano que lo solicitó o se devolvería a la Asamblea Legislativa,
respetando la confidencialidad en sentido amplio. Es decir, sí se lograría
alcanzar el fin perseguido por la normativa — posterior al procedimiento de
ley—.
Segundo, el subprincipio de necesidad, la
Sentencia establece que toda medida legislativa debe ser —entre las
igualmente eficaces— la menos gravosa.
Las medidas cautelares
enunciadas en el artículo 85 de la Ley de Acceso a la Información Pública son
tres:
a) Notificarse al
superior jerárquico del infractor de la existencia de posibles conductas
infractoras y de la incoación del recurso ante el Instituto.
b) Solicitar al titular
de la entidad la adopción de medidas especiales de resguardo y copia de
seguridad de la información de que se trate.
c) Solicitar una copia de la información objeto de
la apelación excepto si es de naturaleza reservada, la copia será resguardada
de manera confidencial por el Instituto y devuelta al final del incidente de
apelación.
Al examinar los medios
alternativos se debe cumplir dos exigencias:
En primer lugar,
si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida
legislativa, o para el particular, la concreción interpretativa para la
obtención del fin inmediato:
Así, la primera de las medidas —letra a)—, radica
en realizar una notificación al superior jerárquico de una posible infracción.
Para el presente caso, esta medida no es idónea, pues en sí concretiza una
situación diferente a la de entregar información.
La medida regulada en la letra b), solicitar el
resguardo de la información al presidente del ente obligado, genera una
obligación legal que se asimila a la entrega de la información. Tal resguardo
exige un cuido y protección especial a la información, y por ende, con tal
medida se puede garantizar que, una vez decidido por el Instituto la entrega o
no de la información, esta se obtendrá tal cual se solicitó.
Esta Sala considera que tanto la entrega de la
información al Instituto como la orden de resguardo de la información por parte
del presidente de la Asamblea Legislativa son medidas idóneas para la
protección de la información solicitada.
En segundo lugar, si afectan al derecho
fundamental en un grado menor, o para el caso, si afectan en menor grado las
atribuciones de la Asamblea Legislativa.
Descartada la medida regulada en la letra a)
mencionada, se debe establecer cuál de las dos medidas idóneas —la entrega de
la información al Instituto o el resguardo de la información por parte del
presidente de la Asamblea Legislativa— es la que limita en menor grado las
atribuciones de la Administración Pública.
Es evidente que la entrega de la información al
Instituto genera un grado mayor de exigencia, en el sentido que la entrega de
la información es en sí el objeto del procedimiento, y la entrega de la misma
es el fin que se pretende. Por otra parte, el resguardo de la información por
parte del presidente del ente obligado, genera una obligación con la cual se
debe proteger de forma especial tal información, y evita la entrega de la
misma, considerando, incluso su confidencialidad en sentido amplio—.
Así, esta Sala considera que el resguardo de la
información por parte del presidente de la Asamblea Legislativa es la medida
con menor grado de afectación
para la Administración Pública. En el sentido que con tal medida, se genera un
grado de protección especial a la información requerida y a su confidencialidad
—en sentido amplio—, denotando la posible entrega de la información de manera
exacta, posterior al procedimiento de ley —objeto del procedimiento—.
Tercero, el subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto determina si la importancia de la intervención en
el derecho fundamental o en la atribución de la Administración está justificada
por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención
legislativa.
La medida cautelar consistente en el resguardo por
parte del presidente del ente obligado, resulta ser idónea y genera un grado
menor de intervención en la atribuciones de la Administración Pública,
denotando la protección y cuido de la información e incluso de su
confidencialidad. En tal sentido esta Sala considera que dicha medida es la que
respeta el principio de proporcionalidad aludido en el inciso tercero del
artículo 85 de la Ley de Acceso a la Información Pública.
En conclusión, esta Sala considera que la medida
cautelar otorgada por el Instituto de Acceso a la Información Pública no es un
fraude de ley como lo argumenta la Junta demandante. La aplicación de la norma
utilizada no contraviene otra, y no se obtiene un objetivo diferente o no
intencional regulado. No obstante, al analizar el otorgamiento de la medida, el
Instituto de Acceso a la Información Pública no concretó el peligro en la
demora y tampoco aplicó el principio de proporcionalidad exigido por la norma,
es decir, no fue pronunciada conforme a los parámetros de la ley.
La orden de entregar la información al Instituto,
como medida cautelar, es la causa de la atribución de la infracción a la Junta
Directiva de la Asamblea Legislativa establecida en el artículo 76 inciso
segundo letra c de la Ley de Acceso a la Información Pública, y
consecuentemente de la sanción impuesta. Así, el Instituto de Acceso a la
Información Pública decretó, erróneamente, la medida cautelar, ya que lo que
correspondía, en respeto al principio de proporcionalidad, era el resguardo de
la información por parte del presidente del ente obligado —Asamblea Legislativa—. En tal
sentido, la medida cautelar decretada no era proporcionalmente adecuada para el
caso en concreto, es decir, que la infracción atribuida a la Junta Directiva de
la Asamblea Legislativa es un error inducido por el Instituto demandado, y por
ende, la sanción impuesta no tiene causa legal.”