DETENCIÓN PROVISIONAL

PROCEDE CUANDO EXISTEN ELEMENTOS INDICIARIOS SUFICIENTES PARA TENER POR ESTABLECIDA LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO EN EL DELITO ATRIBUIDO

“3.- Esta Cámara, luego de analizados los argumentos que motivan el presente recurso de apelación, con base a la relación circunstanciada de los  hechos y la resolución recurrida hace las siguientes CONSIDERACIONES:

En el caso de autos, al imputado […], se le atribuye el delito de HOMICIDIO SIMPLE IMPERFECTO, previsto y sancionado en el Art. 128, relacionado con arts. 24 y 68 del Código Penal, el cual dice literalmente: "....el que matare a otro será condenado con prisión de diez a veinte años"; Delito calificado en grado de tentativa según los artículos 24 y 68 ambos del Código Penal que dicen: Hay delito imperfecto o tentado, cuando el agente, con el fin de perpetrar un delito, da comienzo o practica todos los actos tendientes a su ejecución por actos directos o apropiados para lograr su consumación y ésta no se produce por causas extrañas al agente. La pena en los casos de tentativa se fijará entre la mitad del mínimo y la mitad del máximo de la pena señalada al delito consumado. Delito cometido en perjuicio de la humanidad del señor […], quien es víctima y testigo en el presente caso.

Así mismo, a los imputados […], se les atribuye el delito de AGRUPACIONES ILÍCITAS, el cual se encuentra tipificado en el Art. 345 del Código Penal, que literalmente dice: "El que tome parte en una agrupación, asociación u organización ilícita será sancionado con prisión de tres a cinco años. Los organizadores, jefes, dirigentes o cabecillas serán sancionados con prisión de seis a nueve años. Si se tratara de agrupación, asociación u organización del crimen organizado o de las mencionadas en el artículo uno de la Ley de Proscripción de Pandillas o Maras y Grupos de Exterminio, la pena podrá aumentarse hasta las dos terceras partes del máximo. Será considerada penalmente ilícita la agrupación, asociación u organización con, al menos, las  siguientes características: que esté conformada por dos o más personas, que exista durante cierto tiempo de hecho o de derecho, que posea algún grado de estructuración y que tenga la finalidad de delinquir. Si además de los anteriores elementos la agrupación, asociación u organización tiene como propósito obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material, será considerada del crimen organizado. También son agrupaciones, asociaciones u organizaciones penalmente ilícitas las mencionadas en el artículo uno de la Ley de Proscripción de Pandillas o Maras y Grupos de Exterminio.....".

Estima esta Cámara que la detención provisional es una medida cautelar de tipo personal, que debe necesariamente estar motivada y ser de carácter excepcional, es decir que para su imposición es imprescindible tener razones fácticas y jurídicas que la justifiquen; ya que esta supone una afectación grave al derecho fundamental de libertad ambulatoria de la persona, sin la existencia de una sentencia condenatoria. En ese sentido, se infiere que la detención como una medida grave, restringe el derecho de libertad, protegido en nuestra constitución (Art. 2, Cn.); y cabe decir que, en virtud a los principios de proporcionalidad y necesidad, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la ley, sino que también resulta imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines que la legitiman, debiéndose adoptar, siempre la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental de la libertad ambulatoria. La aplicación del principio de necesidad a la detención provisional, conlleva el cumplimiento de ciertas exigencias, y primordialmente su excepcionalidad, ya que, la detención provisional nunca puede convertirse en regla general, sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando no exista otra forma de cumplir los fines que la justifican. Y es en cumplimiento a los principios antes referidos, que se exige la fundamentación objetiva de la detención provisional, pues al ocasionar limitación a un derecho tan importante como lo es el de la libertad, protegido constitucionalmente, es obligación judicial, y por ende de este Tribunal, examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existen otras alternativas menos gravosas para el derecho a la libertad y que al mismo tiempo aseguren la comparecencia de los imputados al proceso.

En conclusión, la detención provisional como medida cautelar extrema y mayormente gravosa adoptada por autoridad judicial, y que limita por naturaleza el derecho a la libertad, debe ser excepcional y con una función específica, por lo que la adopción de tal medida deberá estar siempre justificada y razonada debiéndose tener en cuenta ciertos elementos propios de cada caso.

En ese sentido la aplicación de la detención provisional procede cuando dentro del proceso se establecen dos presupuestos; por una parte, lo que doctrinalmente se conoce como "FUMUS BONI IURIS", o Apariencia de Buen Derecho, constituido por la verosimilitud del hecho imputado y la razonable atribución de la responsabilidad por el mismo a la persona contra quien se adopta la medida cautelar. En el proceso penal tal presupuesto se identifica con el juicio de imputación dispuesto en el Art. 329 inciso primero Pr. Pn., que está constituido por la existencia del hecho tipificado como delito y la probabilidad de participación de la imputada en la comisión del mismo.

Respecto al imputado […], y respecto al delito de Homicidio en grado de tentativa, tenemos que se le captura por los agentes policiales luego que de una persecución, ya que el mismo huyó de la presencia policial cuando estos le mandaron los comandos verbales de alto, configurándose una captura en flagrancia, según lo establecido en el Art. 323 del Código Procesal Penal que dice literalmente: "La policía aprehenderá a quien sorprenda en flagrante delito.... Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después de haberlo consumado....".

Además en el lugar de la captura consta que se encuentra un puñal y una camisa cubiertos de sangre que aparentemente pertenecen a la víctima; lo que hace inferir a este Tribunal el nexo existente entre el hecho delictivo cometido y la participación directa del imputado en el mismo. Además existe un señalamiento espontáneo que hace el primo de la víctima […], quien identifica a los sujetos que previamente agredieron a la víctima, y señala que minutos antes habían sido atacados por varios sujetos que se les acercaron cuando estos se desplazaban por la […] y que les pidieron los documentos de identidad y los celulares, y que ante la negativa de la víctima por entregarlos, un sujeto de camisa blanca lo atacó con un puñal por la espalda. Además consta un reconocimiento de las lesiones que presentaba la víctima que indican que fue apuñalado dos veces en la espalda y el abdomen, y que las mismas pusieron en riesgo su vida, ya que fue atendido en la sección de máxima urgencia del Hospital Nacional Rosales, y que por la atención médica inmediata fue que este sobrevivió; sin embargo la acción cometida por el imputado era dolosamente homicida.

La defensa cuestiona el dicho del testigo […], quien manifestó en su entrevista que el sujeto que apuñaló a su primo vestía en ese momento camisa blanca, y que el imputado […], según manifestaron los agentes captores en el acta de remisión y captura en flagrancia del mismo, acababa de cambiarse una camisa de color negro; la Cámara considera que la defensa técnica ignora u olvida mencionar que el imputado huyó del lugar en que los respectivos agentes captores hicieron señal de alto a los sujetos con aspecto de pandilleros que se encontraban reunidos en cercanías a donde sucedió el hecho delictivo, teniendo el tiempo suficiente para cambiarse de vestimenta como bien lo indica la jueza interina del juzgado décimo de paz en su resolución objeto de alzada, y por otro lado, que no puede omitirse u obviarse el hecho que la camisa que se le incautó al imputado estaba cubierta de sangre. Además en el mismo lugar de la aprehensión de este sujeto se encontró el objeto material del ilícito; es decir, el puñal con el que presuntamente lesionaron a la víctima; elementos indiciarios incriminatorios que hacen inferir razonablemente que el imputado […] es participe del hecho delictivo que se le atribuye. Por tanto, respecto al delito de homicidio en grado de tentativa, existen los elementos indiciarios suficientes para tener por establecido el delito y la participación del referido imputado en el mismo.

Respecto a la conducta imputada a los procesados […], respecto a la conducta delictiva descrita en el artículo 345 referente a las agrupaciones o asociaciones ilícitas o con fines delictivos, este Tribunal de Alzada considera que el bien jurídico protegido no es el correcto ejercicio del derecho de asociación, sino, en primer lugar, la propia paz pública, pues en el caso de que el derecho de asociación se use para cometer delitos, se potencia grandemente la posibilidad de que se vea perturbado el normal desenvolvimiento de la actividad pública y, en último lugar, el propio Estado, que es una organización cuya propia existencia se podría ver cuestionada por la existencia de organizaciones con fines incompatibles y es que efectivamente la agrupación, organización o asociación. Tomar parte es participar, ser partícipe, por tanto, son los meros integrantes de la misma, hayan o no intervenido de manera activa en la vida de la dicha agrupación, organización o asociación y, por tanto, sean o no miembros activos, lo que incluye en la punición a los simples partícipes pasivos.

Tal como establece la doctrina es preciso señalar que los delitos conforme a su proximidad de producir un resultado material se dividen en delitos de peligro concreto y abstracto, el primero requiere expresamente la creación de una efectiva situación de peligro resultado de peligro; en el segundo no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo. (Santiago Mir Puig, en su obra Derecho Penal, Parte General, página 227). El tipo penal que se investiga se puede catalogar indistintamente como un delito de peligro concreto o de mera actividad; en todo caso siempre se considera como un delito de consumación anticipada, y lo que interesa para tenerse por comprobada la realización del tipo objetivo en esta clase de hechos punibles, es la verificación de la acción típica prohibida por el legislador, ya que ella en sí, de acuerdo a la experiencia, representa un peligro para el bien jurídico tutelado determinado. Como es lógico deducir, en esta clase de hechos no es menester verificar la existencia de un resultado, razón por la cual no cabe plantearse la cuestión de la imputación objetiva.

Al respecto la Cámara analiza que el articulado que contiene el delito de agrupaciones ilícitas fue modificado mediante Decreto Legislativo del diez de octubre de dos mil diez, mediante el cual se cambió sustancialmente la conducta penal que regulaba el delito de asociaciones ilícitas con el objeto de evitar aquellas conductas expansionistas del Derecho Penal, basadas en un Derecho penal de autor, y que sancionan una conducta preparatoria, o de ejecución y que no generan una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico determinado, fomentando una política de tipo retributiva. En ese sentido, buscando que el Derecho penal fuere aplicado como la "ultima ratio", se eliminaron ciertos elementos o componentes que regulaban el tipo penal de asociaciones ilícitas y se estableció en el delito de agrupaciones ilícitas ciertas características particulares propias del delito que debían ser necesariamente probadas, y que no inducidas por meras presunciones.

En ese sentido, para jurisprudencia nacional, se han establecido ciertos requisitos propios del delito de Agrupaciones Ilícitas, y se ha concluido que se trata de la unión de un grupo de personas estructuradas para la consecución de una o más finalidades determinadas, entendida en los conceptos de agrupación, asociación, organización, etc. De esta manera las características propias de ellas serán la pluralidad de personas, que parece que deberán ser, al menos, más de dos, puestas de acuerdo de cualquier modo, con una estructura más o menos compleja según la actividad que se proponga, y con una permanencia en el tiempo. Estas notas las diferencian de la conspiración, en la que no es precisa la organización ni la permanencia temporal y en la que, por contrario hace falta una intención de cometer delitos concretos, que no es precisa en las agrupaciones, organizaciones o asociaciones a las que nos estamos refiriendo, en las que no hace falta acreditar esa voluntad, sino la de pertenecer o dirigir o impulsar esas uniones de personas organizadas con duración temporal con la finalidad genérica de delinquir. La propia conducta típica ya ha sido citada al considerar al sujeto activo, bastando, por tanto, en la primera posibilidad, la sola pertenencia, aunque sea pasiva, mientras que en la segunda posibilidad ha de realizarse la dirección o promoción mediante cualquier clase de acto. Es indiferente el o los delitos que se proponga cometer la unión criminal, así como que estén descritos en el Código Penal o en Leyes Especiales.

En base al análisis anterior, para el caso concreto, y según consta en el acta de captura y relación circunstanciada de los hechos existen elementos indiciarios que demuestran que los ahora procesados estaban agrupados con otros tres sujetos entre ellos dos menores de edad, posteriormente de cometer un hecho delictivo, prueba de ello, es que […] huyó de esa reunión, dándose a la fuga y siendo capturado algunos metros más adelante del punto de reunión, encontrándole suficientes elementos de prueba que infieren el nexo entre el hecho perpetuado en contra de la humanidad del señor […], y la participación previa de los mismos en la comisión de este. Por otro lado, si bien a esta etapa procesal, por ser inicial, es difícil comprobar el otro elemento característico y típico de la agrupación ilícita que es la organización o estructuración, tal y como lo plantea la defensa técnica de los procesados en su escrito de apelación; es de tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa inicial en la que se da una captura de varios sujetos que se encontraban reunidos presuntamente después de cometer un ilícito penal de gravedad. En tal sentido, el concierto previó de realizar una acción delictiva, se materializó en este caso concreto, al momento de perpetuar el hecho delictivo en contra de la víctima […], que posteriormente conllevo a la captura de los mismos, por estar reunidos cuando momentos previos acababa de perpetuarse el ilícito, lo que se motiva con el dicho de los agentes captores en sus actas de entrevista y acta de remisión y captura de los imputados y deja por establecida que la reunión de dos o más sujetos en este caso, era con la finalidad de delinquir.

En tal sentido, para esta Cámara existen elementos, hasta esta etapa procesal, que configuran los presupuestos objetivos procesales que constituyen la apariencia de buen derecho, establecidos en el art. 329 inciso primero del Código Procesal Penal, para el delito de homicidio tentado independientemente que el mismo se hubiera consumado o no, y para el delito de agrupaciones ilícitas, respectivamente.

Por otro lado, y como segundo elemento para la procedencia de la interposición de la medida cautelar de la detención provisional, se encuentra lo que doctrinalmente se conoce como PERICULUM IN MORA; es decir, el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión del imputado; presupuesto según el cual para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que el procesado pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalada como partícipe de un hecho punible; en otras palabras, este presupuesto representa un carácter cuantitativo ya que el peligro de evasión de un acusado aumenta en la medida que el hecho cometido es de mayor gravedad y como consecuencia la posible pena a imponer se vuelve más gravosa; y se rige por los elementos comprendidos en el inciso segundo del Art. 329 Pr. Pn., requisitos de carácter objetivos y subjetivos para su aplicación legal.

En cuanto a este requisito de procesabilidad propio de la detención provisional, la Cámara analiza dentro de los elementos subjetivos el hecho que hasta la fecha la defensa técnica de ambos imputados presentó una serie de arraigos de tipo domiciliar, familiar, y laboral a favor de los referidos imputados, los cuales son valorados por esta Cámara; sin embargo dadas las circunstancias particulares que rodean al delito de homicidio simple en grado de tentativa y agrupaciones ilícitas que están entrelazados, que más allá que se trata de delitos graves por su naturaleza, y que además tienen una pena de prisión severa, para sancionarlos ante una eventual condena, se toma en cuenta que al dejar en libertad a los referidos imputados con el goce de medidas alternativas a la detención provisional, estos podrían, dada la sanción fijada para el delito cometido huir de la justicia, hecho que en el caso del imputado […] ya se dio, cuando este huyó de la presencia policial al recibir comandos de alto; y que dicha situación de huida o ausencia de los mismos en el procedimiento frustrase futuras convocatorias, y la finalidad del procedimiento en cuanto la búsqueda de la justicia real en este caso concreto. Aclarando esta Cámara que si bien el derecho de libertad ambulatoria es uno de los derechos fundamentales de toda persona humana protegido constitucionalmente, inclusive por Tratados de carácter internacional, este derecho no es absoluto, ya que el Estado mediante la institucionalidad punitiva puede limitar el mismo, con las finalidades ya establecidas en el ley. En ese sentido, dichos arraigos no son elementos certeros para comprobar que ambos imputados no se sustraerán de la acción de la justica y consecuentemente del procedimiento, y el riesgo que existe de que ambos procesados se sustraigan del procedimiento que se sigue en su contra por las eventuales penas y la variedad de elementos indiciarios con los que se cuenta hasta esta etapa para demostrar su culpabilidad, es inminente.”

ELEMENTOS INDICIARIOS SUFICIENTES PARA TENER POR ESTABLECIDA LA EXISTENCIA DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN DE CADA UNO DE LOS IMPUTADOS EN  SU COMISIÓN

“Por otro lado, en cuanto a los elementos objetivos, se analiza la gravedad de la sanción del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, que va comprendida según los artículos 68 y 128 del Código Penal, por ser delito imperfecto entre la mitad del mínimo y la mitad del máximo; es decir, desde los cinco a los diez años de prisión; mientras que el delito de agrupaciones ilícitas que va comprendida su penalidad de los tres a los cinco años de prisión. En ese sentido, las penalidades establecidas por el Legislador para sancionar este tipo delitos es altísima dada la gravedad de las mismas y la recurrencia con la que se cometen estos actos de intolerancia para la sociedad civil, cumpliendo con otro de los presupuestos objetivos para la imposición de la detención provisional. Respecto al delito atribuido al imputado […] de Homicidio Simple Tentado, existe una prohibición en el art. 331 inciso segundo del Código Procesal Penal, para revocar la medida cautelar de la detención provisional por otras menos gravosas o la no imposición de medidas; sin embargo al respecto considera la Cámara, que esta prohibición no opera de forma automática, y que cada caso debe ser valorado particularmente; no obstante lo anterior, se determinó que los elementos indiciarios son suficientes para tener por establecida los requisitos para la imposición de la medida cautelar más gravosa de la detención provisional en contra de los imputados […] (Sentencia de Inconstitucionalidad 40-2010, de las catorce horas y trece minutos del día doce de octubre de dos mil once).

Y no obstante se toma en consideración el principio de excepcionalidad y se valora lo prescrito en el Art. 144 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Art. 4.1 de las Reglas Mínimas de la Detención Provisional conocidas como Reglas de Tokio, tratados de carácter internacional ratificados por El Salvador, en los cuales se ha dejado claro que la detención provisional no es la regla general, y que la libertad de los procesados podrá estar subordinada a garantías que aseguren su presencia al juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo; la excepcionalidad de la detención provisional no puede aplicarse forzosamente en todos los delitos y como una constante, puesto que el citado principio de excepcionalidad no implica que en todo delito, sin distinción alguna, proceda la sustitución de la detención provisional sólo porque la normativa internacional así lo indique.”