TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO
LA PRUEBA QUE NO SE OFRECIÓ OPORTUNAMENTE Y SE INTENTE OFRECER EN SEGUNDA INSTANCIA CON EL RECURSO DE APELACIÓN NO PUEDE SER ADMITIDA NI VALORADA
"El señor juez en lo medular condenó a la imputada por las siguientes razones: A- Porque toda la prueba producida en juicio tiene la aptitud necesaria para concluir que la señora [...] tenía un arma de fuego aprovisionada con la munición correspondiente; lo que le permite concluir que se han probado de manera plena y cierta los hechos; y, B) Que los hechos probados resultan completamente típicos en relación con la forma comisiva de la Tenencia, pues el arma fue encontrada en la casa de habitación de la señora [...], en un espacio en el que es razonable pensar que sólo ella tenía acceso, pues estaba en medio de los colchones de su cama; a lo que se suma el hecho de que ella no cuenta con matrícula de dicha arma ni licencia de uso de armas.
Por su parte el abogado defensor alega en lo medular los siguientes motivos: 1- Que los medios de prueba incorporados al proceso, si bien es cierto permiten establecer la probable acción comisiva de la tenencia del arma, en audiencia inicial hizo saber al señor Juez de Paz y Jueza de Primera instancia, el porqué del arma en la casa de habitación de su defendida, y es que había sido llevada por el compañero de vida de la señora [...], señor [...], quien tiene licencia para portar arma; 2) Que la prueba presentada no es suficiente para tener una probabilidad positiva de la participación de la imputada; 3) Que la motivación de la sentencia es insuficiente, pues el señor Juez se basa en afirmaciones dogmáticas, locuciones habituales y acostumbradas; pues solo se limita a una mera enunciación de los medios probatorios reproducidos; de igual forma, no haberse aplicado en debida forma las reglas de la sana critica; 4) Que el Juez dice que la conducta de la señora [....], se adecua a los presupuestos del tipo penal de TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO, realizando solo un relato escueto de las situaciones o circunstancias de los comportamientos que corresponden a los verbos tener, portar y conducir; pero en ningún momento se dan las modalidades delictivas del tipo objetivo de poseer o tener y mucho menos la conducción, ya que no existe una relación corporal estrecha entre la imputada y el objeto, en virtud que el arma se encontraba sobre la base de un colchón; 5) Que debe considerarse, que el arma encontrada podría conducir a pensar que está destinada a la protección familiar y de auto defensa por la incidencia delincuencial de la zona y generalizada a nivel nacional; por lo que nos encontramos ante la DUDA RAZONABLE.
En cuanto al primer motivo señalado por el apelante es preciso aclarar dos cosas: 1- Al decir el abogado defensor: “si bien es cierto permiten establecer la probable acción comisiva de la tenencia de arma”, con dicha afirmación está reconociendo que la conducta típica en principio se ha establecido, por lo tanto al no haber profundizado esta afirmación para confirmar o refutar algún razonamiento sobre esta circunstancia, se puede decir que da por establecido el tipo penal; 2- ahora bien, en cuanto al hecho que la defensa nos diga en el recurso de apelación, que él le dijo tanto al señor juez de paz en la audiencia inicial, como al señor juez de primera instancia, el porqué el arma de fuego estaba en la casa de habitación de la imputada [...], ello no significa que ya por esa afirmación que él hace en su calidad de defensor, ello se va a tomar como “prueba”, pues los alegatos de las partes por sí solos, no constituyen prueba”, como sabemos “prueba” es todo aquél elemento testimonial, pericial, documental, instrumental, etc., que provoca conocimiento al juez sobre una hipótesis planteada; en otras palabras lo que un testigo dice, lo que un documento establece, etc., será prueba, no lo que los abogados digan a título personal, sino lo que el medio de prueba acredite; por lo tanto el apelante debe evitar relacionar como “prueba” en un recurso de apelación, la explicación que él dio a algunos jueces sobre algún extremo procesal, porque lo que haya dicho sólo a título personal no es prueba, en todo caso lo que podría resaltar es que desde un inicio les presentó determinada prueba para acreditar un extremo procesal y el señor juez no los valoró, si ese fuese el caso, ahí podría existir un error o yerro jurídico por parte del juez, pero no es eso lo que se alega.
Ahora bien, las partes saben a la perfección que el deber de esta Cámara es revisar la sentencia definitiva del señor juez, con las pruebas con las que el Juez contó para la vista pública; si esta Cámara entra a analizar pruebas que no fueron incorporadas al juicio oral, véase que de entrada nos convertiríamos en juzgado de primera instancia y no en un tribunal de alzada que es lo que la ley regula para el caso de las apelaciones, pero más allá de ello si la entramos a valorar le estaríamos vedando el derecho a la contraparte de pronunciarse sobre una prueba que no fue incorporada legalmente al juicio oral, y con la que jamás contó el juez para tomar su decisión, violentando el Art. 478 No. 2 cpp. Que regula lo siguiente: “ El recurso de casación procederá… 2) si la sentencia se basa en prueba… que no haya sido incorporada legalmente al juicio”, y la prueba legalmente incorporada es la que se ofrece en el momento procesal oportuno, previa discusión y control de las partes y del Juez para su admisión y finalmente se incorpora a la vista pública; por lo tanto, toda otra prueba que para el caso no se ofreció oportunamente y se intente ofrecer hasta en segunda instancia con el recurso de apelación no puede ser admitida ni valorada por esta Cámara, ya que los supuestos del Art. 472 cpp. versan sobre vicios de procedimiento, que son supuestos diferentes."
IMPOSIBILIDAD DE ANALIZAR LA PRUEBA TESTIMONIAL E INSTRUMENTAL COMO PRUEBA INSUFICIENTE PARA ARRIBAR A UNA CONDENA
"En cuanto al segundo motivo referente a que “según su criterio no se cuenta con los elementos de prueba suficientes para tener por establecida una “probabilidad positiva” sobre la responsabilidad de la acusada”; también debemos hacer ver dos aspectos importantes, uno de ellos es que la defensa debería saber que el proceso tiene al menos tres etapas principales en lo que es la sustanciación del proceso que son la etapa inicial, la etapa de instrucción y la etapa del juicio oral, en ese orden de ideas, existen tres estados o estadios cognitivos del juzgador que son la duda, la probabilidad (positiva o negativa) y la certeza (positiva o negativa); es así que se detecta un descuido del apelante, pues todo juez de sentencia para poder condenar no lo puede hacer con “probabilidad positiva” como lo sugiere la defensa, sino con certeza positiva; entonces en todo caso su agravio debió ser planteado en que “a su criterio no se cuentan con los medios probatorios para dar por establecida con certeza positiva la participación de la imputada” y no como lo ha expuesto en esta ocasión.
El otro punto que hay que señalarle es que cuando se hace una afirmación, según “su criterio” o según la doctrina o jurisprudencia, ello debe ser explicado y motivado el por qué jurídicamente hace tal afirmación, en el presente caso el abogado defensor no nos dio la razón del porque “a su criterio ”la prueba testimonial e instrumental incorporadas no son “bastantes” para arribar a una condena en la imputada, debió construir el argumento analítico de tal afirmación contrastándolo con los razonamientos del juez, pero si revisamos el contenido del recuso se advierte que en esta parte no lo hizo solo expresa una inconformidad según su criterio, y véase que no le corresponde a la Cámara configurar el fundamento de cada uno de los motivos de agravio, pues nuestra terea es revisar si los planteamientos hechos por la parte apelante respecto de los yerros jurídicos se corroboran o no; al no haber desarrollado los razonamientos de tal afirmación, al menos sobre éste motivo, no podemos entrar a analizarlos."
TIPOS DE FUNDAMENTACIÓN
Véase que toda sentencia debe tener al menos tres tipos de fundamentación, y estas son la descriptiva, la intelectiva y la jurídica, la primera consiste en solo hacer una descripción de lo que la prueba establece, tanto en lo que favorece como en lo que perjudica, en ese orden este tipo de fundamentación descriptiva no lleva ningún análisis personal del juez, es una mera transcripción de lo que el testigo, la pericia, el documento, y todas las pruebas establecen sin ninguna valoración; en cuanto a la fundamentación intelectiva, en esta ya no se transcribe lo que la prueba dice, sino que acá ya va la valoración que el juez hace respecto de las pruebas, si le merecen o no le merecen credibilidad, y qué es lo que da por acreditado con las mismas, así como todas las razones del porque si retoma una prueba o porqué la descarta, y la fundamentación jurídica consiste en invocar toda la normativa relacionada al caso desde la Constitución, hasta las normas sustantivas y procesales aplicables haciendo ver que los tres tipos de fundamentación son importantes."
DEBIDA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA
"Es así que el motivo que el apelante nos está planteando es que cuestiona que el señor juez se limitó sólo a enunciar o reproducir la prueba, o sea a cumplir con la “fundamentación descriptiva”, no así la “fundamentación intelectiva”, para examinar si este motivo es cierto, es preciso revisar la sentencia y esta dice: “””””Teniendo en cuenta eso, veamos que una de las pruebas más importantes que se ha vertido en juicio, por su pertinencia y utilidad, ha sido la testimonial de los señores [...].. El testimonio de los señores [...], no está afectada por ninguna circunstancia que reduzca su valor como elemento de prueba. Debe destacarse que se trata de personas adultas con todas sus facultades de percepción completamente normales o cuando menos no existe evidencia alguna de que sufran de alguna disfunción que les impida conocer y comprender la realidad. Tampoco se trata de personas en las que exista algún interés desleal que les motive a mentir en juicio y no tienen ninguna relación con el acusado ni las partes. Ni siquiera existe una vinculación de estos testigos con los acusados que esté referida a alguna forma de colaboración de los últimos; en todo caso, ello no podría considerarse como una situación que reduzca el valor de lo que han dicho los testigos en juicio. Por otro lado, los testigos han declarado de una manera coherente y puede advertirse la clara relación que existe entre sus testimonios, sin que exista alguna discrepancia que les separe o que les vuelva contradictorios, reduciendo su valor probatorio. El primero en declarar ha sido el señor [...] y de su testimonio puede destacarse que fue prácticamente él quien realizó el procedimiento de registro domiciliar a partir del cual se logró el hallazgo de la droga y del arma de fuego en la casa de habitación de la señora [...], … Luego declara el señor [...], quien tuvo funciones de diligenciar los acontecimientos, elaborando el acta respectiva; lo cual le permitía estar también en contacto con los resultados del registro. El mismo testigo ha señalado cómo tuvo conocimiento del hallazgo de la droga y del arma, además de la cantidad de trescientos dólares, al interior de la casa objeto de la diligencia policial…. Lo mismo ocurre con el arma de fuego, la cual, al decir de la pericia practicada por el perito [...], realizó disparos de prueba sin dificultad, con lo que concluye que el arma se encuentra en buen estado de funcionamiento. Es decir, sí se trata de un arma de fuego de fabricación industrial. Podemos concluir entonces, que toda la prueba producida en juicio tiene la aptitud necesaria para concluir que la señora [...].… además tenía un arma de fuego aprovisionada con la munición correspondiente; eso permite concluir que se han probado de manera plena y cierta los hechos que a más adelante van a enunciarse….”””.
Vemos entonces, que la sentencia impugnada está debidamente fundamentada, pues el señor Juez además de haber relacionado y descrito en otro apartado la prueba que desfiló durante la vista púbica, lo que se denomina fundamentación descriptiva, también analizó intelectivamente dicha prueba de conformidad a las normas de la sana crítica, pues dio las razones del porqué le generaba credibilidad, como por ejemplo dice que el testigo [...] es un testigo que tuvo conocimiento directo del hallazgo del arma de fuego, expresando que dicha prueba, entre otras, es apta; asimismo el juzgador analizó que éstos testigos y prueba presentada no tiene interés desleal, lo que significa que no fue impugnada y por eso le merece fe, tal y como ha quedado relacionado, por lo tanto, no es cierto que el señor Juez se base en afirmaciones dogmáticas, locuciones habituales y acostumbradas."
RELACIÓN CORPORAL ESTRECHA ENTRE LA IMPUTADA Y EL ARMA DE FUEGO NO ES EL FACTOR DETERMINANTE PARA DAR POR ACREDITADO EL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN
"En cuanto al cuarto argumento planteado por la defensa referente a que el señor juez dice que la conducta de la imputada se adecua a los presupuestos del tipo penal de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego, pero en ningún momento se ha acreditado alguna de las modalidades delictivas del tipo objetivo de poseer o tener y mucho menos conducir, ya que no existe una relación corporal estrecha entre la imputada y el objeto, en virtud que el arma de fuego se encontraba sobre la base de un colchón.
En primer lugar, hacemos ver que se contradice con el primer motivo, en donde dijo “si bien es cierto permiten establecer la probable acción comisiva de la tenencia del arma”; pero al margen de ello analiza esta Cámara que para resolver este tipo de delitos, es básico analizar la teoría de la disponibilidad, en cuanto a determinar si existe algún vínculo o relación entre el sujeto activo del delito a quien se le atribuye dicha conducta y la disponibilidad que éste tenía con el arma de fuego y su utilización a la libre voluntad.
Es así que esta teoría consiste en analizar concretamente si una persona ha tenido dentro de su esfera de dominio y bajo su conocimiento la posibilidad de disponer del objeto del delito, para el caso, del arma de fuego; si la respuesta es afirmativa, en principio se tendría por cumplida dicha premisa, por otra parte, dado el argumento del apelante, es necesario que ésta Cámara examina si es o no posible la tenencia conjunta de un arma de fuego, ya sea en un domicilio o en un automóvil en el que hay más de dos personas, entre otros supuestos que puedan existir y esta Cámara considera que sí es posible, pues de entrada no es un delito de propia mano, es un delito que le cabe perfectamente la coautoría y si ello es así, significa entonces que dos o más personas pueden estar conocedoras que cuentan con un arma de fuego sin la documentación necesaria, que la tienen en un lugar oculta y ello no impediría la citada coautoría, al tener dos o más personas dominio del arma de fuego, pues no es necesario que solo uno de los sujetos la tenga físicamente adherida a su cuerpo.
Al respecto tenemos doctrina mayoritaria y autorizada en la materia, como es la obra española denominada Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, pág. 370 que sobre este delito dice lo siguiente “por tanto, es posible la tenencia conjunta de un arma por varias personas cuando todas ellas la poseen de forma indistinta con igual posibilidad de utilización. Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la detentación material del arma”.
De igual manera en un proceso penal en el que un defensor consideraba que no podía existir coautoría en este tipo delito por ser según el mismo un delito de propia mano, la Sala de lo Penal, en proceso bajo ref. 273-CAS-2005, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005, dijo: “Como se aprecia en la descripción típica del Art. 346-B del Código Penal, se definen los verbos rectores respecto de este delito de armas de fuego, que corresponden a TENENCIA o la posesión que se ejerce sobre un arma de fuego, con facultades para tenerla aprovisionada, cargada y lista para el uso, dentro de los límites de su propiedad urbana o rural, casa de habitación, negocio, oficina o dependencia; CONDUCCIÓN, entendida como el transporte de un arma de fuego; y la PORTACIÓN, que importa la facultad para llevar consigo un arma de fuego, aprovisionada, cargada y lista para su uso” (ver sobre el particular, “Código Penal de El Salvador Comentado”). Este delito, se enmarca dentro de aquellos de peligro comunitario y abstracto, por cuanto que no se requiere para su configuración determinado propósito o fin, sino la simple acción de tenencia -sin la necesidad que se produzcan ulteriores actuaciones- que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma y aunado a ello, la ausencia de autorización, es motivo de sanción por cuanto que entraña un peligro objetivo y real para la seguridad colectiva. En tal sentido, a partir de la cualificación que el legislador le ha otorgado a este ilícito, vemos que, se configura con la simple tenencia del arma, exigiendo por tanto tal acción del tipo, la disponibilidad del arma, esto es, la posibilidad real de usarla.... se plantea, si puede este delito de “propia mano’ según el recurrente, extenderse hasta la coautoría....En tal sentido, no hay controversia en cuanto a que [...].... , carecían de la debida licencia y matrícula, exigida por el Art. 4 de la Ley de Control y Regulación de Armas, Municiones, Explosivos y Artículos Similares; Así pues, para desentrañar si respecto del caso concreto, existió una aplicación errónea del Art. 33 del Código Penal en relación con el Art. 346-B íbidem, debemos valernos de la Teoría de la Disponibilidad, respecto de los delitos de naturaleza de “peligro abstracto y comunitario’ de tal suerte, que es evidente que en todo momento -hasta la captura de los imputados- se encontraban las ya tantas veces referidas armas dentro de la esfera de los imputados, y ello es precisamente lo que sanciona el tipo penal aplicado. Entonces, según el hallazgo de las armas, se infiere que los tres sujetos fueron sorprendidos en el dominio del hecho de la cosa, pues existió durante un lapso considerable el potencial poder de disponibilidad material entre éstos y las armas secuestradas, quedando excluido, para efectos de ilustración del presente caso, el contacto físico del arma como conditio sine qua non, para considerar que no se configuró el delito, ello por cuanto que ya los verbos rectores, tenencia o conducción, no requieren la detentación corporal permanente de la cosa, basta la posibilidad de disponer por su sola voluntad, físicamente de las armas, que como fue acreditado... Considera esta Sala, oportuno ante este punto, reforzar su postura a través del siguiente razonamiento: “[Es indiferente [respecto de los verbos rectores de este ilícito] que el sujeto lleve el arma sobre su persona o en el vehículo donde viaja, o la tenga en su domicilio o en cualquier otro lugar de donde la pueda coger cuando quiera” (Muñoz Conde, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial’ p. 857)” (lo resaltado es de esta Cámara).
Dicha sentencia entonces es clara e ilustrativa en descartar el argumento que ha planteado el defensor en su recurso, referente a que la imputada no realizó el verbo rector del tipo penal, por el hecho que no existía relación corporal estrecha entre la imputada y el arma de fuego, en el sentido que dicha arma se encontraba sobre la base de un colchón; como lo ha examinado esta Cámara, no es ese el factor determinante a analizar para dar por acreditado el delito y la participación; sino, sí la persona tenía bajo su disponibilidad dicha arma de fuego sin la documentación respectiva que lo ampara y con conocimiento y voluntad de ello. La razón de ser de invocar dicha sentencia de la Sala es para reforzar nuestro análisis, sumado al deber de respetar lo que regulan los arts. 478 N 6 y 485 ambos del código procesal penal. En ese orden de ideas, el arma de fuego al momento de ser incautada a la imputada, estaba en su domicilio, concretamente según lo relaciona el señor Juez, oculta sobre la base del colchón de la cama de la procesada, por ende bajo su disponibilidad, y no presentó ninguna documentación que ampárese la misma y ello fue lo que el señor juez de sentencia valoró, por lo tanto la sentencia por este motivo está apegada a derecho y no le asiste la razón al apelante.
En ese orden de ideas hemos verificado que el señor Juez de sentencia, no solo invocó lo que la doctrina relaciona sobre este delito, sino que además dijo: “””...Vemos como los hechos probados resultan completamente típicos en relación con la forma comisiva de la tenencia, pues el arma ha sido encontrada en la casa de habitación de la señora [..], en un espacio en el que es razonable pensar que solo ella tenía acceso, pues estaba en medio de los colchones de su cama; a lo que se suma el hecho que ella no cuenta con la matrícula de dicha arma, ni licencia del uso de armas””
NECESARIO REALIZAR EL TRAMITE ANTE AUTORIDADES RESPECTIVAS A EFECTO DE OBTENER EL PERMISO DE PORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO
"Finalmente, sobre el quinto argumento, expuesto por la defensa referente a que debe considerarse que el arma de fuego encontrada podría conducir a pensar que estaba destinada a la protección familiar y de auto defensa por la incidencia delincuencial de la zona y generalizada a nivel nacional, por lo que existe una duda razonable.
Véase que este argumento es totalmente infundado, y realmente se debería tener prudencia en seleccionar cuales argumentos se expondrán como fundamentos jurídicos de un recurso de apelación de una sentencia definitiva, sabiendo que el recurso de apelación es una herramienta jurídica elaborada para el caso por un conocedor del derecho, que busca impugnar decisiones judiciales y aprovechar ese espacio para realizar planteamientos técnicos y jurídicos ante el tribunal superior.
En ese orden de ideas, esta Cámara no ignora los altos niveles de delincuencia que vive el país, sin embargo si alguien quiere auto-protegerse comprando un arma de fuego para una eventual auto defensa, en un estado de derecho como el nuestro, no se le niega la posibilidad que realice el trámite necesario ante las autoridades respectivas a efecto de obtener la licencia, matricula o permiso de portación de armas de fuegos y así respetar lo que la ley ordena, de lo contrario se incurriría en la ley del más fuerte al proceder todos a armarse sin apego a la ley, con lo cual no se contó en este caso y ello no lo desconoce la parte apelante; haciendo ver que por tal argumento, no procede invocar la duda razonable, pues este, es un estado cognitivo del juzgador que surge al contar con medios de prueba a favor y en contra del imputado, mereciéndole fe ambos medios de prueba, incurriendo el juez en una oscilación probatoria de la cual objetivamente no logra salir, no alcanzando un estándar probatorio ni de probabilidad positiva, mucho menos de certeza jurídica y esa ambivalencia en la mente del juzgador es la que el legislador ha optado en considerarla a favor del procesado o procesada, pero véase que nada de eso ha sucedido en este caso para que la defensa plantee tal propuesta.
Finalmente y tomando en consideración lo anteriormente expresado, esta Cámara concluye, que la sentencia impugnada se encuentra debidamente fundamentada y que la valoración de la prueba se ha realizado aplicando las normas de la sana crítica, con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo, por lo que no existen los vicios a que se refiere el recurrente, siendo improcedente acceder a su pretensión, por lo tanto la sentencia condenatoria debe ser confirmarla por estar conforme a derecho."