VIOLACIÓN AGRAVADA

CONSIDERACIONES SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN Y AGRESIÓN SEXUAL AGRAVADA

“Según la problemática planteada por el apelante, lo medular de su punto de crítica, se circunscribe, a la errónea interpretación a una disposición de carácter sustantivo, específicamente al art. 158 Pn., aspecto que se encuentra vinculado al análisis de los medios de prueba incorporados al proceso.

En ese sentido, y para contestar los argumentos de crítica del impetrante, esta cámara considera necesario desarrollar en análisis jurídico, de conformidad al siguiente iter lógico: desarrollar algunas consideraciones dogmáticas concernientes al delito de Violación (A), para luego mencionar aspectos concernientes a la valoración de la prueba testimonial (B), siendo este el preámbulo de cara a establecer de conformidad a los medios de prueba aportados y valorado por el A quo, sin en el caso de mérito, es factible afirmar que estamos ante la atipicidad del delito, o si por el contrario es plausible confirmar la sentencia condenatoria en contra del sindicado (C).

A. Al imputado […] se le ha venido atribuyendo el delito calificado como VIOLACIÓN Y AGRESIÓN SEXUAL AGRAVADA, que está regulado en el art. 158y 162 N° 3 Pn., el cual prescribe lo siguiente:

“El que mediante violencia tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con otra persona, será sancionado con prisión de seis a diez años”.

En tanto que el art. 162 numeral 3 del mismo código prescribe:

“Los delitos a que se refieren los cuatro artículos anteriores serán sancionados con la pena máxima correspondiente, aumentada hasta en una tercera parte, cuando fueren ejecutados: (…)

3) Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años de edad”.

De acuerdo a la redacción del tipo penal, la conducta reprochable, estrictamente se configura al tener acceso carnal vía anal o vaginal entendiendo el acceso carnal como la introducción del pene vía vaginal o anal.

Por otra parte, el delito es común, puede ser cometido por cualquier persona; es decir, la disposición, respecto al sujeto activo no exige una cualificación especial, por lo que no es necesaria la concurrencia de características especiales en el autor del delito, circunstancia que conlleva a inferir que el procesado: […] es susceptible de ser considerado autor directo o coautor del delito de conformidad al art. 33 Pn.

Ahora bien, en el delito de Violación, la expresión de acceso carnal es clave, porque se refiere indistintamente al coito vaginal, o anal, sea heterosexual u homosexual, exigiéndose por lege data en todo caso la presencia del órgano sexual masculino.

Respecto al bien jurídico de tutela penal, tenemos que se protege la denominada libertad sexual, pues a través de la violencia el sujeto activo doblega la resistencia opuesta por la víctima o su libertad con la finalidad de perpetrar un acceso carnal no consensuado, se colige entonces que la violencia, como medio de concreción de la pretensión perniciosa del sujeto activo, es un presupuesto insustituible para la configuración del ilícito en mención.

Como esta Cámara lo ha dicho en ocasiones anteriores: “La violencia ejercida en esta conducta consistente en la violencia física o moral. Respecto de la violencia física se ha dicho que esta se entiende como un despliegue de energía, en una medida necesaria, es decir, no se requiere de la presencia de brutalidad para establecerla sino del uso insuficiente de esfuerzo físico que baste para doblegar o someter a la víctima y vencer su eventual resistencia. La sorpresa se acepta como un factor modificador de la fuerza que puede resultar necesaria para lograr el acceso carnal” [resolución de las quince horas treinta y cinco minutos del veintinueve de enero de dos mil trece, en incidente de apelación 5-2013-2] (resaltado suplido).

En la misma resolución citada, y sobre la violencia psicológica se ha dicho que esta: “[E]ntraña una amenaza creíble de someter a la víctima o a cualquier tercero en quien la víctima tenga interés, a un mal, que no necesita ser definido por el atacante si el contexto de la agresión lleva a la víctima a considerar plausible que se materialice”.

Resulta indistinto que el acceso carnal se logre a través de cualquiera de las dos vías, lo único que se requiere es que tanto la fuerza física o moral ejercidas gocen de la suficiente entidad como para considerar que constituyeron un obstáculo insuperable para la voluntad de oposición y de defensa del sujeto pasivo. Esta resistencia ejercida por la víctima debe ser de carácter serio y constante; sin embargo, el hecho que esta abandone su labor defensiva no necesariamente implica que presta de su consentimiento y que el hecho se vuelve atípico, pues incluso un eventual consentimiento posterior al acceso carnal no cambia el hecho que inicialmente dicho acceso se logró por medio de violencia.

El silencio de la víctima o su incapacidad de reacción no significan irremisiblemente su sometimiento o conformidad, especialmente cuando el análisis de los hechos se pueda inferir su oposición en el acto. Deben de tomarse en cuenta además algunas circunstancias de carácter subjetivo, como la capacidad del victimario de prevalecer sobre la víctima y la correlativa posibilidad de esta para resistir o repeler el ataque; así como otras de carácter objetivo tales como el factor sorpresa utilizado por el victimario, inferioridad numérica en la que se encontrare la víctima entre otras.”

NECESARIO AMPLIAR EL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD EN CONSONANCIA A OTROS ELEMENTOS OBJETIVOS PERIFÉRICOS

“B. Alberto Binder, en lo que respecta a la valoración de la prueba, señala que esta es: “(…) [L]a actividad intelectual consistente en enlazar la información con las distintas hipótesis (…)”; quiere decir, que valorar la prueba vertida en juicio, significa realizar una conexión o vínculo de la información obtenida en el proceso con las distintas hipótesis que se le presenten por medio de las partes. Ante esta actividad intelectiva, cobra vida el sistema de la sana crítica racional o crítica racional, mismo que impone al juez el deber de explicar fundadamente su resolución, es decir, que desemboca mediante un proceso dialéctico a la subsunción de los hechos (Introducción al Derecho Procesal Penal, Segunda Edición, junio de 1999, Ad Hoc, SLR, Buenos Aíres, página 265).

En el caso en análisis, es necesario advertir que de conformidad la naturaleza jurídica del delito atribuido al procesado –violación-, este es denominado por la doctrina como delitos de “alcoba”; es decir aquellos donde el victimario aprovecha la intimidad en que se desarrollan los hechos, y la ausencia de terceros; en ese sentido, la concurrencia de testigos se torna dificultoso en la mayoría de los casos, siendo el testimonio de la víctima la prueba dirimente en el desarrollo de la investigación.

Lo anterior, tiene mayor incidencia cuando la conducta recae en víctimas menores de edad, y así ha sido desarrollado por el Royal College of Physicians de Londres, al prescribir que: “el relato preciso del niño es el único y más importante elemento de diagnóstico del abuso sexual infantil” [Cornaglia Carlos A., “Abuso Sexual de menores –Criminal Plaga”, Ed. Advocatus, Cordoba 2011, pag. 190].

En este último sentido, y en lo que corresponde a la prueba testimonial, en precedentes hemos indicado por regla general para su valoración que:

“[D]eben utilizarse 3 métodos psicológicos: el análisis de la conducta no verbal del testigo, el examen de la respuesta fisiológica del testigo y el análisis del contenido de la declaración del testigo” (Apl. 297-11-3, Sentencia Definitiva de las 15:22 horas del 9 de febrero de 2012).

Sin embargo, en materia de infantes o adolescentes, el examen que el juez realiza de los testimonios se mitiga; es decir, las reglas de valoración que se aplican para el interrogatorios de adultos difieren sustancialmente, y pasa del cross examination interrogatorio cruzado de carácter adversativo, al sistema de cuestionario de cara a la protección reforzada del testimonio de niños víctimas en el proceso penal en el marco de la convención de los derechos del niño.

Ahora bien, el aspecto diferencial supra mencionado, si bien es cierto pretende generar una producción más eficaz de la prueba en consideración a las cualidades personales del sujeto de prueba -puesto que un niño o adolescente presenta un desarrollo psíquico diferente al adulto- ello no es óbice para que el juez examine la confiabilidad del testimonio de un infante o adolescente según sea el caso; es decir la credibilidad de un niño víctima no debe ser irreflexiva para el A quo.

Lo anterior se torna de gran relevancia, puesto que las declaraciones de los niños, niñas o adolecentes a posteriori se configuran como los medios de prueba determinantes respecto a los argumentos que el sentenciador esgrime de cara a la construcción de culpabilidad del justiciable; en consecuencia es de suma importancia que el juez no se limite a la simple trascripción del testimonio de las víctimas y demás medios de prueba; al contrario, es necesario ampliar el examen de la prueba testifical en consonancia a otros elementos objetivos periféricos, y explique cuáles son las razones por las que estima la fiabilidad de la prueba con expresión tangible de argumentos debidamente razonados, con el objetivo de fundamentar la sentencia definitiva.”

PRUEBA PERICIAL ES UN DATO DE CONFIABILIDAD QUE ACOMPAÑA EL DICHO DE LA VÍCTIMA, MAS NO CONSTITUYE EL ÚNICO ELEMENTO INEQUÍVOCO PARA LLEGAR A LA VERDAD

“C. En el caso de mérito el juez sentenciador, consideró tres aspectos relevantes de cara a determinar la culpabilidad del justiciable, centrando su análisis en la deposición en juicio de la víctima, y los peritajes psicológicos y de genitales realizados al adolecente.

En relación a la deposición de la víctima, se puede establecer que está en juicio afirmó lo siguiente: […]

Asimismo, desde el folio […], se encuentra agregado el peritaje psicológico practicado a la víctima, por medio del cual el psicólogo forense […] entre sus conclusiones advirtió:

“Soy de la opinión en base al peritaje psicológico de que el evaluado al momento:

1.Presenta sintomatología propia de los jóvenes abusados sexualmente.

Se releja afectación emocional grave, producto de un abuso sexual de tipo homosexual.

Amerita tratamiento psicológico a largo plazo (…)”

Así también, a folios […] se cuenta con el peritaje de reconocimiento forense de delitos sexuales, efectuado por la doctora […]., en el cual concluyó lo siguiente:

“[A]l momento a nivel extra genital no se observó lesiones sugestivas a infecciones de transmisión sexual, a nivel genital pene sin anormalidad, nivel de mucosa anal, dos laceraciones recientes a las doce y tres según la caratula del reloj” (resaltado suplido).

En relación a los peritajes, es necesario indicar que la pericia: “recoge la opinión experta o especializada, emitida por uno o varios peritos y habitualmente recogida por escrito, que constituye la base sobre la cual se practicará la prueba pericial durante el acto del juicio oral” (CLIMENT DURAN, Carlos, Pág. 526)

En ese sentido, esta es necesaria en del desarrollo del proceso penal, de cara al descubrimiento o valoración de elementos de prueba, siendo preciso que el designado posea los conocimientos en ciencia arte o técnica.

Sin embargo, por regla general y en el caso de los delitos sexuales, por una lado el papel del psicólogo no es decidir, sino es contribuir en el asesoramiento especializado al juez; es decir, el informe pericial respecto a la condición psíquica de una persona que se presume ha sido abusada sexualmente, coadyuva a la orientación en la que el juez se puede auxiliar en el desarrollo de la investigación y del juicio; pero el contenido de este no es concluyente en relación a determinar la existencia o no del delito en estudio –violación-, puesto que de conformidad a su naturaleza, la información proporcionada por la víctima se configura como el medio de prueba trascendental en la investigación.

En el mismo orden, los reconocimientos de genitales, no demuestran quién o qué produjo el desgarro que se ha encontrado en la anatomía de la víctima (elemento subjetivo), sino más bien la existencia de ésta, su ubicación, intensidad, entre otros aspectos como la existencia o no de rastros físicos de violencia. De igual forma, tampoco demostrará cuándo se originaron.

Otros aspectos como quien causó el desgarro, cuándo y cómo sucedió, se determinarán con la información que proporcione la víctima u otros testigos, pasando por el correspondiente análisis de credibilidad. Por tanto, las pericias de este tipo, son un dato de confiabilidad que acompaña el dicho de la víctima, mas no constituyen el único elemento inequívoco para llegar a la verdad.

Lo anterior conlleva a deducir entonces, que los peritajes por si solos, no demuestran un abuso de índole sexual en el contexto jurídico, pero constituyen elementos importantes que concurren a determinar tal abuso, cuando al entrar con otros elementos de prueba, coincide sobre el mismo aspecto, o estos son coincidentes.

Conveniente destacar entonces lo importante de la prueba pericial, para completar la prueba sobre los hechos, de ahí que, cuando la prueba pericial es confiable, si tal actividad se realiza por una persona experta en la materia, no sólo desde el punto de vista académico, sino también por la propia experiencia acumulada, si el peritaje sea realizado conforme a los estándares ordinarios, si no concurren equívocos, que por su magnitud, hagan dudar de la confiabilidad de la pericia o de la destreza del perito, si la conclusión es razonablemente sostenida conforme a los parámetros de confiabilidad de la ciencia o disciplina, si el perito merece credibilidad por la forma en la cual práctico su pericia, y ejerce su actividad de perito, sino ha sido razonablemente impugnado, si el perito es objetivo e imparcial en su dictamen, y si los hallazgos y el resultado de la pericia es suficientemente concordante con otros elementos de prueba con los cuales concurre para la valoración global de la prueba, si concurren estos aspectos de confiabilidad la opinión del perito, merece credibilidad y por ende también la pericia practicada.”

CONFIGURACIÓN DEL DELITO AL ESTABLECERSE EL ACCESO CARNAL Y LA VIOLENCIA MEDIANTE EL QUEBRANTAMIENTO DE LA MORAL CON EL FIN DE PERPETRAR LA ACCIÓN DELICTIVA

“En este orden, el apelante advierte inconsistencia en relación al acceso carnal, pues la víctima no lo afirmó en el juicio, y ello no puede ser establecido con el reconocimiento medico; sin embargo, respecto a este punto, el adolecente desde el inicio sostuvo la penetración vía anal, así lo expresó en su denuncia:

“[L]e dio la vuelta a su hijo, y lo obligo a que se sentara encima, fue cuando el denunciado le introdujo el pene en el ano”.

Así también lo indicó, en la evaluación psicológica, al decir que:

“[L]e trató de penetrar, el profesor Ventura, se sentó en la tasa del baño y lo jalo, lo penetro, sintiendo dolor, el cual fue persistente”.

Finalmente, lo manifestó, en el juicio al advertir que:

“[L]o agarró de espalda (…) le comenzó a rosar el pene (…) lo trato de penetrar y él se levantó (…)”

En relación a esta circunstancia (acceso carnal) es necesario advertir que, por regla general y desde el punto de vista común el conducto que por naturaleza es apto para la penetración es la vagina; sin embargo, de conformidad al tipo penal además configura como parte del acceso carnal, la región anal o rectal.

En ese sentido, el recto, tiene como función última la eliminación de las heces. Para penetrar en él se requiere tiempo, y una cierta relajación del esfínter anal. Si el acceso se hace en forma violenta, es posible que se desgarre, en mayor o menor grado, el esfínter o la mucosa rectal. En la mayoría de los casos, por la posición caudal y dorsal, que ocupa el ano en el eje del cuerpo, la víctima da la espalda al usuario violador y, de alguna forma, el hecho ocurre lejos de su conciencia.

En este orden, si bien es cierto el adolescente no afirma la penetración, y en alguna medida anuncia la intención del sindicado de acceso carnal como una conducta proyectiva no consumada; sin embargo, ello (la penetración) queda evidenciado en el reconocimiento de genitales, en donde se deducen laceraciones en la mucosa anal, lo que implica lo que en doctrina se denomina “inmissiopenis” (introducción del pene, que no implica la penetración completa, sino en forma parcial en las cavidades protegidas), desvirtuándose el simple roce o contacto con la cavidad de la víctima; es decir se evidencia la introducción del pene del agresor en el conducto anal de la víctima, lo que no necesariamente implica una penetración completa, basta que el sujeto activo (introduzca en las paredes anales para configurar el verbo rector de acceso carnal), de ahí que la acción se adecue al delito de violación por acceso carnal.

Por su parte, la violencia en el caso de mérito se encuentra imbíbita en la propia acción ejercida por el procesado, y es que inicialmente se visualiza una relación de supra-subordinación de profesor alumno, lo cual implica un expresión de jerarquía entre el justiciable y la víctima, un segundo punto relevante, es la edad del sujeto pasivo, en este caso la víctima demuestra un escaso desarrollo cognitivo en el tema de la sexualidad, ello se deduce al momento que el encartado intentaba penetrarlo, él se quedó en estado “shock”, como una forma de nominar una suspensión temporal de su reacción, la manifestar que:

“[E]l se quedó en blanco, no hallaba que hacer, que estaba temblando, lo agarró de la espalda, le soltó el cincho y le bajo el pantalón (…) lo trato de penetrar”.

Precisamente la víctima se quedó inmóvil a causa de la impresión por la acción del sindicado; es decir es una reacción de temor devenida tanto de la relación de jerarquía, el elemento de la sorpresa y la edad de la víctima, lo que conllevó a una influencia de carácter psicológico que derivó en el quebrantamiento de autonomía del sujeto pasivo, y de ahí que la violencia en este caso sea psicológica; es decir, si bien es cierto no se configura una amenaza como tal, pero si se evidencia el quebrantamiento de la moral con el fin de perpetrar la acción delictiva.

En ese sentido, y de conformidad a los argumentos antes relacionados, esta cámara advierte que los motivos de apelación alegados por el recurrente, carecen de la entidad como para provocar una modificación en la sentencia condenatoria apelada, por lo que habrá de rechazarse tal pretensión y declarar no ha lugar el recurso de alzada, en cuanto a la atipicidad de la acción incriminada al sindicado.

Cabe aclarar un aspecto que esta cámara evidencia de la calificación jurídica del delito, y es que según la parte dispositiva de la sentencia, se condenó al procesado al delito de Violación y Agresión Sexual Agravada; sin embargo, es necesario indicar que lo regulado en el art. 162 Pn., únicamente se configuran como agravantes específicas para ambos delitos; es decir, por el hecho que el nomen iuris de la disposición califique la conducta como Violación y Agresión Sexual Agravada, ello no implica que la misma sea autónoma, y es que si bien es cierto ambos delitos se encuentran enlazados por una conjunción copulativa (el vocablo “y”); pero ambos están supeditados a tipos penales principales que describen la conducta ilícita, en el caso en concreto al delito de Violación; en ese sentido, el delito debió ser calificado de conformidad a la integración del art. 158 y 162 N° 3, como Violación Agravada, y no como Violación y Agresión Sexual Agravada, por lo que así será calificado en la parte dispositiva de la presente resolución .”