CONCESIONES DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

CONCESIÓN COMO AFECTACIÓN DE UN BIEN DE DOMINIO PÚBLICO

" 2. A. Ahora bien, es claro que la afectación de un bien de dominio público por un ente distinto del Estado sólo puede tener lugar en virtud de mecanismos concretos, propios del Derecho Administrativo, entre los que se encuentra la concesión.

En el Derecho Público, por concesión se entiende el acto jurídico mediante el cual se transmite a un particular, en casos de interés general y por tiempo determinado, una habilitación para que por su cuenta y riesgo y en sustitución del Estado preste un servicio público o pueda usar, aprovechar y explotar bienes del dominio público, de acuerdo con el régimen específico respectivo, a cambio de una remuneración que puede consistir en las tarifas que paguen los usuarios del servicio, o en los frutos y beneficios que perciba por la utilización del bien.

De este modo –como se ha expuesto en las sentencias de 27-VI-2012 y 94-IV-2013, Incs. 28-2008 y 9-2010, en su orden–, la técnica concesional se presenta como un instrumento adecuado para extraer el máximo rendimiento económico y social de dependencias que generalmente constituyen verdaderos recursos naturales básicos y limitados el Estado –como el espectro radioeléctrico–, en atención al interés público."

 

DIVERSAS MODALIDADES DE CONCESIÓN Y SU DENOMINACIÓN

"B. Tal figura concesional y el régimen constitucional que la habilita adquiere diversas modalidades, según se trate de la afectación de los bienes demaniales al uso público o a un servicio público.

Así, en la Constitución se puede distinguir entre: (i) concesión demanial –art. 103 inc. 3° Cn. en relación con el art. 233 Cn.–, referida a la explotación del subsuelo al ser de propiedad estatal y a los que por conllevar un interés económico nacional requieran de autorización legislativa para su explotación; (ii) concesión de obra pública –art. 120 Cn.–, para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público, que también requieren de autorización legislativa; y (iii) concesión de servicio público –110 inc. 4° Cn.– o esenciales a la comunidad, art. 112 inc. 2°. Esta consiste en un acto jurídico de Derecho Público mediante el cual el Estado encomienda a una persona, natural o jurídica, la prestación de una actividad técnica dirigida a satisfacer necesidades esenciales o colectivas de interés general, gestión que se regula por la ley –específicamente en lo relativo a la autoridad competente que habrá de otorgar la concesión– y las disposiciones especiales del referido servicio, además de cumplir con los principios de igualdad, proporcionalidad y transparencia, entre otros.

Por lo expuesto, se puede afirmar que cuando se trate de concesiones para la prestación de servicios públicos, como en el caso del art. 110 inc. 4° Cn., o de servicios esenciales a la comunidad, art. 112 inc. 1° Cn., al no tratarse de bienes materiales en sentido estricto, la autorización requerida es de índole administrativa y no legislativa."

 

REQUISITOS, APTITUDES O CUALIDADES DE CARÁCTER ECONÓMICO, TÉCNICO O PROFESIONAL PARA LA ADJUDICACIÓN DE UNA CONCESIÓN

"C. a. Siguiendo el orden de ideas, establecido el supuesto de la concesión administrativa para que un particular pueda brindar un servicio público o esencial, debe advertirse que esto no significa en modo alguno que cualquier persona, en cualquier circunstancia y condición, pueda convertirse enconcesionario del mismo, sino que cada ordenamiento jurídico establecerá la exigencia de determinados requisitos, aptitudes o cualidades de carácter económico, técnico o profesional para un mejor cumplimiento de los intereses públicos a los que el bien demanial debe servir.

Esta discrecionalidad otorgada al órgano competente para la exigencia de tales requisitos con miras a la adjudicación de una concesión ha de respetar, sin embargo, los postulados del principio de igualdad que prohíben todo trato diferenciado carente de justificación objetiva y razonable, siendo necesario por lo mismo que los motivos o requisitos se justifiquen adecuadamente y sean proporcionados a los fines perseguidos; y es que, ciertamente, la fase de selección y adjudicación de la concesión de un servicio público tiene extraordinaria importancia, pues el concesionario “captura” parte del mercado de una prestación de interés general durante un determinado período de tiempo, por lo que se busca implantar transparencia y objetividad en los criterios de adjudicación."

 

PRINCIPIOS ESTABLECIDOS POR EL DERECHO COMPARADO QUE SE DEBEN MATERIALIZAR PARA LA SELECCIÓN DE ADJUDICATARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS

"b. Por tales motivos, en el Derecho Comparado se han establecido ciertos principios que se han de materializar en los requisitos para la selección de los adjudicatarios de servicios públicos, entre los que se encuentran: (i) el de libre concurrencia, que busca proteger la competencia entre ofertantes; (ii) el de igualdad de trato, que implica que los criterios para adjudicar deben aplicarse a todos los participantes de la misma manera, rechazando ofertas que no cumplan con condiciones y criterios objetivos preestablecidos por la Administración, para garantizar una competencia sana y eficaz entre los aspirantes; (iii) el de transparencia y publicidad, que exige para el proceso una convocatoria pública, en la que se incluya toda la información necesaria para los posibles aspirantes; (iv) el de proporcionalidad,en virtud del cual toda medida que afecte a las prescripciones técnicas o a los rendimientos económicos de la prestación debe ser al mismo tiempo necesaria y adecuada, fijándose la duración del contrato de manera que no se restrinja o limite la libre competencia más allá de lo necesario para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable de los capitales invertidos; y (v) el debuena fe, el cual exige que las reglas éticas de las partes se mantengan claras y que prevalezca siempre el interés público."

 

DIFERENCIAS SUSTANCIALES DEL SERVICIO DE TELEFONÍA QUE UTILIZA EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO CON RESPECTO A OTROS OPERADORES DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN

"D. Es pertinente aclarar, con respecto a los servicios de telecomunicaciones que utilizan el espectro radioeléctrico, que si bien la telefonía utiliza tal espectro igual que la radio abierta y la televisión abierta, existen diferencias sustanciales que es necesario resaltar:

El servicio de telefonía que utiliza el espectro radioeléctrico –telefonía móvil o celular– no es gratuito pues el usuario paga por el mismo; sin embargo, es un servicio universal, que usa redes inalámbricas y está regido por criterios de competencia y competitividad. En cambio, los servicios de radio y televisión abierta no son servicios públicos, sino servicios esenciales a la comunidad, que utilizan estaciones con antenas, son gratuitos, los rige el criterio de fomento a la pluralidad, y cumplen con una función social, pues son servicios de información y entretenimiento.

A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la radio y de la televisión abierta, necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético, y ello implica que tanto su situación como su régimen jurídico sea diferente al de los restantes medios de comunicación—inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso–, lo que conlleva a afirmar que al existir un número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, se hace imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de radio y de televisión abierta. Los demás medios de comunicación no utilizan el espectro (prensa escrita y digital a través de internet, etc.) y, en consecuencia, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control.

Si bien es cierto los servicios de telefonía móvil o celular, así como los servicios de radio y televisión abierta, utilizan el espectro radioeléctrico, el procedimiento para poder operar y el mecanismo para acceder a dicho bien demanial es el mismo: la subasta. No obstante, el análisis de las violaciones a la libertad de expresión alegadas por los ciudadanos demandantes, así como las violaciones a la igualdad relacionada con los principios del orden económico configurados en el art. 101 Cn. y la prohibición de prácticas monopolísticas conforme al art. 110 incs. 1° y 2° Cn., derivados del mecanismo de subasta,solamente corresponde aplicarlas a los servicios de radiodifusión y de televisión abierta; respecto del servicio de telefonía, no puede afirmarse que existe un riesgo para la libertad de expresión de acuerdo a la definición y alcance esbozada en las pretensiones de los demandantes, por lo que queda fuera del análisis de esta sentencia."

 

ESPECTRO RADIOELÉCTRICO COMO CONCEPTO FUNDAMENTAL EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES

"4. A. a. En relación con lo anterior es pertinente analizar el espectro radioeléctrico, concepto fundamental en materia de telecomunicaciones (desarrollado por Javier Marzo Cosculluela, en "El Dominio Público Radioeléctrico", incluido en el libro: "Telecomunicaciones. Estudio sobre dominio público y propiedad privada", Marcial Pons, Barcelona, 2000). A grandes rasgos, puede afirmarse que tal espectro es el medio por el que se propagan las ondas electromagnéticas, que son empleadas en las comunicaciones para transmitir información de diversa índole –datos, audio e imágenes–, las cuales se propagan por el espacio sin guía artificial o soporte físico y se caracterizan por dos variables: (i) lalongitud de sus oscilaciones; y (ii) la frecuencia de las mismas."

 

LONGITUD DE ONDA

"La longitud de onda es la distancia real que ésta puede recorrer en un determinado intervalo de tiempo. Por otro lado, la frecuencia de dichas ondas se refiere al número de oscilaciones que ocurren en un periodo de tiempo determinado, siendo la unidad de medida de las mismas el Hertzio (Hz), que equivale a la cantidad de ciclos u oscilaciones que tiene una onda electromagnética durante un segundo, cuantificándose en KiloHertzios (KHz, equivalentes a 1000 Hz), MegaHertzios (MHz, equivalentes a 1000000 Hz) y GigaHertzios (GHz, equivalentes a 1000000000 Hz)."

 

FRECUENCIA PARA LAS ONDAS ELECTROMAGNÉTICAS

"En concreto, las variaciones de las frecuencias para las ondas electromagnéticas, pueden clasificarse en: (i) KiloHertzios hasta 3000 kHz, inclusive; (ii) MegaHertzios (MHz) por encima de 3 MHz hasta 3000 MHz, inclusive; y, (iii) GigaHertzios (GHz) por encima de 3 GHz hasta 3000 GHz.

En este orden y en consonancia con lo establecido en el art. 6 LT y en el art. 1.5 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, las ondas electromagnéticas cuyas frecuencias se comprenden en el espectro radioeléctrico oscilan entre los 3 KiloHertzios y los 3000 mil GigaHertzios, con base en lo cual serán utilizadas para servicios, actividades y emisores específicos, de acuerdo a su división en bandas."

 

BANDAS DE FRECUENCIAS

"b. Las bandas de frecuencias, conforme al mencionado art. 6 LT, son franjas del espectro radioeléctrico comprendidas entre rangos mínimos y máximos asignadas a diferentes usos dentro de las radiocomunicaciones para servicios concretos –entre ellos la radifusión sonora y la televisión–, que permite el ordenamiento del “tráfico” de emisiones, evitando saturaciones de frecuencias y superposiciones que podrían generar interferencia que afecte la calidad de las emisiones respectivas.

Para efectos de claridad, es pertinente mencionar que, conforme al art. 2.1. y siguientes del Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, el espectro radioeléctrico se divide en nueve bandas de frecuencias, que se designan por números enteros, en orden creciente, de la siguiente manera: (1) Very low frecuency (VLF) / frecuencia muy baja, rango de 3 a 30 KHz; (2) Low frecuency (LF) / frecuencia baja, rango de 30 a 300 Khz; (3) Medium frecuency (MF) / frecuencia mediana, rango de 300 a 3000 KHz; (4) High frecuency (HF) / frecuencia alta, rango de 3 a 30 MHz; (5) Very high frecuency (VHF) / frecuencia muy alta, rango de 30 a 300 MHz; (6) Ultra high frecuency (UHF) / frecuencia ultra alta, rango de 300 a 3000 MHz; (7) Super high frecuency (SHF) / frecuencia super alta, rango de 3 a 30 GHz; (8) Extrememely high .frecuency (EHF) / frecuencia extremadamente alta, rango de 30 a 300 GHz; y (9)frecuencias innominadas, rango de 300 a 3000 GHz.

A su vez, dichas bandas de frecuencias pueden ser sujetas a fragmentación, de acuerdo a los servicios que requieren ser suplidos y las necesidades geográficas de transmisión."

 

CLASIFICACIÓN POR UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO RADIOELÉCTRICO

"c. Por otro lado, como lo regula el art. 12 LT, en cuanto por su utilización el dominio público radioeléctrico se clasifica en: (i) espectro de uso oficial; (ii) espectro de uso libre; y (iii) espectro de uso regulado.

Dejando establecido que el espectro de uso oficiales el de utilización exclusiva por parte del Estado por medio de sus diversas instituciones gubernamentales, para la pretensión en análisis interesa mencionar que el espectro de uso libre lo constituye el conjunto de bandas de frecuencias que pueden ser utilizadas por el público en general y que, al contrario, el de uso regulado es el que supone la utilización privativa o especial por parte del que presta un servicio o que explota una red de telecomunicaciones mediante en razón de un título habilitante."

 

MODULACIÓN DE LAS FRECUENCIAS DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO DESTINADAS A LA RADIODIFUSIÓN SONORA

"B. a. Ahora bien, en lo relativo a las frecuencias del espectro radioeléctrico destinadas a la radiodifusión sonora, es necesario hacer referencia a la modulación de las mismas, es decir a las técnicas utilizadas para transmitir información sobre ondas portadoras con el menor ruido e interferencia en los canales de comunicación respectivos.

En específico, la doctrina especializada define a la modulación analógica de frecuencias como la que se lleva a cabo a partir de señales analógicas de información –por ejemplo la voz humana, audio y video en su forma eléctrica–, distinta en esencia de la modulación digital, que se lleva a cabo a partir de señales generadas por fuentes digitales.

A su vez, dentro de la modulación analógica se encuentra la modulación por amplitud y la modulación por frecuencia –AM y FM, en su orden–.

Más allá de entrar a definir técnicamente cada tipo de modulación –lo cual excede los alcances jurídico-constitucionales de esta sentencia–, es dable afirmar que entre ambos tipos mencionados una de las principales diferencias es la calidad del sonido y el nivel de las interferencias en la transmisión, lo cual depende en gran medida de la anchura de banda necesaria y la separación necesaria entre canales."

 

ANCHO DE BANDA

"b. A partir de previsiones técnicas emitidas por la UIT, la Comisión Federal de Comunicaciones de Estados Unidos de América –FCC, por sus siglas en inglés–, y a lo establecido en el ámbito nacional en el Reglamento de Instalación y Operación de las Estaciones del Servicio de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada y los Sistemas de Enlace, el ancho de banda se define como la cantidad de espectro radioeléctrico suficiente para transmitir la información deseada con calidad aceptable, evitando saturaciones e interferencias.

De acuerdo a determinaciones físicas y matemáticas, se ha considerado que el ancho de banda óptimo para transmitir información en un rango audible, bajo ruido y alta fidelidad hacia receptores en FM es de 200 Khz, mientras que en AM es de +/-15 Khz.

c. En consideración a los anchos de banda en mención, se han establecido parámetros deseparación mínima entre frecuencias, en especial cuando se trate de frecuencias adyacentes.

Así, en lo referente a FM, las normas y estándares técnicos de la UIT y FCC recomiendan que, para mejorar la calidad de transmisión y evitar en lo posible el ruido e interferencia, además de los 200 Khz de ancho de banda de cada canal, éstos tengan 100 Khz de margen por lado, lo cual deviene en unaseparación total entre canales adyacentes de 400 Khz.

Por lo anterior, encontrándose las emisiones en FM entre los 88 y los 180 Mhz, esta banda de 20 Mhz se divide a su vez en canales de 200 Khz de ancho de banda cada uno, comenzando en 88.1 Mhz, 88.3 Mhz, 88.5 Mhz y así sucesivamente; de acuerdo a la separación deseada para una mejor calidad en la información sonora transmitida, al dejarse 100 Khz de margen a cada lado del canal, se tendría un canal completo intermedio libre, por lo que la asignación real de las frecuencias utilizadas opera, según el estado actual de la tecnología, a 400 Khz de distancia.

En relación con frecuencias AM, siempre con la finalidad de mejorar la calidad de la información transmitida, partiendo de los +1-15 Khz de anchura de banda deseable, se añade como separación de seguridad otros +/- 7.5 Khz de margen a cada lado del canal, ante lo cual se tendría que las frecuencias utilizadas operan, según el estado actual de la tecnología, a 30 Khz de distancia.

Con base en lo expuesto, al encontrarse las emisiones en AM entre los 525 y 1705 Khz, las frecuencias operarían de los 540 Khz, 570 Khz, a 600 Khz, y así en lo sucesivo."

 

ESPECTRO RADIOELÉCTRICO SE CARACTERIZA POR SER UN BIEN DEMANIAL, NATURAL E INTANGIBLE QUE REQUIERE INTERVENCIÓN ESTATAL PARA SU ADECUADA REGULACIÓN Y ORDENACIÓN

"C. a. Por todo lo expuesto, se afirma que el espectro radioeléctrico se caracteriza por ser un bien demanial –como lo establece el art. 9 LT–, natural e intangible –pues no ocupa un lugar material en el espacio–, escaso y finito–ya que del rango infinito de frecuencias existente no todas son utilizables para la comunicación– y cuya prestación constituye un servicio público –pues se encuentra destinado a la satisfacción de una necesidad de interés público o para un beneficio colectivo–.

 A partir de tales consideraciones, del reconocimiento del derecho soberano de cada Estado a reglamentar sus telecomunicaciones y en específico el espacio por el que se propagan las ondas electromagnéticas –derecho reconocido en el preámbulo y art. 44 de la Constitución de la UIT–, se justifica la necesaria intervención estatal sobre la regulación del espectro radioeléctrico para su adecuada regulación y ordenación, así como para asegurar su eficiente utilización y la igualdad de oportunidades en su aprovechamiento.

D. Así pues, siendo que el espectro radioeléctrico es un bien intangible y un recurso escaso, es necesario y relevante su adecuada regulación y ordenación para asegurar su eficiente utilización y la igualdad de oportunidades en su aprovechamiento. Lo anterior justifica la intervención estatal sobre la regulación del espectro radioeléctrico, a partir de su consideración como bien demanial –como lo establece el art. 9 LT, no obstante ser intangible e inmaterial– y del reconocimiento del derecho soberano de cada Estado a reglamentar sus telecomunicaciones y en específico el espacio por el que se propagan las ondas del espectro radioeléctrico –derecho reconocido en el preámbulo y art. 44 de la Constitución de la UIT–; concretamente, justifica un reordenamiento de las frecuencias según estándares internacionales.

Aunado a lo anterior, aplicando los conceptos vertidos en apartados anteriores de esta sentencia, se afirma también que el espectro radioeléctrico como bien demanial es de servicio público, pues se encuentra destinado a la satisfacción de una necesidad de interés público o para un beneficio colectivo."

 

TÍTULOS HABILITANTES MEDIANTE LOS CUALES EL ESTADO PUEDE OTORGAR EL DERECHO DE EXPLOTAR LAS FRECUENCIAS DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

"D. En este orden de ideas, se arriba a los títulos habilitantes mediante los cuales el Estado puede otorgar el derecho de explotar las frecuencias del espectro radioeléctrico.

De forma general, puede decirse que en materia de telecomunicaciones –y particularmente en cuanto al espectro radioeléctrico– los títulos habilitantes se otorgan de acuerdo a principios básicos de preservación del interés público, de fomento de la expansión de las redes y de la oferta de servicios y, además, de evitar conductas anticompetitivas de nuevos agentes.

En relación con este pronunciamiento, cabe mencionar que el título habilitante por el que ha optado la LT respecto de la explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico es la concesión –ya explicada con anterioridad–, como aparece, entre otros, en el art. 12 inc. 4° LT, que especifica la necesaria concesión para la utilización del espectro de uso regulado, así como en el art. 15 de la misma ley –ahora impugnado–, que regula los derechos de explotación derivados de dichas concesiones."

 

PROCEDIMIENTOS PARA SER ADJUDICATARIO DE LOS TÍTULOS HABILITANTES DE EXPLOTACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

"Los procedimientos para ser adjudicatario de los títulos habilitantes de explotación del espectro radioeléctrico son diversos en cada ordenamiento jurídico, entre los cuales –sin ánimo de exhaustividad– se detallarán a continuación, cada uno de éstos, exponiendo su objeto, ventajas y desventajas, no sin antes precisar que todo mecanismo para la asignación y adjudicación de las concesiones para la explotación del espectro radioeléctrico, debe responder y estar sometido a los principios siguientes: de transparencia, de racionalidad, equidad y no discriminación, de igualdad, de libre competencia, de eficiencia y de innovación, a través de los cuales, se potencia la modernización de las tecnologías que utilizan el espectro radioeléctrico, con el fin de trasladar los beneficios de la innovación y la competencia a los usuarios."

 

MODELOS O MECANISMOS QUE SE UTILIZAN A NIVEL INTERNACIONAL PARA LA ASIGNACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

"5. A. Corresponde ahora referirse a los modelos o mecanismos que se utilizan a nivel internacional para la asignación del espectro radioeléctrico para los servicios de telecomunicaciones que posibilitan su prestación, y en donde el legislador está en la obligación de regular el uso del mismo de manera tal que garantice a todos igualdad de oportunidades para su acceso. Tales servicios son los siguientes: (i) la telefonía por medios inalámbricos: telefonía celular o móvil; (ii) la difusión sonora de libre recepción –radio–; y (iii) la difusión de televisión de libre recepción –televisión abierta–.

El Legislativo, al regular el sector de telecomunicaciones, ha establecido regímenes jurídicos distintos para los sectores que regula; es así como la telefonía, sin importar su naturaleza, de acuerdo a la legislación vigente es un servicio público (art. 7. LT), y no así las actividades de telecomunicaciones realizadas por los operadores de servicios de: (i) radiodifusión sonora de libre recepción; (ii) televisión de libre recepción; (iii) distribución sonora por suscripción, a través de cable o medios radioeléctricos; y (iv) distribución de televisión por suscripción a través de cable o medios radioeléctricos; que son servicios esenciales a la comunidad y están sujetas al régimen especial que establece el Título VIII de la LT (arts. 1 inc. 3°, 114 al 128 de la LT)"

 

MECANISMOS DE GESTIÓN DEL ESPECTRO

"B. A nivel mundial, existen diversos procedimientos de asignación del espectro radioeléctrico, comúnmente llamados mecanismos de “gestión del espectro”, que nacieron cuando la demanda superó a la oferta de este recurso, adicionales al mecanismo de la subasta pública, y que al igual que la mayoría de los países que entraron en el proceso de liberalización de las telecomunicaciones, se constituyó en el método por excelencia de asignación inicial de dicho recurso, y en donde, precisamente, por tratarse de asignaciones iniciales la disponibilidad de éste era abundante.

C. Los mecanismos referidos a nivel internacional son tres: (a) la subasta; (b) el concurso; y (c) el sorteo (http://www.itu.int/pub/D-STG-SG02.RES09.1/es)."

 

TIPOS DE SUBASTAS

"a. Existen diversas clases de subasta; los tipos más conocidos son: (i) Subasta ascendente simple; (ii) Subasta oral de precio descendente; (iii) Subasta en sobre cerrado

En general, se considera que las subastas, en el ámbito internacional, presentan la ventaja de ser económicamente rentables, transparentes y rápidas en relación con otros métodos de asignación y que reflejan el valor de mercado de los derechos de utilización del espectro para la administración que las organiza.

Sin embargo, también tiene la desventaja de que puede ser poco práctico en servicios con poca demanda, ya que en ausencia de competencia habrá menos ofertantes que derechos de explotación a subastar y esto puede conducir a prácticas anticompetitivas, en donde los ofertantes pueden acordar a priori el precio que cada uno pagará."

 

MECANISMO O PROCEDIMIENTO DE CONCURSO

"b. En cuanto al mecanismo o procedimiento de concurso, el mismo se basa en el hecho que el ente regulador determina a quién ha de asignarse el espectro radioeléctrico de que se trate, esto es, el solicitante más cualificado para utilizar el espectro y otorgar la concesión.

Los concursos constituyen una forma de selección entre múltiples solicitudes sustancialmente iguales y permite que el organismo regulador combine los objetivos sectoriales específicos y los operadores encargados de lograrlos. Existen muchos métodos prácticos de evaluación comparativa, incluso, en algunos casos las licencias o concesiones, se otorgan a los solicitantes que, a juicio del regulador, puedan hacer el mejor uso posible del espectro para atender al público."

 

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL MECANISMO DE CONCURSO

"Se señalan algunas ventajas del mecanismo de concurso, y así se dice que este permite asignar el espectro a los operadores con mayores compromisos de inversión, asegurando, de este modo, la creación de riqueza y la prestación de los servicios con altos niveles de calidad, ya que entre los criterios de selección se encuentran generalmente la extensión y la calidad de servicio, la inversión y la creación de empleo.

Pero también se señalan algunas desventajas del mecanismo de concurso, y las críticas se centran esencialmente en la ausencia de transparencia y la credibilidad. Independientemente de la drasticidad respecto de los criterios de evaluación, la mayoría de los procedimientos de evaluación comparativa contienen un elemento subjetivo, por lo que estos mecanismos de gestión del espectro, en ellos media el criterio subjetivo del ente adjudicador.

Este elemento de subjetividad suele despertar sospechas, en el sentido que los organismos reguladores encargados del sector comunicaciones, pudiesen tomar decisiones prescindiendo de las valoraciones técnicas que son indispensables e imprescindibles, sustituyéndolas en valoraciones de índole político, criterios que rompen la garantía de su uso eficiente del espectro radioeléctrico, con consecuencias gravosas y negativas en el desarrollo del sector."

 

ORGANISMOS REGULADORES ENCARGADOS DEL SECTOR COMUNICACIONES

"En muchos casos, el ente regulador al separarse de los criterios técnicos como uno de los factores imprescindibles de gran valoración, propicia una afectación, respecto de la transparencia y credibilidad del proceso de adjudicación en sí mismo, propiciando la impugnación de las resoluciones administrativas de adjudicación, entorpeciendo e imposibilitando de esa manera la gestión en la explotación del espectro radioeléctrico, lo que hace inviable la innovación."

 

DIFERENCIA ENTRE SUBASTA Y CONCURSO

"La principal diferencia entre la subasta y el concurso reside en que, mientras en la primera destaca la variable valoración/precio, en el concurso intervienen distintas variables – compromisos de inversión, compromisos de cobertura, otros posibles compromisos–, por lo que estos últimos pueden resultar muy complejos y consumir gran cantidad de recursos, implicando un retraso en la concesión de las frecuencias que puede resultar significativo si se compara con las subastas; al mismo tiempo que pueden no generar ingresos si no se cobran cánones de concesión y/o de solicitud."

 

MECANISMO DE SORTEO

"c. Finalmente, en cuanto al mecanismo o procedimiento de sorteo, puede afirmarse que los sorteos constituyen un método rápido, económico y transparente para seleccionar de entre diversos solicitantes sustancialmente similares o con iguales calificaciones el más adecuado. Este método se basa en la selección de los beneficiarios de forma aleatoria entre todos los solicitantes."

 

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL MECANISMO DE SORTEO

"Se pueden considerar como ventajas del mecanismo de sorteo, que al igual que en el caso anterior de los concursos, no generan ingresos a menos que vayan acompañados de cánones de la concesión o cánones por el acceso a la participación en el sorteo.

En cuanto a las desventajas de este mecanismo, es dable afirmar que aunque el sorteo para el otorgamiento de concesiones para la explotación de espectro radioeléctrico es un mecanismo posible, no se ajusta bien con el criterio de la eficiencia, elemento indispensable para maximizar su uso, para lograr un despliegue y desarrollo eficiente del servicio a prestar en beneficio del usuario, ya que a quien le toque en suerte la concesión, puede no ser el operador que más la valora –pues puede ni siquiera tener la intención de suministrar servicios de telecomunicaciones–, y en el estadio justo posterior la venderá a otro que esté dispuesto a pagar más por ella, con lo que la asignación inicial dada por el sorteo sería entonces mejorable en términos de bienestar. También puede ocurrir que algunos participantes carezcan de la capacidad financiera necesaria para iniciar la prestación de los servicios y que otros únicamente participen únicamente de forma especulativa."

 

ASPECTOS QUE DEBEN EVITAR LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE ASIGNACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

"D. a. Con lo expuesto, y a manera de conclusión, se puede afirmar que las autoridades encargadas de asignación del espectro deben evitar cuidadosamente, por una parte, la aparición de barreras de entrada a los operadores interesados y vigilar que no se produzcan concentraciones de derechos de explotación del espectro que pongan en riesgo el desarrollo de la competencia; y, por otra parte, deben optimizar el valor del espectro radioeléctrico, pues es mediante su valorización que se garantizará una utilización eficaz de este recurso que es limitado, siendo dicho recurso un medio importante para el desarrollo de las telecomunicaciones de los países, lo que permite que los ingresos presupuestarios que se tienen por el espectro pueden coadyuvar al desarrollo económico del país."

 

MECANISMOS DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES QUE PERMITE A LA SUPERINTENICENCIA RECUPERAR ASIGNACIONES DE BANDA DE FRECUENCIAS  CUANDO ESTAS DEJEN DE UTILIZARSE

"b. Importante es destacar que la Ley de Telecomunicaciones contempla los mecanismos que permiten a la SIGET recuperar asignaciones de bandas de frecuencias cuando éstas dejen de utilizarse, con el fin de mantener un uso eficiente de todo el recurso radioeléctrico. Es así como, para los servicios de telefonía, de acuerdo al Art. 7 inc. 3° de la LT, las concesiones para la explotación del servicio público de telefonía, sólo podrán ser revocadas por las siguientes causas: (i) Por no prestar el servicio público de telefonía, luego de dos años de haber sido otorgada la concesión, previa audiencia al interesado; o (ii) Por haber sido sancionado por cometer tres infracciones calificadas como muy graves en la Ley, dentro de un lapso de tres años."

 

RÉGIMEN ESPECIAL DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES QUE ESTABLECE MOTIVOS ESPECÍFICOS DE REVOCACIÓN DE LAS CONCESIONES O LICENCIAS DE LOS SERVICIOS DE RADIO Y TELEVISIÓN ABIERTA

"En cuanto a los servicios de radio y televisión abierta, conforme al Título VIII, del régimen especial, art. 124 de la LT, son motivos específicos de revocación de las concesiones o licencias: (i) Ausencia de pago o pago incompleto de la contribución especial establecida en el artículo 116, veinte días después de finalizado el plazo, previa audiencia al concesionario; (ii) No utilización por cualquier causa de la frecuencia asignada, por un año; y (iii) No contar con los respectivos permisos o autorizaciones para la transmisión de los programas."

 

PROCEDIMIENTO PARA SER CONCESIONARIO DE UNA FRECUENCIA DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

"E. Al trasladar todos estos conceptos al ámbito normativo interno, se observa que, en cumplimiento de lo establecido en el art. 110 inc. 4° Cn., en la LT se establece la posibilidad que el espectro radioeléctrico sea prestado no sólo por entes estatales sino también por particulares, mediante el otorgamiento de título habilitante por concesión administrativa –y no legislativa, como se ha explicado–, siguiendo para ello un procedimiento específico ante el ente competente en la materia, en este caso la SIGET.

En síntesis, de acuerdo a los arts. 61, 76, 78, 79, 80, 81 y 82 LT, el procedimiento para ser concesionario de una frecuencia del espectro radioeléctrico consiste en que el interesado presente su solicitud a la SIGET y ésta, luego de determinar su admisión en los términos establecidos en ley, solicite informe técnico sobre tal requerimiento y, en caso de ser favorable, lo mande a publicar tanto en el Diario Oficial, en dos periódicos de mayor circulación nacional como en un periódico financiero internacional, lo que posibilita la ocurrencia de oposición por interés adicional a las frecuencias solicitadas."

 

OPOSICIÓN POR INTERÉS ADICIONAL A LAS FRECUENCIAS SOLICITADAS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE TELECOMUNICACIONES

"De acontecer dicha oposición, con el informe técnico favorable y concluido el plazo de alegaciones otorgado al solicitante, el art. 81 inc. 4° LT determina la apertura del procedimiento de subasta pública y la publicación del aviso respectivo en la forma expuesta, debiendo la SIGET, conforme al 82 LT, determinar el sistema de subasta a utilizar, el precio base de la misma y la fianza de sostenimiento de oferta o cualquier otra forma de garantía que se determine. En todo caso, como literalmente reza el inciso tercero de la última disposición citada e independientemente del sistema usado, las concesiones serán adjudicadas a los postores que presenten la mayor oferta económica.

Como se observa en las disposiciones impugnadas, en el procedimiento de concesión para la explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico, la ley secundaria únicamente ha previsto en caso de oposición a la solicitud de los interesados el mecanismo de subasta pública y, como lógica consecuencia del mismo, la selección de las mayores ofertas económicas para la adjudicación correspondiente, lo que implica que en la LT tal procedimiento atiende sólo a aspectos cuantitativos de los interesados en ser concesionarios de un servicio esencial a la comunidad."

 

 

LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL PODER LEGISLATIVO AL ESTABLECER COMO PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN LA SUBASTA PÚBLICA

"c. El Legislativo, haciendo uso de su libertad de configuración, estableció como procedimiento de selección la subasta pública, que implica, esencialmente, la invitación abierta que hace la Administración Pública, cuando existe más de un interesado, para que sujetándose a las bases fijadas en un pliego de condiciones técnicas, y cumplido el procedimiento correspondiente, otorgue la concesión a aquél interesado que haya formulado la propuesta más favorable en términos económicos. Lo anterior indica que se optó por un mecanismo de selección, basado en el principio de transparencia, en donde su objetivo principal fue garantizar que el espectro acabe en manos de quienes maximizan su valor, lo que además de garantizar más ingresos al Estado, aseguraría un uso eficiente del espectro radioeléctrico."

 

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE SE OBSERVAN DENTRO DE LA SUBASTA COMO MECANISMO DE SELECCIÓN DE ADJUDICACIÓN DE CONCESIONES

"Dada esta naturaleza, la subasta como mecanismo por el cual se ha optado, supone la observancia de tres principios fundamentales: (i) la libre concurrencia, entendida como la posibilidad de oposición entre todos los interesados ofertantes; (ii) la igualdad entre los proponentes, a quienes la administración debe garantizar, desde el comienzo del procedimiento de subasta hasta la formalización de la concesión, las mismas facilidades para que hicieran uso de sus ofertas sobre bases idénticas; y (iii) el principio de transparencia."

 

INEXISTENCIA DE ALGUNA CONDICIÓN DISCRIMINATORIA PARA ACCEDER A PARTICIPAR EN SUBASTAS COMO MECANISMO DE SELECCIÓN Y ADJUDICACIÓN DE CONCESIONES PARA EXPLOTAR FRECUENCIAS DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

"No obstante, cabe mencionar que en las disposiciones impugnadas relativas al procedimiento de subasta como mecanismo de selección y adjudicación de concesionarios, no se advierte a priori que el Legislativo haya introducido formalmente alguna condición discriminatoria para acceder a participar en tal procedimiento, es decir no ha plasmado una característica entre sujetos que sirva para diferenciarlos. Al haberse establecido en el inciso tercero del art. 82 LT la condición de la “mayor oferta económica” para determinar a quién adjudicar la concesión, este Tribunal advierte que en concreto el término de comparación propuesto no ha sido la exclusión arbitraria que, de forma implícita, conlleva el procedimiento de selección y adjudicación de concesionarios para explotar frecuencias del espectro radioeléctrico en razón de su capacidad económica, en los casos en que exista oposición por las solicitudes realizadas, sino que el diseño de la subasta escogido por la ley, se base en factores de mercado, cuyos objetivos son maximizar los ingresos y la eficiencia técnica y económica, razón por la cual se atribuye el espectro a quienes lo pueden aprovechar mejor y tener una incidencia positiva en el desarrollo económico."

 

INTRODUCCIÓN DEL RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA DE MERCADO

"D. Importante es destacar que cuando en El Salvador se suprimió el monopolio en el sector de telecomunicaciones y se introdujo el régimen de libre competencia de mercado, se partió de la adecuación de la prestación de servicios universales al nuevo entorno de competencia. Consecuencia de lo anterior, el legislador determinó y concibió al recurso demanial, como una unidad productiva, en donde el sector privado, al contar con la capacidad necesaria para operar e invertir eficientemente en unidades de negocios, así como en obras de infraestructura, lograría un desarrollo que promovería el crecimiento e influiría directamente en la generación de empleo productivo y en la ampliación de la cobertura y calidad de los servicios de comunicación."

 

INVALIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE MONOPOLIO DE TITULARIDAD ESTATAL PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

"El marco regulatorio establecido en 1996, invalidó el régimen de monopolio de titularidad estatal para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, dando paso a un marco regulatorio que, conforme lo establecen los considerandos de la ley, buscaría “fomentar la libre competencia y la eliminación de la arbitrariedad administrativa”. Así también, el legislador consideró: “VII. Que las necesidades de recursos financieros en el sector telecomunicaciones requieren de grandes inversiones, y siendo que el Estado debe afrontar prioridades en el área social, es indispensable contar con recursos provenientes del sector privado”.

 

LEGISLADOR ESTABLECIÓ LA ADJUDICACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO EN UN PROCESO DE SUBASTA A LA MAYOR OFERTA ECONÓMICA, SUJETO A LAS FUERZAS COMPETITIVAS DEL MERCADO

"Bajo los nuevos parámetros del mercado aplicables al sector telecomunicaciones, y siendo el espectro de frecuencias radioeléctricas, la materia prima de todo sistema de radiocomunicación, es un activo inmaterial sujeto a la soberanía de cada Estado y al ejercicio de sus poderes soberanos; en consecuencia,el legislador convirtió al espectro radioeléctrico en un recurso más de la economía, en donde el mercado sería el encargado de su distribución. De manera que la adjudicación de dicho recurso en un proceso de subasta a la mayor oferta económica, sujeto a las fuerzas competitivas del mercado, tiene su base la maximización de los beneficios a los usuarios finales, pues dicho mecanismo presenta la ventaja de ser económicamente rentable, transparente y rápido en relación con otros métodos de asignación, con el objetivo de reflejar el valor de mercado de los derechos de utilización del espectro para la Administración Pública que las organiza.

Por lo anterior, el establecimiento de la mayor oferta económica como criterio para la determinación del adjudicatario de la concesión, obedece al hecho de que, al ser el espectro electromagnético un bien escaso, la ley lo consideró un factor de producción, a través del cual se garantizaría la promoción del desarrollo económico y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías, maximizando los beneficios sociales y económicos de dicho recurso, en beneficio de la colectividad, por lo que la forma de adquisición de dicho bien, se basó únicamente en principios de eficiencia técnica y económica."

 

POR LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS DE RADIO Y TELEVISIÓN, EL PARÁMETRO ECONÓMICO COMO ÚNICO REQUISITO OBJETIVO PARA LA ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS NO ES SUFICIENTE 

"E. No obstante, para los servicios de radio y televisión, por la naturaleza de éstos servicios, el parámetro económico como único requisito objetivo para la asignación no es suficiente, ni resulta efectivamente conducente para garantizar el acceso al uso de ese bien demanial para la satisfacción del pluralismo informativo, ya que se trata de servicios esenciales a la comunicación a partir de los cuales, tanto la radio como televisión abierta, se constituyen en herramientas al servicio de las libertades, la democracia y el pluralismo, dada la capacidad de penetración de esos medios de comunicación y su incidencia, según sea el uso que se le den a los mismos."

 

PLURALISMO INFORMATIVO

"7. A. Ahora bien, como se dijo en la Inc. 91-2007, dado que en el marco de un sistema democrático las libertades de expresión e información tienen como función formar una opinión pública libre y que comprenden el derecho a recibir opiniones y hechos, respectivamente, la pluralidad de fuentes informativas y la apertura a las diversas corrientes de opiniones y hechos constituyen un requisito sine qua non, pues garantizan a los ciudadanos la posibilidad de ponderar opiniones ideológicas diversas e incluso contrapuestas, contribuyendo a formar su opinión y conocimiento para su posterior manifestación o difusión.

Dicho pluralismo informativo se entiende como la existencia de una diversidad de medios independientes y autónomos, así como de contenidos heterogéneos a disposición del público, sin la cual la libre comunicación de opiniones y hechos no resultaría efectiva, ya que los destinatarios y receptores de las libertades de expresión e información no estarían en condiciones de ejercitar la libre elección entre tendencias diversas, sin que los intereses privados y los poderes públicos intenten sustituirlos en sus propias decisiones.

Además de esto, el pluralismo informativo tiene una doble implicación: (i) la no existencia de limitación alguna en cuanto a la orientación ideológica de los medios masivos de comunicación social–lo que conduce a que el público pueda recibir informaciones y opiniones desde diversas perspectivas ideológicas–; y (ii) evitar la concentración de los medios masivos en pocas personas, impidiendo la formación de oligopolio o monopolio de los mismos."

 

MEDIOS DE COMUNICACIÓN

"Precisamente a través de la información que brindan los medios de comunicación es que las personas adquieren los elementos cognitivos necesarios para entender, contextualizar y evaluar el entorno jurídico y político y los hechos de trascendencia e impacto para la comunidad, promover el debate ciudadano y arribar a la solución de problemas. De igual forma, los medios de comunicación social en su quehacer democrático, además de informar a la sociedad,permiten la apertura de un foro para el debate público, que permite a los ciudadanos dialogar con las autoridades públicas por vías institucionales, así como opinar o realizar cualquier contribución respecto de la toma de decisiones públicas y de políticas gubernamentales de interés general.

Respecto del rol que juegan los medios de comunicación en una democracia, el Tribunal Constitucional alemán ha expresado que éstos “ejercen una decisiva influencia en la formación del vínculo entre la ciudadanía y los órganos del Estado, así como para su control y la integración de la comunidad en todas las esferas de la vida. Ellos le proveen al ciudadano la información requerida sobre los sucesos actuales y sobre los desarrollos que se dan en el Estado y en la sociedad. Posibilitan la discusión pública y dan lugar para que se pueda difundir el conocimiento de las diferentes opiniones, dándole a los particulares y a los diferentes grupos de la sociedad la posibilidad de influir en la formación de la opinión, y de que se conviertan en factor decisivo en el permanente proceso de la formación de la voluntad y la opinión pública.” (BVerfGE 12, 113, [125]).

Asimismo, la CrIDH ha manifestado que los medios de comunicación son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y no vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones (0C-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrs. 71,72 y 74).

Por todo lo anterior, se afirma que mientras más información tenga una sociedad y entre más diversas sean sus fuentes, en mejor condición se encuentra para evaluar su entorno político y tendrá mayores y mejores oportunidades de participar sustantivamente en la construcción de un sistema democrático; ante lo cual uno de los retos de una sociedad democrática es procurar el acceso a los medios de comunicación social, evitando que éstos operen sólo como instrumentos de persuasión de consumidores y electores o como vehículos generadores de ganancias para ciertos sectores económicos."

 

CRITERIO DE LA MAYOR PONDERACIÓN ECONÓMICA DENTRO DE LA SUBASTA PÚBLICA

"B. En este orden de ideas, cuando por decisión del Constituyente, la gestión de un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, como hizo para los servicios de radio y televisión de libre recepción, la garantía institucional de la libre competencia económica e igualdad en el terreno económico, cobran plena vigencia. El criterio de la mayor ponderación económica dentro de la subasta pública, ordenada por la LT como método para la asignación del espectro radioeléctrico, busca la promoción de la productividad como el estímulo de la competitividad, logrando la maximización de los ingresos y la eficiencia económica."

 

LIBERTAD DE ESTABLECER MEDIOS DE COMUNICACIÓN

"El ejercicio del derecho fundamental de fundar medios de comunicación masiva, que utilizan el espectro electromagnético, no es absoluto; por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter demanial que ostenta, a fin de garantizar el pluralismo informativo y la competencia y con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios radiales y televisivos de libre recepción.

La libertad de establecer tales medios de comunicación es un derecho fundamental de aplicación inmediata. A través de los medios masivos de comunicación, se difunde la información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de crear estos medios implica la libertad de transmitir o emitir información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos a expresar, opinar e informar, pues, mientras que en algunos casos solo es suficiente con disponer del recurso económico para difundir el pensamiento u opinión –prensa escrita o digital–, en otros se utiliza bienes demaniales para ejercer los derechos propios de esta actividad."

 

RÉGIMEN ESPECIAL DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN QUE UTILIZAN EL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO

"Esta distinción es importante, ya que los medios de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial reconocido por la ley, al establecer un régimen especial en la LT para la promoción de dichos servicios. El espectro electromagnético al ser un bien demanial se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado. A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la radio y televisión abierta necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación; aquellos que no usan el espectro y, en consecuencia, no se encuentran sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, siendo dicha restricción, el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de radio y televisión de libre recepción."

 

PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS PUEDEN FUNDAR MEDIOS DE COMUNICACIÓN

"8. Por esas condiciones particulares del cupo limitado de frecuencias y espacios e imposibilidad de que todas las personas naturales o jurídicas puedan fundar medios de comunicación, la solución de la subasta pública con el criterio de asignación única a la mayor oferta económica, como mecanismo exclusivo contemplado en la LT, para el acceso a dicho recurso demanial, no responde al principio de proporcionalidad e igualdad garantizado en el ordenamiento constitucional."

 

OBLIGACIÓN DEL ÓRGANO LEGISLATIVO DE TOMAR EN CUENTA OTROS CRITERIOS DISTINTOS DEL FACTOR ECONÓMICO, PARA LA ASIGNACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, CON LA FINALIDAD DE FUNDAR MEDIOS DE COMUNICACIÓN

"En cuanto al principio de proporcionalidad, si bien la finalidad del legislador es constitucional –la maximización de recursos al Estado y el uso eficiente del espectro–, la adopción de la subasta pública, como única modalidad concreta para la adquisición del espectro radioeléctrico, con un único requisito subjetivo de adjudicación(la oferta económica de más valor), va más allá de la intensidad que sería necesaria para un cumplimiento eficaz de la finalidad perseguida; pues al no existir otro mecanismo o modalidad alterno u otros criterios subjetivos de selección, reduce el derecho de fundar medios de comunicación, que se deriva por el uso del espectro radioeléctrico; en consecuencia, para cumplir con el principio de proporcionalidad, el legislador está obligado a establecer una regulación adicional que preste una protección al derecho a constituir tales medios de comunicación.

El Órgano Legislativo está en la obligación de tomar en cuenta otros criterios, distintos del factor económico para la asignación del espectro radioeléctrico, con la finalidad de fundar medios de comunicación, tales como, el servicio objeto de concesión; las modalidades de prestación del servicio; el área de cobertura del mismo; las frecuencias o bandas de frecuencias a utilizar y las características técnicas de los equipos; el plan mínimo de expansión del servicio; el plazo para iniciar instalaciones y operaciones; el régimen técnico en general y las condiciones de calidad del servicio; los derechos de los programas de transmisión cuando fuere procedente; todo ello garantizará a la sociedad la permanente apertura de un proceso de comunicación que vivifique la democracia y la cultura y que sea autónomo respecto de los centros de poder económico y político, a partir del cual, el ejercicio del derecho de información, a través de cualquier medio, debe ser realizado de forma libre y autónoma, sin interferencia estatal ni de política partidaria."

 

GARANTÍA DEL DERECHO SOCIAL, EN LA AUTONOMÍA EN EL EJERCICIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, PARA QUE LOS ESPECTROS RADIOELÉCTRICOS NO SEAN CONTROLADOS POR NINGÚN GRUPO POLÍTICO O ECONÓMICO

"Es en la autonomía en el ejercicio de tal derecho constitucional, que se centra el verdadero derecho social, a partir del cual la radio y televisión de libre recepción no sean controladas por ningún grupo político o económico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien social, de modo que su inmenso poder sea el instrumento, sustrato y soporte de las libertades públicas, la democracia y el pluralismo."

 

SUBASTA NO CONSTITUYE EL ÚNICO MECANISMO DE ASIGNACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, POR LO QUE ESTE TRIBUNAL ADVIERTE QUE EXISTE UNA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

"Haciendo uso de su libertad de configuración en esta materia, el legislador estableció como procedimiento único de selección del concesionario, la subasta pública. En el caso de la asignación de bandas del espectro radioeléctrico con la finalidad de fundar medios de comunicación, el legislador debe emplear mecanismo que mejor garantice la igualdad de oportunidades y prevenga la concentración de los medios de comunicación en unos pocos, privilegiando métodos de selección con diversos criterios. Con ello la asignación de bandas del espectro radioeléctrico se puede alcanzar en igualdad o mejores condiciones cuando se utiliza el proceso de selección objetiva, en donde se establezcan criterios de selección adicionales a la mayor oferta económica, tales como: la capacidad jurídica, condiciones de experiencia y capacidad financiera y de organización, como requisitos habilitantes para participar en el respectivo proceso de selección; la favorabilidad de la oferta desde el punto de vista técnico y desde el punto de vista económico; la experiencia específica y la composición del equipo de trabajo.

Sentadas las anteriores premisas, resulta que el método de la subasta no se constituye en el único mecanismo de asignación del espectro radioeléctrico, por lo que este Tribunal advierte que existe una infracción al principio de proporcionalidad respecto de la finalidad perseguida, sin que ello signifique que el método escogido por el legislador de la subasta es per se inconstitucional."

 

DURACIÓN DE LAS CONCESIONES

"Como punto de partida, es de hacer notar que en los artículos objetados como inconstitucionales, los plazos de vigencia de las concesiones que se otorgan –veinte años– y las prórrogas automáticas de las mismas por el mismo periodo, ciertamente conllevan en la práctica a que la prestación de servicios de radiodifusión sonora y de radiodifusión de televisión de libre recepción, se mantengan y concentren por períodos prolongados en los mismos concesionarios.

Como parte fundamental del mecanismo y procedimiento de asignación de las bandas de frecuencias, se encuentra la duración de las concesiones, elemento que juega un papel primordial en el desarrollo de nuevas tecnologías que, en general, necesitan de un tiempo de asentamiento, por lo que estos desarrollos se ven potenciados en entornos dotados de suficiente certidumbre."

 

IMPORTANCIA DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN DENTRO DE LAS SOCIEDADES

"A. La importancia que adquiere el derecho a la información dentro de las sociedades, radica en el hecho que a los ciudadanos les resulta imposible acceder, por su propia cuenta, a toda la información que necesita para formarse una opinión completa y veraz sobre los acontecimientos de su interés, por lo que los operadores de los servicios de radiodifusión de libre recepción radial y televisiva –agencias de prensa, periódicos, periodistas independientes, entre otros– se convierten en los canalizadores y, por lo tanto, en los principales responsables del libre flujo de ideas y de la formación de una opinión pública libre."

 

DIMENSIONES COMPLEMENTARIAS DEL DERECHO A INFORMAR

"El derecho a informar tiene dos dimensiones complementarias: (i) la llamada dimensión sustantiva, que implica el ejercicio de los derechos de libertad y autonomía, así como la posibilidad de difundir hechos noticiosos sin que pueda censurarse la información; y (ii) la llamada operativa o funcional, que supone la garantía de las condiciones estructurales u operativas necesarias para el ejercicio pleno, sin restricciones, de esta libertad, dotándola de un plazo que ofrezca certidumbre, en condiciones tales que aseguren que el reto empresarial que acompaña necesariamente la fundación del medio de comunicación, no será obstaculizado desde el propio Estado."

 

PRORROGAS AUTOMÁTICAS DE LAS CONCESIONES DE RADIODIFUSIÓN SONORA Y TELEVISIÓN ABIERTA

"Los arts. 115 inc. 2° y 126 inc. 2° LT, consagran prórrogas automáticas a las concesiones de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión abierta, prórrogas que, como la definición propia del vocablo “automático” lo indica, suponen que la concesión continuará funcionando por sí sola; es decir, sin necesidad de verificación o constatación estatal, respecto de las condiciones de la prestación de los servicios que tratan; y al ser el espectro radioeléctrico un recurso limitado en su cupo, la "automatización" de la prórroga de la concesión, cierra el paso o la posibilidad a las demás personas que pretendan ofrecer dichos servicios.

Del contenido de los arts.115 inc. 2° y 126 inc. 2° LT, se observa que el prolongado período de tiempo por el cual se otorgan las concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico y la prórroga automática de las mismas por iguales períodos –sin necesidad de solicitud o procedimiento alguno ante la autoridad administrativa correspondiente–, ciertamente impide la libre concurrencia de oferentes e interesados en las concesiones y, por ende, la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones."

 

INCONSTITUCIONALIDAD EN EL CARÁCTER AUTOMÁTICO DE LA PRÓRROGA Y NO EN LA PRÓRROGA MISMA, PUESTO QUE NO SE TRATA DE UNA IMPOSICIÓN DEL LEGISLADOR SINO DE UNA FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN

"B. Asimismo, en relación con la finalidad señalada en el art. 2 letra c) LT–relativa a la necesidad de desarrollar un mercado de telecomunicaciones competitivo en todos sus niveles–,el mecanismo de concesión con prórrogas automáticas por períodos prolongados de tiempo incumple el principio de proporcionalidad pues, si bien los contratos administrativos para explotar un bien de dominio público o para prestar un servicio público o esencial en condiciones de regularidad y continuidad deben ser de vigencia temporal lo suficientemente prolongada, para que el particular que lo desarrolle logre rentabilizar y amortizar las inversiones que para ello hubiere llevado a cabo, esto no debe significar la perpetuidad del contrato, pues dicho caso más que una concesión se convertiría fácticamente en un privatización del bien demanial o servicio público o esencial.

Además, esto conlleva también a afirmar que las prórrogas automáticas de concesiones por períodos de veinte años para explotar frecuencias del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de radiodifusión sonora y servicios de radiodifusión de televisión, de libre recepción, pudiesen implicar un obstáculo para la democratización de los medios informativos, ya que al ser la democracia un sistema de gobierno que atribuye la responsabilidad final a las personas para que decidan cómo quieren vivir, supone que el público tenga toda la información relevante y esté completamente informado cuando realiza ese juicio y que sea consciente de los puntos de vista opuestos o en conflicto sobre todas las cuestiones.

Lo anterior también fue sostenido por el Fiscal General de la República en su intervención, al expresar que las prórrogas automáticas contenidas en las disposiciones impugnadas provocan repercusiones adversas al derecho a la libertad de expresión, en la medida en que constituye un mecanismo restrictivo para el acceso de otros segmentos de la sociedad al espectro radioeléctrico, obstaculizando la pluralidad y, por tanto, la aparición de nuevas formas de deliberación democrática.

C. Este Tribunal no puede desconocer que la prórroga de las concesiones para cualquier servicio u obra pública, puede ser en ocasiones aconsejable para la Administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial de la concesión. De ahí que la inconstitucionalidad radica en el carácter “automático” de la prórroga y no en la prórroga misma, puesto que no se trata de una imposición del legislador sino de una facultad de la Administración que, como todas las de su clase, debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad y proporcionalidad.”

 

 

PRÓRROGA AUTOMÁTICA DE LAS CONCESIONES DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS DE RADIODIFUSIÓN SONORA Y DE TELEVISIÓN DE LIBRE RECEPCIÓN, CONSTITUYE UNA LIMITACIÓN IRRAZONABLE DEL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA

“La prórroga de la concesión de los derechos de explotación del espectro radioeléctrico, se constituye en un instrumento que en ocasiones puede utilizar el Estado, pues pueden existir situaciones en las que la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos o servicios esenciales, hagan aconsejable la extensión del plazo inicial del respectiva concesión; además la prórroga, por una parte, no impide el derecho de las demás personas a participar en igualdad de condiciones en procesos de adjudicación futuros, mientras exista la posibilidad técnica de que el Estado pueda ordenar nuevas asignaciones para la explotación de servicios y actividades de telecomunicaciones mediante el espectro electromagnético; y por otra, puede efectuarse con el objeto de recuperar la inversión técnica financiera con el fin de evitar una ruptura del equilibrio de la concesión; por lo que se vuelve una herramienta muy valiosa y útil.

En materia de concesiones públicas, el legislador está dotado de un margen de configuración normativa, que en principio lo habilita para diseñar mecanismos que le permitan a las entidades estatales lograr la continuidad en la prestación de los servicios públicos y esenciales –como el de la prórroga de las concesión para la explotación de todos los servicios que utilizan el espectro radioeléctrico–; en tales casos, la “automaticidad” se constituye en el elemento que restringe el acceso democrático al uso del espectro electromagnético o la garantía de igualdad de oportunidades, el derecho a la libre competencia de los demás ofertantes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras para poder ofrecer dichos servicios; la característica automática, impide que el Estado ofrezca y garantice a todos los ciudadanos que aspiren a utilizarlo el acceso al mismo.

En conclusión, es evidente que la prórroga automática de las concesiones de actividades y servicios de radiodifusión sonora y de televisión de libre recepción, constituye una limitación irrazonable del derecho a la libre competencia, porque obstaculiza la participación de otros ofertantes que estén capacitados técnica y financieramente en la prestación de dichos servicios.

De acuerdo a lo expuesto, es dable afirmar que la expresión “automáticamente”, del inciso segundo del art. 115 y del segundo inciso del art. 126, ambas disposiciones de la LT, vulnera la libre competencia del art.110 Cn., por lo que debe estimarse en este punto la pretensión de los demandantes; quedando eliminado del texto de las disposiciones referidas, el vocablo “automáticamente”; la Asamblea Legislativa debe desarrollar la normativa respecto de las condiciones en que se llevarán a cabo las prórrogas sobre dichos servicios, regulación que deberá contener al menos, la obligación estatal de evaluar el cumplimiento de las condiciones establecidas, la gestión de los bienes y recursos involucrados y la responsabilidad de los concesionarios.”

 

CAUSALES DE REVOCACIÓN DE LAS CONCESIONES COMO ÚNICO REQUISITO PARA QUE NO SE DÉ LA PRORROGA 

“Ahora bien, no debe ignorarse que, conforme la LT las causales de revocación contenidas en el art. 124 de la LT, son los únicos requisitos que posibilitan la no prórroga de las concesiones existentes vigentes, es decir: (i) la ausencia de pago o pago incompleto de la contribución especial establecida en el art. 116, veinte días después de finalizado el plazo, previa audiencia al concesionario; (ii) la no utilización por cualquier causa de la frecuencia asignada, por un año; y (iii) el no contar con los respectivos permisos o autorizaciones para la transmisión de los programas."

 

DISPOSICIÓN IMPUGNADA NO VULNERA POR ACTO REFLEJO EL ARTÍCULO 144 INCISO SEGUNDO DE LA CONSTITUCIÓN EN RELACIÓN CON LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

" 11. En cuanto al art. 118 inc. 2° LT, por violación refleja del art. 144 inc. 2° Cn. –específicamente respecto de la libertad de expresión consagrada en el art. 6 inc. 1° Cn.–, ante la presunta vulneración de los arts. 1.1 y 13 CADH, se tiene lo siguiente:

A. Los actores fundamentan su argumento en que el art. 118 inc. 2° LT establece una separación de frecuencias en AM y FM que es, según ellos, rígida y excesiva, lo cual no permite la utilización eficaz del espectro radioeléctrico, ya que impide que existan más canales susceptibles de ser aprovechados a fin de permitir la concurrencia de más operadores de radiodifusión sonora, obstaculizando a su criterio la libertad de expresión e información.

En este orden, el argumento de los demandantes es que entre menos separación exista entre frecuencias de AM y FM, mayor número de canales habrá para permitir la libertad de expresión e información; y, a la inversa, cuanto mayor sea la separación entre frecuencias, menor será el pluralismo informativo en detrimento de las libertades aludidas y de la democratización de los medios de comunicación.

Sobre lo anterior, en específico mediante la aplicación de la regla general en el tema de comunicaciones referente al ancho de banda, la separación mínima entre frecuencias adyacentes de canales en FM, es recomendado 200 Khz, con la añadidura de 100 Khz de margen por lado, a efecto de mejorar la calidad de transmisión y evitar en lo posible el ruido e interferencia, lo que resulta en unaseparación total óptima entre canales adyacentes de 400 Khz.

Con respecto a los canales de frecuencias AM, los estándares técnicos establecen una anchura de banda deseable de +/- 15 Khz, añadiendo como separación de seguridad otros +/- 7.5 Khz de margen a cada lado del canal, lo que arroja una separación óptima entre canales adyacentes de 30 Khz.

Al cotejar lo expuesto con el contenido del art. 118 inc. 2° LT, se observa que en el mismo se cumplen dichos parámetros sobre anchos de banda deseables y de separación óptima entre frecuencias adyacentes, precisamente para evitar interferencias perjudiciales y permitir la transmisión de información con una calidad aceptable; por el contrario, si la separación entre frecuencias fuera menor, como lo pretenden los actores, ciertamente habrían más canales disponibles pero con mayores posibilidades de saturaciones e interferencias entre transmisiones, en menoscabo de la calidad de la información contentiva y del libre ejercicio a la libertad de expresión.

B. En este sentido, esta Sala estima que el contenido del art. 118 inc. 2° LT –al ser conforme a los parámetros técnicos detallados sobre anchos de banda y separación deseada de frecuencias– no implica una vulneración a la libertad de pensamiento y expresión que reconoce el art. 13.1 CADH, ni a la obligación de respetar derechos que señala el art. 1.1. CADH, pues, lejos de impedir a las personas la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, lo establecido en la disposición impugnada permite un mejor ejercicio de tales libertades al posibilitar una mejor calidad de la trasmisión y recepción de información y datos, evitando interferencias perjudiciales entre canales adyacentes, tanto de FM como de AM, según las condiciones de la actual tecnología.

En consecuencia, tampoco la disposición impugnada vulnera por acto reflejo el art. 144 inc. 2° Cn. –en relación con la libertad de expresión consignada en el art. 6 inc. 1° Cn.– Por todo lo expuesto, dicho motivo se desestimará en esta sentencia."

 

AL NO EXISTIR LA OMISIÓN LEGISLATIVA ALEGADA, ESTE MOTIVO DE LA PRETENSIÓN DEBE SER DESESTIMADO AL SUPLIRSE MEDIANTE LA INTEGRACIÓN DE LO CONSIGNADO EN LA LEY DE COMPETENCIA

"12. En relación con la inconstitucionalidad por omisión parcial de la LT por la presunta transgresión al art. 110 incs. 1° y 2° Cn., se tiene lo siguiente:

Esta pretensión de los ciudadanos parte del argumento que, en su conjunto, la LT no garantiza la libertad de expresión al carecer de mecanismos para evitar los monopolios y prácticas monopolísticas en la utilización y explotación del espectro radioeléctrico, particularmente al no haber considerado el legislador un límite al número de concesiones que sobre el mismo puede tener una persona natural o jurídica, lo que implica que –así expuesto– el alegato reprocha la falta de previsiones normativas para evitar prácticas anticompetitivas en el mercado de telecomunicaciones.

Ante la omisión alegada, es necesario advertir si en el artículo propuesto como parámetro de control existe efectivamente un mandato al legislador, pues ello derivaría en la consecuente obligación de emitir la normativa pertinente para darle concreción a lo establecido por el Constituyente.

Al respecto, del texto del art. 110 incs. 1° y 2° Cn. no se advierte un mandato expreso que implique la obligación de legislar, sino más bien dos prohibiciones concretas: la de autorización de monopolios –con la excepción de los estatales y municipales–, y la de prácticas monopolísticas, es decir de conductas contrarias a la libertad empresarial y a la protección de los consumidores –art. 110 inc. 2° Cn.–, así como a los principios de justicia social que deben orientar el orden económico y la promoción del desarrollo económico, conforme al art. 101 Cn.

En atención a esto, al hacer una interpretación sistemática de la disposición aludida, en relación con el resto del articulado del Título V de la Constitución dedicado al orden económico donde aquélla se ubica, se infiere que la intención del Constituyente de 1983 fue que el legislador ordinario proveyera los cuerpos normativos necesarios para fomentar el desarrollo económico y evitar la existencia de las prácticas contrarias al mismo, particularmente a la libertad de empresa y a la libre competencia entre agentes económicos; en este sentido el mandato al legislador en dicho parámetro de control se encuentra implícito.

Al haber identificado la existencia de un mandato de legislar, corresponde ahora examinar si existe efectivamente una concreción normativa con respecto a la obligación señalada y si, en todo caso, ésta es eficaz para evitar la existencia de prácticas anticompetitivas en el mercado de telecomunicaciones, como lo han manifestado los demandantes.

En análisis del contenido de la LT, se observa que si bien ésta reconoce a la SIGET como la institución rectora en materia de telecomunicaciones, con capacidad de administración, de gestión y, por ende, de vigilancia en dicho ámbito, ésta carece de facultades normativas para ejercer controles a priori, a efecto de evitar situaciones y prácticas que falseen o alteren las condiciones de competencia en ese sector.

En este sentido, ciertamente la ausencia en la LT de mecanismos de control de prácticas anticompetitivas o monopolísticas con respecto al mercado de telecomunicaciones puede generar la acumulación de porciones significativas del espectro radioeléctrico en pocos concesionarios, la posición predominante de proveedores importantes que estén en las capacidades materiales de afectar la competencia en dicho mercado, así como posibles acuerdos colusorios.

Tal situación devino principalmente por la derogatoria en la LT del art. 111, que regulaba las “Prácticas restrictivas de la competencia”, por el Decreto Legislativo n° 528/2004, de 22-XII­2004, publicado en el Diario Oficial n° 240, tomo 365, de 23-XII-2004, que contiene la Ley de Competencia (a continuación: “LC”), particularmente por el art. 57 letra f) de esta ley. En el referido art.111 se autorizaba a SIGET a limitar el acceso a determinadas personas naturales o jurídicas a los procesos de concesión de espectro y la transferencia de los respectivos derechos de explotación, cuando ello pudiera limitar significativamente el nivel de competencia en el mercado o limitar el acceso de nuevos competidores.

No obstante lo anterior, al tratarse el punto en análisis de las formas de control sobre prácticas restrictivas a la competencia en un mercado económico, es necesario considerar que en la LC el legislador ha establecido disposiciones concretas en las que se detallan las conductas que son consideradas como prácticas anticompetitivas, entre las que se encuentran: (i) el acuerdo entre competidores, art. 25 LC; (ii) las prácticas anticompetitivas entre no competidores, arts. 26 a 29 LC; (iii) el abuso de posición dominante, art. 30 LC; y (iv) las concentraciones, arts. 31 a 36 LC. Aunado a esto, el art. 46 inc. 2° de esa misma ley, contempla la posibilidad de identificar nuevas modalidades de prácticas competitivas, es decir distintas de las señaladas en los artículos detallados, en atención al dinamismo de los mercados económicos y las relaciones comerciales que en los mismos ocurren.

En congruencia con la identificación de prácticas anticompetitivas, en la LC, arts. 37y siguientes, se contemplan un régimen sancionatorio a ser aplicado por la Superintendencia de Competencia como ente rector en dicho ámbito, de acontecer las infracciones señaladas.

El alcance de las anteriores disposiciones de Derecho de Competencia tiene aplicación en materia de telecomunicaciones –sin que exista antinomia alguna–, pues, como lo establecen los arts. 1 inc. 1° y 2 inc. 1° LC, dicha normativa tiene por objeto proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a efecto de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, siendo, por tanto, aplicable a todos los agentes económicos, sean personas naturales, jurídicas, entidades estatales, municipales, empresas de participación estatal, asociaciones cooperativas, o cualquier otro organismo que tenga participación en las actividades económicas.

En este orden, se concluye que, a pesar que la LT no contempla expresamente mecanismos para el control de prácticas anticompetitivas o monopolísticas con respecto al mercado de telecomunicaciones, dicha omisión normativa se suple mediante la integración de lo consignado en la LC, por lo cual corresponde a la Superintendencia de Competencia verificar y controlar la existencia de agentes dominantes o alteraciones significativas, actuales o potenciales, de la libre competencia en los diversos sectores de telecomunicaciones, en específico para evitar la acumulación de porciones significativas del espectro radioeléctrico en pocos concesionarios.

Por lo expuesto, al no existir la omisión legislativa alegada, este motivo debe ser desestimado."

 

DISPOSICIÓN IMPUGNADA NO VULNERA LA CONSTITUCIÓN RESPECTO A LOS MONOPOLIOS Y A LA ESTIPULACIÓN DE PLAZOS Y CONDICIONES DE LAS CONCESIONES POR LO QUE SE DESESTIMA ESTE MOTIVO DE LA PRETENSIÓN

"13. En relación con el art. 15 inc. 1° LT, por vulneración de los arts. 110 inc. 4° y 120 Cn., los actores impugnan esta disposición por considerar que transforma la naturaleza pública del espectro radioeléctrico establecida en el art. 9 LT, al considerar el derecho de explotación como un bien privado –que se regiría por normas de Derecho Privado–, además de permitir la modificación de la esencia de la concesión, vía transferencia o fragmentación, sin ninguna intervención, vigilancia o autorización estatal.

A. Sobre el primer argumento, se estima necesario distinguir entre la titularidad del espectro radioeléctrico y el derecho de explotación que deriva del título habilitante de la concesión otorgada. Así, como se ha expuesto con anterioridad, conforme a la literalidad del art. 9 LT, el espectro radioeléctrico es propiedad estatal, por lo que, como todo bien demanial, su titularidad recae en el Estado y su regulación ciertamente corresponde a normas propias del Derecho Público.

Por otro lado, se encuentra el título habilitante de la concesión que se otorga para la explotación del espectro radioeléctrico. Como es lógico, del contrato que se suscriba entre el Estado, como titular de dicho espectro, y la persona adjudicada como concesionario surgen derechos y obligaciones, encontrándose dentro de los primeros la facultad de utilizar y explotar el espectro radioeléctrico, de transferir tales derechos a terceros o fragmentar las frecuencias asignadas mediante los títulos respectivos que emanan de normas de Derecho Privado.

Como se observa, la facultad de transferir los derechos que emanan de una concesión sobre el espectro radioeléctrico –o de fragmentación de las frecuencias asignadas– es acorde con la naturaleza demanial del mismo, en tanto que la titularidad de este bien siempre permanece en la esfera estatal y el concesionario o tercero que adquiera los derechos siempre mantiene tal calidad.

En este sentido, afirmar que el espectro radioeléctrico pierde su naturaleza demanial como consecuencia de la transferencia de los derechos que emanan de su concesión de la fragmentación de frecuencias es inaceptable, pues la titularidad del mismo nunca abandona el ámbito estatal, siendo considerado como bien privado, de acuerdo al mismo texto del art. 15 inc. 1° LT, únicamente el derecho de explotación derivado del título habilitante, no el espectro radioeléctrico en sí, que sigue siendo un bien de dominio público; ya que, como se dijo en la Inc. 28-2008, el cambio de la titularidad de las concesiones en ningún caso afecta la titularidad de los bienes públicos concesionados.

B. En cuanto al segundo argumento de los demandantes, relativo a que la LT no contempla ninguna fiscalización o autorización estatal para evitar –según expusieron–la modificación de la esencia de las concesiones otorgadas, vía transferencia o fragmentación, es necesario acudir a la normativa respectiva en la materia para determinar las facultades de SIGET como autoridad administrativa competente en la materia y si tiene o no las atribuciones aludidas.

Al respecto, la Ley de Creación de SIGET (en lo sucesivo: “LESIGET”) establece en su art. 4 que esa institución es la entidad competente para aplicar las normas contenidas en tratados internacionales sobre electricidad y telecomunicaciones vigentes en El Salvador, así como las leyes que rigen los sectores de electricidad y de telecomunicaciones y sus reglamentos, así como para conocer del incumplimiento de las mismas.

Del mismo modo, el art. 5 letra a) LESIGET consigna como atribución de la mencionada superintendencia aplicar los tratados, leyes y reglamentos que regulen las actividades de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones en mención.

Por otro lado, el art. 9 LT literalmente atribuye a la SIGET el carácter de ente responsable de laadministración, gestión y vigilancia del espectro radioeléctrico, conforme a lo establecido en esa ley. Dicho carácter de la SIGET se desarrolla a su vez en el art. 105 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones (en lo que sigue: “RLT”), al establecerse que “La administración del espectro llevada a cabo por la SIGET comprenderá las funciones de planificación, gestión y comprobación técnica de emisiones”.

En específico, el art. 107 RLT regula que la función de gestión comprende, entre otros aspectos, las tareas de tramitar las solicitudes de concesiones –arts. 76 LT y siguientes–, autorizaciones o licencias, el análisis del Gerente de Telecomunicaciones para recomendar la factibilidad y conveniencia de acceder a las solicitudes o la conveniencia de fragmentar la banda solicitada –esto último de acuerdo al art. 79 LT–. Además, el art. 109 inc. 3° del mismo reglamento indica que la SIGET podrá reutilizar las frecuencias cuantas veces sea técnicamente factible la fragmentación entre uno o varios titulares del derecho.

Aunado a esto, de acuerdo al art. 108 RLT, la función de comprobación técnica de emisiones comprende las actividades de inspección in situ, así como la vigilancia del espectro, que deben llevarse a cabo para evaluar en forma permanente y objetiva los aspectos técnicos, operativos y reglamentarios que deben cumplir las estaciones radioeléctricas, de modo de prevenir y resolver problemas de interferencias y evitar que el espectro sea usado por estaciones que no cuentan con la debida concesión, autorización o licencia.

Finalmente, como lo han citado los demandantes, el art. 125 RLT prescribe que los cambios que ocurran en la titularidad de la concesión deberán ser notificados e inscritos en el Registro de Electricidad y Telecomunicaciones, adscrito a SIGET –art. 19 LESIGET–.

Como se observa de las mencionada disposiciones, la SIGET es la entidad encargada de la administración y gestión del espectro radioeléctrico y como tal tiene las atribuciones legales y reglamentarias para aprobar solicitudes de concesiones, fiscalizarlas en lo administrativo y técnico, así como controlar las transferencias o cambios de titularidad que se den en cuanto a las mismas.

En este sentido, el alegato de los demandantes relativo a que el art. 15 inc. 1° LT impide la intervención, vigilancia o autorización estatal de las concesiones que se otorguen sobre el espectro radioeléctrico, particularmente en cuanto a las transferencias de los derechos o fragmentación de las bandas de frecuencias, es erróneo, basado en una lectura aislada de la disposición impugnada, sin tomar en cuenta el resto de artículos tanto de la LT como de su reglamento que otorgan y desarrollan otras atribuciones a SIGET en el ámbito de las telecomunicaciones.

Por todo lo dicho en este apartado, se concluye que el art. 15 inc. 1° LT no vulnera lo establecido en los arts. 110 inc. 4° y 120 Cn., por lo que se desestimará este motivo de la pretensión."

 

 

VALORACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

"V. Tomando en cuenta las consideraciones realizadas y los efectos de esta sentencia, se vuelve necesario valorar la continuidad o no de las medidas cautelares dictadas en este proceso, detalladas en esta sentencia.

A. Al respecto, es preciso señalar que las medidas cautelares se caracterizan: (i) por su instrumentalidad,pues están ordenadas para asegurar la eficacia plena de los efectos previstos para una decisión definitiva; (ii) por su provisionalidad, ya que sus efectos tienen una duración limitada en el tiempo y no aspiran a transformarse nunca en definitivas, a efecto de evitar situaciones de inseguridad jurídica; y (iii) por suvariabilidad, de conformidad con el principio rebus sic stantibus –mientras se mantengan las cosas–, lo cual implica que las mismas se mantendrán hasta que desaparezcan o modifiquen las circunstancias y supuestos que las motivaron, pudiendo desaparecer o variar en su intensidad.

En este sentido, en atención a la singularidad de los procesos constitucionales y a la capacidad de innovación y autonomía procesal que posee este Tribunal, se advierte que, si bien la regla general en el Derecho común es que las medidas precautorias se extingan cuando se emite la resolución de fondo en el litigio respectivo, con la finalidad de evitar hacer nugatorios los alcances e implicaciones de esta sentencia, las medidas dictadas por interlocutoria de 16-V-2014 –en consideración a la aclaración sobre los efectos de las mismas que se realizó por auto de 19-IX-2014– deben mantenerse vigentes mientras las circunstancias que las han motivado no se modifiquen o desaparezcan, es decir hasta que el Órgano Legislativo no realice las modificaciones respectivas en la LT y en el Reglamento de la LT para subsanar la inconstitucionalidad por omisión, regulando procedimientos alternos a la subasta para la selección de concesionarios y adjudicación de frecuencias del espectro radioeléctrico.

Finalmente, es pertinente expresar que las modificaciones que tanto SIGET debe implementar por el proceso de implementación de la TDT, conforme los parámetros establecidos en esta sentencia, así como las modificaciones que la Asamblea Legislativa deberá llevar a cabo en el cuerpo normativo señalado, al tener por objeto la introducción de mecanismos adicionales al procedimiento de selección y adjudicación de concesionarios para la explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico para los servicios de radiodifusión sonora y de televisión de libre recepción, deberán regirse por los siguientes parámetros que consideran aspectos y condiciones materiales: (i) el interés público en la prestación de los servicios de telecomunicaciones; (ii) las bandas de frecuencias solicitadas y su adecuado aprovechamiento; (iii) la capacidad jurídica como requisitos habilitantes para participar en el respectivo proceso de selección; (iv) la capacidad tecnológica de los solicitantes para comprobar su idoneidad y asegurar la eficiente utilización del espectro radioeléctrico como recurso demanial escaso; (v) la capacidad financiera de los solicitantes para comprobar su idoneidad y asegurar la eficiente utilización del espectro radioeléctrico como recurso demanial escaso; (vi) las condiciones de experiencia en los servicios que ofrece; y (vii) el principio de neutralidad tecnológica y de servicios en base a la realidad de la revolución tecnológica en materia de telecomunicaciones, en donde la regulación no debe priorizar sobre ninguna tecnología."

 

CONSIDERACIONES DE LOS EFECTOS QUE PRONUNCIA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, LO QUE GENERAN EN LA REALIDAD, SU EFICACIA Y LAS ACCIONES QUE GARANTIZAN LA APLICACIÓN DEL FALLO

"VI. Corresponde en este apartado efectuar algunas consideraciones relacionadas con los efectos que los pronunciamientos de este Tribunal generan en la realidad y su vinculación con su eficacia, y como consecuencia de ello, la modulación de los primeros y las acciones encaminadas a garantizar la aplicación del fallo.

1. Al respecto, es preciso indicar que desde el punto de vista constitucional no pueden eludirse los efectos nocivos que, de forma momentánea, pero no menos irreparable, pudiera tener la invalidación de una disposición o cuerpo legal sobre situaciones o sujetos cuyo ámbito de regulación abarca la disposición que se declara inconstitucional. De manera que, siendo esta Sala el máximo intérprete de la Constitución, es preciso que además de emitir el pronunciamiento, module sus efectos –cuando ello sea necesario– y procure su eficacia, acciones estas, garantes del pleno respeto a la Constitución.

Así, en el proceso de inconstitucionalidad, la actividad del Tribunal se orienta a la interpretación e integración del ordenamiento jurídico a la luz de la Ley Suprema. Y es que, si la Constitución como fundamento y pilar sobre el cual se sostiene el resto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico no se hace efectiva cumpliendo con sus preceptos de acuerdo con la exégesis que de ellos hace su máximo intérprete, ello se convierte en un menoscabo que afecta a todo el sistema en su conjunto.

Consecuente con lo anterior, un tribunal o sala constitucional puede modular de diversas formas los efectos de sus sentencias, de acuerdo con el análisis que de las disposiciones constitucionales o legales se ha efectuado en el pronunciamiento y las consecuencias que éste pudiera generar en el entorno social al que afecta, garantizando al mismo tiempo la efectividad de sus decisiones en cuanto a la interpretación de la Constitución y de las leyes. Además, tal como se dijo en las sentencias de 5-V-2012 y 27-VI-2012, y pronunciada en los procesos de Inc. 23­2012 y 28-2008 respectivamente, no es posible delimitar a priori ciertas reglas rígidas sobre los efectos de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad en el tiempo, relativas al otorgamiento hacia el futuro.

En el presente caso, la declaratoria de inconstitucionalidad del elemento “automático” de las prórrogas, modifica la duración de las concesiones para los servicios de radiodifusión sonora y de televisión de libre recepción, sometiéndolas a un régimen nuevo, que implicará la posibilidad o expectativa de prórroga, previo al cumplimiento de determinados requisitos aún no definidos por el legislador.

Por lo anterior, los términos de las concesiones para los servicios de radiodifusión descritos, pueden verse afectados por el presente fallo, pues como ya quedó apuntado, la declaratoria de inconstitucionalidad, respecto del elemento de “automaticidad” del plazo de las concesiones, supondrá la eliminación del derecho a favor de los concesionarios de una prórroga que no se encontraba condicionada al cumplimiento de ningún requisito, alterando una situación jurídica consolidada –no una mera expectativa–.

En vista de que en la presente sentencia se declara inconstitucional la prórroga “automática”, el concesionario, como consecuencia, deberá cumplir con los presupuestos, requisitos y condiciones legales para la respectiva prórroga.

Los derechos adquiridos o constituidos, son situaciones jurídicas concretas o subjetivas, y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. Se está en presencia de un derecho adquirido, cuando el texto legal que lo crea, ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley.

A la inversa, las meras expectativas, son situaciones jurídica abstractas u objetivas, y como su nombre lo indica, son aquellas probabilidades o esperanzas que se tiene de obtener algún día un derecho; en consecuencia, la situación puede ser modificada discrecionalmente por el legislador y se está en presencia de una mera expectativa, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona.

2. Aplicado los anteriores conceptos al caso, la prórroga sólo se perfeccionaba con la llegada del plazo, sin que existiese la necesidad del cumplimiento previo de alguna condición o requisito, lo que significa que con la llegada o al haber transcurrido el tiempo, el concesionario tenía un derecho a su favor, un derecho adquirido; pues en el momento que el Estado le otorgó a los operadores de los servicios de radiodifusión indicados, la concesión para la explotación del espectro radioeléctrico, la prórroga automática es la ventaja o el beneficio que entró al patrimonio de éstos, haciéndole parte de él, cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho –los concesionarios–, por la acción del paso del tiempo; y en consecuencia no puede ser vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente, incluso como producto de una declaratoria de inconstitucionalidad.

Nuestro ordenamiento constitucional, protege expresamente los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan–art. 21 Cn.– dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función

Lo anterior significa que, en el momento en que entraron en vigencia los arts. 115 inc. 2° y 126 inc. 2° LT, la prórroga automática existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del concesionario, que como tal se encuentra protegido por el artículo 21 de la Constitución.

La prórroga automática no era una expectativa, sino un derecho adquirido, pues cuando el texto legal creó la mencionada prórroga, ésta jugó su papel en favor de los operadores de radiodifusión sonora y televisión de libre recepción; y es en razón de dicha realidad jurídica, que los efectos del presente fallo, al eliminar los vocablos “automáticamente”, no pueden alterar una próxima renovación o prórroga del plazo de los actuales concesionarios.

3. Y es que, esta Sala no puede desconocer que, si no se modulan los efectos de la presente sentencia, ésta afectará situaciones jurídicas consolidadas, en donde ya se ha perfeccionado el derecho, pues la previsión de la posibilidad de una prórroga automática, que motivó a los actuales concesionarios a celebrar contratos con terceros y a efectuar inversiones, con la declaratoria de inconstitucionalidad que elimina la automaticidad de la prórroga, interrumpe el curso normal de la operación, teniendo en cuenta que los servicios de radiodifusión radial y televisivo abierto, son gratuitos a toda la población, y los concesionarios obtienen sus ingresos por la pauta publicitaria que generan, como producto de su eficiencia empresarial en razón de los destinatarios o usuarios; además, interrumpe el curso normal de las inversiones de gran envergadura que han efectuado, las cuales pueden perderse, ocasionándoles graves perjuicios en términos de seguridad jurídica y económicos; inversiones que de cara a la implementación de la televisión digital terrestre en el año 2018, se vuelven más importantes y significativas.

El cambio súbito en la legislación de telecomunicaciones que se generará a partir del presente fallo, en lo que se refiere a la prohibición automática de las prórrogas para las concesiones de radio y televisión abierta, sin lugar a dudas, altera las condiciones contractuales que sirven de sustento operativo al ejercicio del derecho a informar y de entretenimiento, cultural y social, pues ciertamente, una modificación sorpresiva de las reglas sobre la duración del derecho de explotación del recurso demanial, afecta los derechos económicos involucrados.

Por ello, la modificación de las reglas legales que reglamentan el plazo de las concesiones de televisión y radio abierta, sólo puede operar hacia el futuro, sin que esté permitido que se afecten las condiciones bajo las cuales originalmente fueron adjudicadas tales concesiones y al amparo de las cuales los concesionarios celebraron los contratos y calcularon sus ingresos y el retorno de sus inversiones,adquiriendo así derechos y obligaciones, los cuales en atención a la naturaleza de estas actividades, implica asumir compromisos a largo plazo, con la antelación debida y con la consecuente inversión que les permita ser eficientes tecnológicamente, en función de la planificación y ejecución de los servicios de información y entretenimiento que demanda, rigurosamente, la población, como destinataria de estos servicios.

4. A partir de lo anterior, se reitera que en procura de la seguridad jurídica y la continuidad en la prestación de un servicio esencial para la población –prestación de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión de libre recepción–, este Tribunal determina, por las razones expresadas, que las concesiones para los servicios de radiodifusión sonora y de televisión de libre recepción que pudieran haber sido otorgadas previo a la emisión de este fallo, deberán mantenerse conforme a la legislación vigente antes del presente fallo, es decir, conservará el beneficio de la prórroga del plazo concedido por la ley, previa verificación por la SIGET del cumplimiento del art. 124 de la LT; ya que, como se ha dicho, este Tribunal no puede desconocer el hecho que dichos operadores han realizado inversiones significativas para la adquisición de bienes necesarios que les permiten desplegar una red de transmisión destinada a retransmitir su señal y programación y contenidos.

5. Tomando en cuenta las consideraciones realizadas, se vuelve necesario valorar la continuidad del contenido de las medidas cautelares dictadas en este proceso y las necesarias adecuaciones legislativas a realizar para el cumplimiento de la sentencia.

En atención a la singularidad de los procesos constitucionales y a la capacidad de innovación y autonomía procesal que posee este Tribunal, con la finalidad de evitar hacer nugatorios los alcances e implicaciones de esta sentencia, se estima pertinente que las medidas dictadas por interlocutoria de 16-V-2014 –en consideración de la aclaración sobre los efectos de las mismas que se realizó por auto de 19-IX-2014– se mantengan vigentes, ya no en su carácter cautelar, al haberse resuelto las pretensiones planteadas por los actores, sino como efectos de este pronunciamiento.

En este sentido, la SIGET debe abstenerse de: (i) tramitar las solicitudes de cualquier interesado en obtener una concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico de frecuencias del espectro radioeléctrico de radiodifusión sonora como de televisión, incluidas las ya presentadas; (ii) otorgar cualquier tipo de concesión solicitada para la explotación del espectro radioeléctrico de frecuencias del espectro radioeléctrico de radiodifusión sonora como de televisión, en cualquier estado en que se encuentre el procedimiento, ya sea que se haya presentado oposición o no; (iii) hacer efectivo cualquier procedimiento de subasta pública, relativo a la explotación del espectro radioeléctrico de frecuencias del espectro radioeléctrico de radiodifusión sonora como de televisión; y (iv) recibir el pago de los interesados correspondiente a cualquier concesión previamente autorizada y de adjudicar las concesiones a las que se ha hecho referencia.

Tales efectos continuarán vigentes, hasta que la SIGET: (i) reubique las nuevas frecuencias a los operadores de televisión afectados por la Televisión Digital Terrestre; (ii) en la reubicación aludida, la SIGET, deberá respetar los derechos de los concesionarios afectados que deban migrar hacia otras frecuencias, el ancho de banda originalmente otorgado y los derechos de explotación que de ella se derivan; (iii) los concesionarios afectados que deban migrar hacia otras frecuencias, gozan de preferencia en la reasignación de mismo ancho de frecuencia e inscripción en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, respecto de aquellos concesionarios cuyas frecuencias no sufrirán alteración alguna con la implementación de la TDT, y por otra parte; (iv) hasta que el Órgano Legislativo realice las adecuaciones necesarias y pertinentes a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de la Ley Telecomunicaciones para subsanar los motivos que han motivado la omisión legislativa –a más tardar el 31 de diciembre de 2015–, regulando procedimientos alternos a la subasta para la selección de concesionarios y adjudicación de frecuencias del espectro radioeléctrico para los servicios de radio y televisión de libre recepción."