EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES
PROCEDE REVOCAR LA RESOLUCIÓN QUE RECHAZA LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR, AL HABERSE ESTABLECIDO LA ACREDITACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE APARIENCIA DE BUEN DERECHO Y DE PELIGRO DE LESIÓN O FRUSTRACIÓN DEL DERECHO
“La petición que conforma el objeto de la presente apelación, es que esta
cámara: a) revise e interprete adecuadamente las normas y de derecho
aplicables, sobre la procedencia de adoptar medidas cautelares solicitadas; y
b) la revisión de la fijación de los hechos probados; lo anterior se debe a que
a criterio del recurrente se cumplen los requisitos mínimos necesarios para
decretar la medida cautelar tales como: La apariencia de buen derecho y el
peligro de lesión o frustración a causa de la demora, o periculum in mora,
puesto que está demostrado en autos no solo el derecho que le asiste a su
mandante para demandar en un futuro a [...], por su negativa a realizar
el contrato de interconexión con la sociedad apelante.
2.2. Las medidas cautelares surgen como una medida eficaz, para garantizar de
forma previa, los posibles resultados del juicio (una eventual sentencia
favorable a los intereses del solicitante), ya que su finalidad principal es
impedir que el solicitado se sustraiga en el futuro de los posibles resultados
del juicio. No obstante lo anterior, debe considerarse que si bien es cierto,
las medidas cautelares son una forma eficaz de garantizar de forma previa, que
el demando no se sustraerá de los posibles resultados del juicio, llevan
implícitas cierto riesgo en los derechos e intereses del solicitado.
2.3. Al analizar el CPCM, encontramos que los
artículos 431 y 434 respectivamente establecen: a) La posibilidad para el actor
de solicitar la adopción de las medidas que considere necesarias y apropiadas
para asegurar la efectividad y el cumplimiento de la eventual sentencia
estimatoria Y b) Que la solicitud de Medidas Cautelares puede hacerse incluso
como diligencia Preliminar; Asimismo, el art. 436 CPCM ofrece un catálogo
ejemplificativo de las diferentes medidas cautelares que puede decretar un juez
a instancia de parte, sin embargo, para acceder a dicho beneficio es necesario
que en el caso en concreto, se cumplan los requisitos que establecen los arts.
432 y 433.
2.4. El legislador ha establecido que las medidas cautelares, solo pueden
ser otorgadas a instancia o petición de parte, y únicamente en aquellos casos
en que el actor justifique en legal forma que la medida solicitada es necesaria
para garantizar la protección de su derecho, esto con la finalidad de evitar
lesionar de forma injusta o indebida, los derechos del solicitado; es por ello,
que además de los otros requisitos que exige la ley, el solicitante de forma
previa está obligado a demostrar: a) La buena apariencia
de su derecho (fumus bonis iuris); b) El peligro de lesión o frustración de ese derecho
(periculum in mora); y c) ofrecer una caución con la finalidad de
garantizar al solicitado, en caso de que la sentencia favorezca a sus intereses
la posible reparación de los daños y perjuicios.
2.5. Sobre la probabilidad o apariencia de su derecho
(fumus bonis iuris), el legislador únicamente
exige que el solicitante proporcione al juez los elementos que le permitan
considerar (sin prejuzgar) que la existencia del derecho que pretende asegurar,
es más probable que su inexistencia, es decir, debe demostrar que existen
fuertes probabilidades que en el proceso principal, se declare la existencia
del derecho reclamado.
2.6. En
cuanto al peligro
de lesión o frustración de ese derecho (periculum in mora)las suscritas
consideramos que el CPCM establece la obligatoriedad de demostrar, de forma objetiva la existencia del riesgo o peligro que
puede ocasionar la demora del proceso en el derecho del solicitante, lo cual es
un requisito esencial para determinar si procede decretar o no, la medida
cautelar.
2.7. Lo anterior se debe a que las medidas cautelares
no tienen por finalidad una condena anticipada, ni acelerar la satisfacción del
derecho controvertido, por el contrario únicamente buscan asegurar los posibles
resultados del juicio, por lo tanto, no es suficiente con solo demostrar la
posible existencia del derecho, sino que es un requisito indispensable probar de
forma sumaria, que él no acceder a la medida cautelar, la ejecución de una
posible sentencia estimatoria se volvería difícil o imposible.
2.8. En el caso de autos, nos interesa comprobar, si
2.9. En el caso que nos ocupa, las suscritas
consideramos que, la existencia del derecho reclamado, se encuentran
debidamente justificado con la documentación presentada en primera instancia,
así como la presentada en esta, en virtud que se ha establecido que tanto [...] como [...], son concesionarias del servicio de
telecomunicaciones, y por ello su actividad económica se encuentra reglada por
una ley especial, aunado a lo anterior la aplicación del Art. 965 Com al caso
concreto es muy probable, ya que esta disposición establece que “Nadie puede ser
obligado a contratar, sino cuando rehusarse constituya un acto ilícito”, a menos que quien se reúse sea una empresas que
gocen de concesiones.
2.10. En ese sentido, esta
Cámara no comparte la conclusión a la que llegó el juez a quo, en el sentido
que lo expresado por el solicitante no es suficiente para que por sí mismos se
forme una meridiana probabilidad del derecho del futuro demandante.
2.11 El Juez a quo considera
que este requisito para la adopción de la medida cautelar solicitada, se debió
haber “…sustentado en la exposición de
los hechos, datos, argumentos, etc., que generen al menos indiciariamente la
idea de la existencia u ocurrencia de los daños y perjuicios ocasionados a la
peticionante…”. Sin embargo, adoptar el criterio del juez a quo sería como
estar pidiendo que presente la futura demanda para acreditar la apariencia de
buen derecho a fin de decretar medidas cautelares, lo cual llevaría al peligro
que el juez prejuzgue el fondo del asunto.
2.12. Ya que la medida
cautelar solicitada consiste en el embargo preventivo, es necesario, analizar
dentro de la apariencia de buen derecho, el monto por el cual solicita sea
decretado dicho embargo, puesto que este refleja el alcance del derecho que
pretende hacer valer en el futuro proceso.
2.13. Al respecto, la parte
apelante presenta un informe preliminar de “Valoración Económica de Daño
Emergente y Lucro Cesante: [...]
2.14. Al contrario que al juez
a quo, para esta Cámara el informe de Valoración Económica del Daño Emergente y
Lucro Cesante, por medio del cual se determinan preliminarmente los montos a
reclamar en el proceso común que se promoverá, es suficiente para tener por
establecida el monto del embargo solicitado, por dos razones: 1) La apariencia de buen derecho supone
la consideración que la existencia del derecho del solicitante es más probable
que su inexistencia, es decir, no se está valorando certeza, por lo tanto el
monto de dinero a reclamar en el futuro proceso en concepto de indemnización de
daños y perjuicios, sigue la misma regla, y no se puede exigir certeza, tal y
como erróneamente lo sostiene el juez a quo. 2) Que el informe presentado si se encuentra suscrito por la
licenciada […], tal como se observa a fs. […] la referida profesional presentó
escrito de fecha 21 de abril 2015, por medio del cual remitía el referido
informe a [...].
2.15. Por las anteriores
razones, esta Cámara considera que es suficiente la fundamentación que la parte
solicitante hizo acerca de la existencia
de su derecho, pues este se desprende de disposiciones expresas, como lo son el
Art. 7 de
2.16. En lo referente al peligro de lesión o
frustración del derecho, la
parte apelante expresó que [...] se encuentra en una situación financiera muy delicada, lo cual lo
sustenta en el hecho que [...] presentó un copia del informe de auditoría
especial sobre “Flujo de Caja Proyectado por Inversiones de Abril 2014 – marzo
2.17. Al respecto, el juez a
quo consideró que el riesgo de peligro
en la demora no fue acreditado por la parte solicitante, ya que esta
depende de la decisión de
2.18. No obstante lo anterior,
advierte esta Cámara, que el juez a quo no tomó en cuenta los otros dos elementos
mencionados en el informe de auditoría especial presentado, ya que el pago o no
pago de la multa solo es un elemento más que se vendría a sumar al estado de
dificultad en cumplir las obligaciones adquiridas por [...]. Además el monto
de la multa no tiene comparación a los montos que se manejan en los rubros de
disminución del flujo de caja y ejecución de los proyectos de inversión, por lo
que si el pago de dicha multa empeora la situación de solvencia de [...], es razonable pensar que si se presenta un evento que represente
la salida de cantidad mayor de dinero, podría generar un estado de insolvencia
absoluta por parte de la solicitada, y volvería ineficaz una eventual sentencia
condenatoria, como la pretendida por la parte solicitante.
2.19. Finalmente es de tener
presente que los presupuestos para la adopción de medidas cautelares
(apariencia de buen derecho y peligro de lesión o frustración del derecho), se
encuentran en el ámbito de la probabilidad, es decir, no se requiere una acreditación
de certeza, sino más bien de verosimilitud.
2.20. Por lo anterior, está
Cámara considera que también se ha acreditado el presupuesto de peligro de lesión o frustración del derecho en la solicitud de medidas
cautelares presentada.
2.21. Respecto
a la caución o contra cautela, que todo solicitante de una medida cautelar debe
rendir, las suscritas no haremos pronunciamiento de dicho requisito ya que dichos
aspectos no fueron analizados por el a quo, en virtud que rechazó la solicitud
de medidas cautelares por falta de acreditación de los presupuestos de
apariencia de buen derecho y peligro de lesión o frustración del derecho.
2.22. En conclusión, esta Cámara ha podido constatar que en el caso de marras la resolución impugnada es
contraria a derecho y deberá revocarse.”